Hoge Raad, 02-10-2020, ECLI:NL:HR:2020:1544, 18/03521
Hoge Raad, 02-10-2020, ECLI:NL:HR:2020:1544, 18/03521
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 oktober 2020
- Datum publicatie
- 2 oktober 2020
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2020:1544
- Formele relaties
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2018:2601
- Zaaknummer
- 18/03521
Inhoudsindicatie
Douanerechten; artt. 220 en 221 CDW; art. 7:7 Algemene Douanewet; het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel; douanewaarde; verlengde verjaringstermijn; ontduiken van douanerechten.
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 18/03521
Datum 2 oktober 2020
ARREST
in de zaak van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 28 juni 2018, nrs. 16/00536 en 16/00537, op het hoger beroep van belanghebbende en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA 13/4953 en HAA 13/4954) betreffende aan belanghebbende uitgereikte uitnodigingen tot betaling van douanerechten. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
2 Uitgangspunten in cassatie
In de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 heeft belanghebbende, douane-expediteur, honderden aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van textielgoederen en schoenen uit het Verre Oosten. Zij heeft in de aangiften opgegeven dat zij optreedt als direct vertegenwoordiger voor [C] AB (hierna: [C]), gevestigd in Zweden, respectievelijk [A] Limited (hierna: [A]), eveneens gevestigd in Zweden. Als bewijs van de bevoegdheid voor het op die wijze vertegenwoordigen van [C] en [A] heeft zij schriftelijke volmachten overgelegd. Een deel van de aangiften ziet op goederen die zijn aangegeven met de oorsprong Bangladesh en een ander deel van de aangiften ziet op goederen die de oorsprong China hebben. Met het oog op het kunnen toepassen van een preferentieel tarief van 0 procent aan douanerechten voor goederen van oorsprong uit Bangladesh, heeft belanghebbende in voorkomend geval een certificaat van oorsprong Form A overgelegd. Verder heeft belanghebbende - ter onderbouwing van de opgegeven douanewaarde - bij de aangiften facturen van exporteurs, gevestigd in Bangladesh respectievelijk China, overgelegd die zijn gericht aan [C] dan wel [A].Na de vrijgave door de Douane zijn de goederen overgebracht naar in Italië en in Frankrijk gevestigde kledingbedrijven.
Belanghebbende verkreeg de opdrachten voor het doen van de douaneaangiften en de voor de opstelling van die aangiften benodigde gegevens en documenten van een persoon genaamd [H] (hierna: [H]).
Bij brief van 28 december 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende zijn voornemen kenbaar gemaakt om ter zake van de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoeraangiften van haar in totaal een bedrag van € 12.440.992,74 aan douanerechten na te vorderen. Bij deze brief heeft hij een concept-controlerapport gevoegd. Uit dit concept-rapport komt naar voren dat de Douane op 17 maart 2011 een onderzoek is gestart naar de juistheid van de in de invoeraangiften opgegeven douanewaarden en dat rond die tijd het antifraudebureau van de Europese Commissie een onderzoek is gestart naar de rechtsgeldigheid van in de Unie bij invoer gebruikte certificaten van oorsprong Form A die door de autoriteiten van Bangladesh zijn afgegeven. Op verzoek van de Douane hebben de Zweedse belastingautoriteiten in 2011 en 2012 onderzoek gedaan naar de betrokkenheid van [C] en [A] bij de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoeraangiften. De Inspecteur beschikte over informatie waaruit volgens hem blijkt dat [H] geen enkele relatie onderhield met [C] en [A] en dat de door belanghebbende overgelegde volmachten van [C] en [A] alsook de aan [C] en [A] gerichte facturen vals zijn. De Inspecteur concludeerde verder dat de in de aangiften opgegeven douanewaarden van de goederen (extreem) te laag zijn geweest. Omdat hij vond dat de hiervoor in 2.1.1 bedoelde facturen vals zijn en voor de goederen - vanwege de valsheid van de overgelegde facturen - niet op de voet van artikel 29 van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) te bepalen transactiewaarden bekend zijn, heeft de Inspecteur de douanewaarde van de goederen vastgesteld op de voet van de in artikel 31 van het CDW bedoelde methode van de redelijke middelen. Daarvoor heeft hij gebruik gemaakt van een zogenoemde referentielijst van richtwaarden voor textielgoederen en schoenen per goederencode en per land van oorsprong. Deze lijst is samengesteld op basis van een aantal niet-openbare informatiebronnen.
De Inspecteur heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld binnen twee weken na dagtekening van de hiervoor bedoelde brief op het voornemen tot navorderen te reageren. Op verzoek heeft de Inspecteur op 7 januari 2013 deze termijn verlengd tot 1 februari 2013. Bij brief van 7 januari 2013 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om inzage in het dossier en heeft zij tevens een aantal vragen gesteld over het voornemen van de Inspecteur.
Op 10 januari 2013 heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat uit door het antifraudebureau van de Europese Commissie in mei 2011, januari 2012 en juni 2012 in Bangladesh verrichte onderzoeken naar voren is gekomen dat alle overgelegde certificaten van oorsprong Form A vals zijn en ook dat de eigenlijke oorsprong van die goederen China is.
De bevindingen die naar voren kwamen tijdens de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.5 bedoelde internationale onderzoeken hebben verder ertoe geleid dat de Belastingdienst/FIOD een strafrechtelijk onderzoek is begonnen.
Na 10 januari 2013 heeft diverse malen contact plaatsgevonden tussen de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur. De Inspecteur heeft aanvullende informatie verstrekt over de gronden waarop hij de navorderingen wilde baseren. Op 21 maart 2013 heeft hij belanghebbende het hiervoor in 2.1.3 bedoelde controlerapport in definitieve vorm toegezonden. Volgens dat rapport is het na te vorderen bedrag aan douanerechten in totaal € 5.143.041,64. De Inspecteur heeft van de Franse douaneautoriteiten facturen ontvangen van de Chinese exporteurs die zijn gericht aan de hiervoor in 2.1.1 bedoelde Franse kledingbedrijven en die wat factuurnummer, aantallen, goederenomschrijving en prijs betreft exact overeenkomen met een aantal ‘[C]-facturen’ van belanghebbende. Voor zover beschikbaar heeft de Inspecteur deze van de Franse douaneautoriteiten verkregen gegevens gebruikt om de douanewaarde op de voet van artikel 29 van het CDW te bepalen met het oog op het heffen van de douanerechten waarvan de heffing vanwege toepassing van het hiervoor in 2.1.1 bedoelde preferentiële tarief, volgens de Inspecteur ten onrechte, achterwege is gebleven. In alle andere gevallen heeft hij de douanewaarde wel gecorrigeerd en deze op de voet van artikel 31 van het CDW bepaald op basis van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde referentielijst. Verzoeken van belanghebbende om inzage te krijgen in een aantal tot dat rapport behorende bijlagen met daarin verwerkt de gegevens op grond waarvan in deze andere gevallen de douanewaarde van de goederen is bepaald, heeft de Inspecteur afgewezen.
Met dagtekening 2 april 2013 zijn aan belanghebbende uitnodigingen tot betaling uitgereikt voor in totaal een bedrag van € 5.143.041,64 aan douanerechten. Eén aanslagbiljet betreft de heffing van douanerechten ter zake van de aangiften die belanghebbende in de periode van 12 augustus 2009 tot en met 18 maart 2010 heeft gedaan in naam van [C]. Het andere aanslagbiljet betreft de aangiften die zij in de periode van 21 mei 2010 tot en met 29 december 2010 heeft gedaan in naam van [A].
Het Hof heeft geoordeeld dat in de periode tussen de mededeling van het voornemen tot het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling en de daadwerkelijke uitreiking daarvan (hierna: de voorfase) de Inspecteur belanghebbende - ondanks herhaalde verzoeken daartoe - ten onrechte geen inzage heeft verleend in alle documenten en gegevens die de Inspecteur op dat moment tot zijn beschikking had (hierna ook: het heffingsdossier) en dat de Inspecteur niet had mogen volstaan met toezending van een door hem gemaakte selectie. Dergelijke verzuimen vormen naar het oordeel van het Hof een schending van het verdedigingsbeginsel. Verzuimen als deze hoeven echter, aldus het Hof, niet noodzakelijkerwijs tot vernietiging van het gegeven besluit te leiden. Bij de beoordeling van de vraag of hiertoe voldoende grond aanwezig is, heeft het Hof onder meer van belang geacht dat de Inspecteur in de bezwaarfase op 19 april 2013, kort na het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling, alsnog “het heffingsdossier” aan belanghebbende ter inzage heeft verstrekt en dat niet is gesteld noch is gebleken dat belanghebbende, die bij brief van 23 april 2013 haar bezwaarschrift nader heeft gemotiveerd, in de voorfase enige inbreng niet heeft kunnen leveren welke zij bij kennisneming van het heffingsdossier vóór het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling op 2 april 2013 wel zou hebben kunnen leveren.
Het Hof heeft verder geoordeeld dat de Inspecteur met betrekking tot de uitnodigingen tot betaling die zien op de aangiften gedaan op naam van [C] op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 7:7 van de Algemene douanewet (hierna: de Adw) terecht ten aanzien van belanghebbende een verlenging van de navorderingstermijn heeft aangenomen van drie naar vijf jaar. Naar het oordeel van het Hof moet belanghebbende zich ervan bewust zijn geweest dat door haar handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door haar handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken. Volgens het Hof blijkt dit uit de omstandigheden dat (i) belanghebbende, anders dan te doen gebruikelijk, geen contact onderhield met haar ‘opdrachtgever’, maar dat haar contacten enkel plaatsvonden met [H] die - naar achteraf is gebleken - niet op enigerlei wijze verbonden was aan [C], (ii) alle betalingen werden ontvangen van [H] en nimmer van [C], (iii) belanghebbende op 20 november 2009 een e-mailbericht aan [H] heeft gestuurd waarin zij schrijft dat zij bij het checken van het BTW-nummer van [C] heeft ontdekt dat dit bedrijf bekend staat als een autoreparatiebedrijf en dat deze onderneming heeft laten weten niet bekend te zijn met [H] zodat belanghebbende wist of had moeten beseffen dat [H] niet (bevoegdelijk) namens [C] handelde, (iv) belanghebbende een paar maanden daarvoor bij het doen van een aangifte op naam van [C] een factuur heeft gebruikt met een veel lagere waarde dan die genoemd in de ter zake door [C] gegeven betalingsinstructies (welke betrekking hadden op de werkelijke handelsstroom), en (v) het volgens het Hof ongebruikelijke feit dat belanghebbende in 2009 voor haar werkzaamheden verricht voor [C] een bedrag van € 775.000 in contanten heeft ontvangen van [H].
3 Beoordeling van de middelen
Middel 1 is gericht tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof.
De inspecteur is verplicht om degene van wie hij rechten bij invoer wil navorderen, in de gelegenheid te stellen zijn opmerkingen naar behoren en effectief kenbaar te maken voordat tot uitreiking van de uitnodiging tot betaling wordt overgegaan. Met deze rechtsregel wordt beoogd, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze betrokkene in staat te stellen een vergissing van de autoriteiten te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten. Om de betrokkene in staat te stellen zijn opmerkingen naar behoren en effectief kenbaar te maken dient de inspecteur bij de aankondiging van zijn voornemen tot navordering de betrokkene te informeren over de feiten en de documenten waarop de voorgenomen beslissing is gebaseerd en inzage te verlenen in de documenten en de gegevens die hij op dat moment tot zijn beschikking heeft. De betrokkene moet de mogelijkheid hebben om op zijn verzoek de informatie te ontvangen en documenten in te zien die zijn opgenomen in het administratieve dossier en die door de inspecteur in aanmerking zijn genomen bij het (voor)nemen van zijn besluit, tenzij een beperking van de toegang tot die informatie en documenten gerechtvaardigd is door doelstellingen van algemeen belang.1Het verdedigingsbeginsel eist niet dat de inspecteur de betrokkene inlicht over documenten en informatie waarover hij (nog) niet beschikt.2
Een schending van de rechten van de verdediging in de voorfase moet alleen dan tot vernietiging van - in dit geval - een uitnodiging tot betaling leiden indien de belanghebbende zonder deze schending een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.3
Voor zover middel 1 aanvoert dat het Hof buiten de grenzen van het geschil is getreden door te oordelen dat zich in de voorfase geen schending van de rechten van de verdediging heeft voorgedaan, berust het middel op een verkeerde lezing van de uitspraak van het Hof. Het Hof heeft - evenals de Rechtbank heeft gedaan in haar in het hoger beroep bestreden uitspraak - geoordeeld dat de Inspecteur in de voorfase de rechten van de verdediging heeft geschonden. Het Hof heeft dat oordeel erop gegrond dat de Inspecteur niet alle hem in de voorfase ter beschikking staande gegevens en documenten aan belanghebbende heeft verstrekt, terwijl de Rechtbank dat oordeel erop had gegrond dat de Inspecteur belanghebbende niet de aan zijn voornemen tot navordering onderliggende stukken had verstrekt noch belanghebbende een termijn had gesteld om haar standpunt over dat voornemen kenbaar te maken. De verbetering van de gronden van het oordeel van de Rechtbank heeft het Hof kennelijk van belang geacht voor het bepalen van de gevolgen die vervolgens aan die schending moeten worden verbonden. Dat een gerechtshof over een geschilpunt tot eenzelfde oordeel als de rechtbank komt, maar daarvoor andere gronden gebruikt dan de rechtbank heeft gedaan, betekent niet dat het gerechtshof buiten de grenzen van het geschil treedt. De rechter kan immers ambtshalve de rechtsgronden en de feiten aanvullen, binnen de grenzen van het geschil zoals die door partijen zijn bepaald. Het middel faalt in zoverre.
Middel 1 betoogt verder dat het Hof de uitnodigingen tot betaling niet in stand had mogen laten maar had moeten vernietigen, dit vanwege het feit dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan zijn verplichting om belanghebbende in de voorfase - ondanks diverse verzoeken daartoe - inzage te geven in alle documenten en gegevens die hem in die fase ter beschikking stonden. Middel 1 voert in dit verband aan dat de vaststelling van het Hof dat de Inspecteur kort na het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling, alsnog (op 19 april 2013) zijn heffingsdossier, dus alle documenten en gegevens die de Inspecteur in de voorfase tot zijn beschikking had, heeft overgelegd, onbegrijpelijk is en niet waar is. Verder had het Hof volgens het middel moeten meewegen dat de Inspecteur ook in bezwaar, beroep en hoger beroep het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel stelselmatig heeft geschonden door niet alle op de zaak betrekking hebbende documenten en gegevens over te leggen zodra deze hem ter beschikking stonden. Door deze opstelling heeft de Inspecteur het belanghebbende van meet af aan en gedurende de gehele daaropvolgende gerechtelijke procedure onmogelijk gemaakt om haar rechten van verdediging op een gedegen en effectieve manier uit te oefenen.
Het middel voert terecht aan dat niet begrijpelijk is de vaststelling van het Hof dat de Inspecteur op 19 april 2013 alsnog “het heffingsdossier” zoals het hem ter beschikking stond tijdens de voorfase, aan belanghebbende ter inzage heeft verstrekt. De uitspraak van de Rechtbank, die van het Hof en de stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur de hiervoor in 2.1.3, laatste volzinnen, bedoelde referentielijst ook op 19 april 2013 niet aan belanghebbende ter inzage heeft gegeven. Het middel kan echter in zoverre niet tot cassatie leiden. Zoals de Inspecteur bij de Rechtbank onweersproken heeft toegelicht, weigert hij de hiervoor bedoelde referentielijst over te leggen omdat deze lijst mede is samengesteld uit onder geheimhouding ontvangen gegevens van de Duitse douaneautoriteiten en omdat, indien deze gegevens aan de openbaarheid worden prijsgegeven, de controlestrategie ten aanzien van de zogeheten “lage waarde dossiers” op ernstige en catastrofale wijze zal worden ondergraven. Bij beslissing van 7 maart 2014 heeft de geheimhoudingskamer van de Rechtbank met toepassing van artikel 8:29 Awb bepaald dat de beperking van de kennisneming van het heffingsdossier wat de referentielijst betreft, is gerechtvaardigd omdat de argumenten die de Inspecteur voor geheimhouding heeft aangevoerd, gewichtige gronden vormen om de referentielijst niet over te leggen aan de Rechtbank. Die gronden betreffen, zoals hiervoor vermeld, de schadelijke gevolgen van openbaarmaking van de aard en de inhoud van die referentielijst. Deze beslissing is niet bestreden. In een dergelijk geval kan ervan worden uitgegaan dat de beperking van de kennisneming van de referentielijst ook in de voorfase en in de bezwaarfase was gerechtvaardigd door een doelstelling van algemeen belang in de zin van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De stukken van het geding bevatten geen aanwijzing dat deze beperking een zodanig onevenredige en onduldbare ingreep is dat daardoor de rechten van de verdediging van belanghebbende in hun kern zijn aangetast. Daarom brengt het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel niet mee dat gevolgen worden verbonden aan de omstandigheid dat geen inzage in de referentielijst is verleend.
De hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof geven verder niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middel betoogt, is voor het antwoord op de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel in de voorfase niet van belang of, en zo ja in hoeverre, de Inspecteur na het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling, tijdens de bezwaarfase en/of de daaropvolgende gerechtelijke procedure, zijn verplichting heeft verzaakt om alle op de zaak betrekking hebbende stukken die hem pas na de voorfase ter beschikking kwamen te staan, ter inzage aan de belanghebbende te verstrekken respectievelijk aan de rechter over te leggen. Het Hof heeft aan de hand van de wettelijke bepalingen die voor elk van de fasen ná de voorfase gelden ten aanzien van de verplichting van de Inspecteur om stukken ter inzage te leggen en over te leggen, beoordeeld of aan het in elk van die fasen door de Inspecteur gepleegde verzuim gevolgen moeten worden verbonden. Dit mocht het Hof doen. Dat geldt ook in het geval het gerechtshof als laatste feitelijke instantie vaststelt dat de inspecteur niet alleen in hoger beroep maar in elke daaraan voorafgaande fase (waaronder de voorfase) heeft nagelaten de hem ter beschikking staande documenten en gegevens te verstrekken. Ook in zo’n geval staat het een gerechtshof vrij om te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de rechten van de verdediging in hun kern zijn geschonden en bij vaststelling van die schending daaraan de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkomen.
Uit het hiervoor in 3.1.3 weergegeven beoordelingskader volgt verder dat het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat ook in een geval als dit de in de voorfase gepleegde inbreuk op de rechten van de verdediging niet per definitie moet leiden tot vernietiging van de uitnodigingen tot betaling. Dit geval kenmerkt zich door de omstandigheid dat de belanghebbende in de voorfase weliswaar op de hoogte is gesteld van de gronden van het voornemen tot navordering en gelegenheid heeft gekregen om zijn opmerkingen kenbaar te maken, maar niet in staat is gesteld om dit naar behoren en effectief te doen omdat hem ten onrechte geen inzage is verleend in alle documenten en informatie die de inspecteur ten grondslag heeft gelegd aan zijn voornemen tot navordering van een bepaald bedrag. Het Hof heeft onderzocht welke gevolgen dat kan hebben gehad voor de verweermogelijkheden van belanghebbende in de vorm van juridische of feitelijke stellingen dan wel het overleggen van (nieuwe) bewijsmiddelen waarvan niet is uitgesloten dat deze in de voorfase een andere afloop hadden kunnen bewerkstelligen. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Inspecteur de desbetreffende documenten en gegevens na het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling alsnog en snel heeft verstrekt. Het heeft verder aan de hand van de daarop gevolgde, nadere motivering van het bezwaarschrift (mede) beoordeeld of en in hoeverre belanghebbende - vanwege het in de voorfase gepleegde verzuim - in die fase verweermogelijkheden niet heeft kunnen benutten. De conclusie van het Hof dat de schending van het verdedigingsbeginsel in de voorfase niet ertoe heeft geleid dat belanghebbende enige inbreng niet heeft kunnen leveren welke zij, bij kennisneming van het heffingsdossier vóór het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling, wel zou hebben kunnen leveren en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden, kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk. Middel 1 faalt daarom in zoverre ook.
Middel 5 is gericht tegen de hiervoor in 2.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt onder meer dat het oordeel van het Hof dat een verlenging van de navorderingstermijn ten aanzien van belanghebbende gerechtvaardigd is, niet toereikend is gemotiveerd.
Mededeling van het bedrag van de rechten bij invoer moet op grond van artikel 221, lid 3, van het CDW plaatsvinden binnen een termijn van drie jaren nadat de douaneschuld is ontstaan. De mededeling kan op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW echter nog na het verstrijken van deze termijn worden gedaan indien de douaneschuld is ontstaan op grond van een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. In dat geval geldt op grond van artikel 7:7 van de Adw voor het doen van mededeling een termijn van vijf jaren, doch, ingevolge het tweede lid, uitsluitend jegens douaneschuldenaren van wie het handelen of nalaten was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer.
Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in vorenbedoelde zin is sprake indien een douaneschuldenaar met opzet een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan. Van opzet kan ook worden gesproken wanneer die schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, dan wel wanneer die schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (voorwaardelijk opzet).4De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard. In dat geval kan ook sprake zijn van bewuste schuld.5
Middel 5 slaagt. Indien het Hof bij zijn hiervoor in 2.3 weergegeven oordelen is uitgegaan van de opvatting dat artikel 7:7 van de Adw van toepassing is indien de schuldenaar zich ervan bewust behoorde te zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, geeft dat oordeel - gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.3 is overwogen - blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor toepassing van die bepaling is vereist dat de schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer werden ontdoken. Indien het Hof bij zijn oordeel dat ten aanzien van belanghebbende artikel 7:7 van de Adw van toepassing is, is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Uit de hiervoor in 2.3 vermelde omstandigheden kan weliswaar volgen dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten twijfelen aan de juistheid van de door [H] voorgespiegelde feiten en dat zij had behoren te beseffen dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken, maar die vaststellingen kunnen het oordeel van het Hof niet dragen. Immers, uit die omstandigheden volgt nog niet dat belanghebbende zich bewust was van het gevolg, te weten dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken, of dat zij zich bewust was van de aanmerkelijke kans dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken én dat zij die kans bewust heeft aanvaard.
Middel 1 voor het overige en de middelen 2, 3 en 4 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur voor de toepassing van artikel 7:7 van de Adw geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd dan de hiervoor in 2.3 weergegeven omstandigheden. Daarmee heeft de Inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat enig handelen of nalaten van belanghebbende was gericht op het ontduiken van douanerechten. Belanghebbende kan daarom niet aansprakelijk worden gesteld voor zover de douaneschulden eerder zijn ontstaan dan drie jaren voordat de uitnodigingen tot betaling werden uitgereikt. In zoverre moeten die uitnodigingen tot betaling worden vernietigd.