Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 10-03-2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:84, CUR2019H00379
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 10-03-2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:84, CUR2019H00379
Gegevens
- Instantie
- Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
- Datum uitspraak
- 10 maart 2021
- Datum publicatie
- 9 april 2021
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:OGHACMB:2021:84
- Zaaknummer
- CUR2019H00379
Inhoudsindicatie
In hoger beroep is de vraag of de naheffingsaanslagen in het juiste jaar zijn opgelegd. Belanghebbende betoogt dat de naheffing over de pensioenaanspraak niet in het juiste jaar heeft plaatsgevonden en om die reden de naheffingsaanslagen vernietigd dienen te worden. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur terecht (in 2016) de naheffingsaanslagen over het jaar 2011 heeft opgelegd. Daarnaast betoogt belanghebbende dat er geen sprake is van voorwaardelijk opzet dan wel grove schuld en de boetebeschikkingen derhalve vernietigd dienen te worden. De inspecteur is niet in zijn bewijs voor de (voorwaardelijk) opzet geslaagd. Verder komt het Hof tot het oordeel dat uit de feiten en omstandigheden niet volgt dat sprake is geweest van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat belanghebbende grove schuld verweten kan worden. Het Hof zal daarom de vergrijpboetes vernietigen.
Uitspraak
Uitspraak
CUR2019H00379
Datum uitspraak: 10 maart 2021
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
[Belanghebbende],
zetelende te Curaçao,
belanghebbende,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 20 september 2019 in de zaken BBZ nrs. CUR201802639 en CUR201802640 in het geding tussen:
belanghebbende,
en
de inspecteur,
zetelend in Curaçao,
de Inspecteur
betreffende de hierna te vermelden aanslagen en boeten.
1 Procesverloop
Aan belanghebbende zijn op 4 mei 2016 over het jaar 2011 naheffingsaanslagen loonbelasting en premie AVBZ opgelegd ten bedrage van respectievelijk NAf 391.483 en NAf 5.076. Ter zake van de naheffingsaanslag loonbelasting is een vergrijpboete (50%) ten bedrage van NAf 195.741 opgelegd. Ter zake van de naheffingsaanslag AVBZ is een vergrijpboete (25%) ten bedrage van NAf 1.269 opgelegd.
Belanghebbende heeft op 28 oktober 2016 tegen de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen bezwaar gemaakt.
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 21 april 2017 de bezwaren afgewezen.
Belanghebbende heeft op 14 augustus 2018 beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van NAf 150.
Het Gerecht heeft in haar uitspraak van 20 september 2019 als volgt op de beroepen beslist:
“Het Gerecht:
- verklaart de beroepen inzake de naheffingsaanslagen en de boetes ongegrond;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van NAf 1.400; en
- draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van NAf 150 te vergoeden.”
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 29 oktober 2019 pro forma hoger beroep ingesteld bij het Hof en dit nader gemotiveerd bij schrijven van 23 december 2019. Daarvoor is een bedrag aan griffierecht betaald van NAf 500.
De inspecteur heeft op 9 november 2020 een verweerschrift ingediend.
De zitting heeft plaatsgehad op 3 december 2020 te Willemstad. Via videoverbindingen waren het lid van het Hof mr. J. Snitker en belanghebbendes gemachtigde [A] aanwezig bij de zitting. De andere twee leden van het Hof en de griffier waren aanwezig op het Hof in Curaçao alwaar namens de inspecteur [B] is verschenen.
Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
2 Feiten
Het Gerecht heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
“2.1 Belanghebbende is de lokale vertegenwoordiger van de verzekeringsmaatschappij "[TNI]". Belanghebbende houdt zich bezig met het verkopen van verzekeringen. De directeur van belanghebbende in de jaren 2010 en 2011 was [de directeur](de directeur). De directeur was ook voor 25% middellijk aandeelhouder van belanghebbende.
De directeur is geboren op 20 juli 1937. Belanghebbende heeft aan de directeur pensioenrechten toegekend.
De Stichting Belastingaccountantsbureau (SBAB) heeft met betrekking tot de jaren 2010 en 2011 bij belanghebbende een boekencontrole gedaan met als doel de aanvaardbaarheid van de aangiften winstbelasting, omzetbelasting en loonbelasting over onderhavige jaren vast te stellen. De bevindingen van de SBAB zijn neergelegd in het rapport van 31 oktober 2015. Het rapport is op 3 februari 2016 (zie stempelafdruk van belanghebbende op de door de Inspecteur overgelegde afschrift) door belanghebbende in ontvangst genomen. Het rapport behoort tot de gedingstukken. Als bijlage 2 van het rapport is een brief van 29 november 2011 van het kantoor KPMG betreffende pensioenrechten en pensioenvoorziening gevoegd. Met betrekking tot de pensioenvoorziening en de loonbelasting is in het rapport - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“5. LOONBELASTING
Pensioenvoorziening
Inhoudingsplichtige heeft in eigen beheer een pensioenvoorziening gevormd. In de jaren 2010 en 2011 is de voorziening als volgt aangegeven op de balans:
|
Omschrijving |
2010 |
2011 |
|
Pensioenvoorziening |
747.948 |
747.948 |
|
Te betalen pensioen |
0 |
-/- 65.719 |
|
Pensioendotatie |
0 |
44.529 |
|
747.948 |
726.758 |
Deze voorziening, in het jaar 2010 gevormd voor het bedrag van 747.948, houdt verband met de pensioentoezeggingen welke zijn gedaan aan de directeur van inhoudingsplichtige, de heer [de directeur]. De pensioentoezeggingen zijn opgenomen in een pensioenbrief. Voor de inhoud van de pensioenbrief verwijs ik naar de kopie van deze brief die als bijlage 2 bij dit rapport is ingevoegd. (…)
Voor de vorming van de pensioenvoorziening heeft inhoudingsplichtige rekening gehouden met de volgende punten:
-In het jaar 2010 zou inhoudingsplichtige een belastbare winst van 532.000 halen;
-Inhoudingsplichtige heeft tot en met 31 december 2010 80.000 aan nog te verrekenen verliezen;
-De [directeur] was sinds januari 1987 de directeur van inhoudingsplichtige;
-De [directeur] bereikte in het jaar 2010 de 73 jarige leeftijd en was voor 25% (middellijk) aandeelhouder van inhoudingsplichtige;
-Inhoudingsplichtige had tot het jaar 2010 geen pensioentoezegging gedaan aan de [directeur].
-Het loon van de [directeur] over het jaar 2010 bedroeg 165.000.
-Inhoudingsplichtige was voornemens om een voorziening te vormen voor haar directeur. ”
Bij de beoordeling van de pensioenberekening constateer ik het volgende:
-Inhoudingsplichtige vormde de voorziening op het moment dat de [directeur] de 73 jarige leeftijd
reeds heeft bereikt;
-In de berekening van de voorziening is inhoudingsplichtige ervan uitgegaan dat de [directeur] op de 73 jarige leeftijd met pensioen gaat. Hiervoor gaat zij uit van zijn inkomen in het jaar 2010.
-Voor de jaren tot en met 2001 gaat de berekening uit van een jaarlijkse opbouw van 2.33%. In de jaren 2002 tot en met 2010 is de jaarlijkse opbouw 2%.
-Het eerste jaar van pensioenbetaling is 2011.
Verder heb ik geconstateerd dat tot op heden inhoudingsplichtige de [directeur] de betaling van pensioen schuldig blijft, terwijl jaarlijks pensioendotatie plaats vindt.
Op basis van het hierbovenstaande concludeer ik dat hier sprake is van een onzuivere pensioenvoorziening.
Omdat de directeur in loondienst was bij inhoudingsplichtige, maar reeds de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, maakt hij recht op pensioenaanspraak. Echter, omdat deze aanspraak niet voldoet aan de voorwaarden van de 'Beschikking pensioenen' (P.B. 2002/35), stel ik voor om deze aanspraak tot het loon van de directeur aan te merken. Voor de Beschikking Pensioenen verwijs ik naar bijlage 3 van dit rapport.
De waarde van de aanspraak wordt gesteld op het bedrag van de voorziening en de dotatie van het jaar 2011.
|
Correctie |
2010 |
2011 |
|
Pensioenaanspraak |
747.948 |
|
|
Pensioendotatie |
44.529 |
|
|
792.477 |
Over dit loon dient alsnog LB en premie AVBZ te worden berekend en afgedragen. Voor de wijze waarop de na te heffen bedragen zijn berekend, verwijs ik naar het onderdeel 5.2.2 ‘Berekening naheffingen per werknemer’ van dit rapport.
(…)
|
Correctie |
2010 |
2011 |
|
Na te heffen LB |
391.483 |
|
|
Na te heffen premie AVBZ |
5.076 |
Met betrekking tot de boetes is in het rapport - voor zover van belang - het volgende
vermeld:
"8.2 LB en premie AVBZ
De voorgestelde naheffingsaanslagen LB en premie AVBZ over het jaar 2011 is het gevolg van de handelswijze van inhoudingsplichtige.
Inhoudingsplichtige heeft een aanspraak verstrekt zonder daarover LB en premie AVBZ te berekenen. Door inhoudingsplichtige is als gevolg daarvan te weinig LB en premie AVBZ ingehouden, aangegeven en afgedragen.
De aard van de correcties en de feiten die ten grondslag liggen aan de correcties zoals beschreven in het onderdeel 5.1.1 ‘Pensioenvoorziening’ van het rapport, zijn zodanig dat sprake is van onzorgvuldig handelen, van ernstig nalatigheid van inhoudingsplichtige.
Inhoudingsplichtige heeft een onzuiver pensioen gevormd. Inhoudingsplichtige had, gezien haar (ingewonnen) kennis en advies kunnen weten dat het vormen van de pensioenvoorziening onder de toegepaste voorwaarden onjuist is. Ik ben dan ook van mening dat hierdoor sprake is van grove schuld van inhoudingsplichtige.
(…)
Op grond hiervan stel ik voor gelijktijdig met de naheffingsaanslagen LB, en premie AVBZ over het jaar 2011 zoals vermeld in onderdeel 7.2 ‘LB’ van het rapport een vergrijpboete op te leggen. Omdat er sprake is van pseudo-samenloop (…) bedraagt de hoogte van de vergrijpboete voor de LB 25% en bedraagt de vergrijpboete voor de premie AVBZ 12,5%.”
Bij brief van 3 februari 2016 is belanghebbende in kennis gesteld van de vergrijpboetes. Belanghebbende heeft bij brief van 23 februari 2016 daarop gereageerd. Bij brief van 7 april 2016 met kenmerk 201200014/MFD heeft de Inspecteur, belanghebbende medegedeeld - de brief is gericht aan de adviseur (BDO) van belanghebbende en aan belanghebbende zelf - dat de feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de vergrijpboetes zoals opgenomen in het rapport van de SBAB nader zijn bekeken, en dat - in afwijking van hetgeen in het rapport is vermeld - de conclusie moet zijn dat sprake is van voorwaardelijk opzet. Volgens de Inspecteur zijn de voorgestelde naheffingsaanslagen over het jaar 2011 het gevolg van de handelswijze van belanghebbende en dat hij voornemens is gelijktijdig met de naheffingsaanslagen vergrijpboetes op te leggen. Omdat er sprake is van pseudo-samenloop bedraagt de vergrijpboete voor de loonbelasting 50% en voor de premie AVBZ 25%.
Aan belanghebbende zijn op 4 mei 2016 over het jaar 2011 naheffingsaanslagen loonbelasting en premie AVBZ opgelegd voor respectievelijk NAf 391.483 en NAf 5.076. Gelijktijdig met de naheffingsaanslagen heeft de Inspecteur vergrijpboetes (50% voor de loonbelasting en 25% voor de premie AVBZ) opgelegd.
2. 7 De jaarrekeningen en aangiften winstbelasting over de jaren 2010 en 2011 zijn verzorgd door het kantoor KPMG (KPMG Accounting Advisory Services BV en KPMG Meijburg Caribbean). De loonadministratie is door het kantoor Admico Accounting Services NV verzorgd. De aangiften loonbelasting zijn intern verzorgd.
In aanvulling op deze feiten neemt het Hof de volgende feiten op.
2.2.Tot de gedingstukken behoort een advies van 29 november 2011 van KPMG met de aanhef “Pension rights to [de directeur]/Pension provision [belanghebbende] per December 31st, 2010”.
In dit advies is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“A. Request
On October 28th, 2011 you requested us to verify from Curacao tax point of view whether [belanghebbende] (hereinafter: 'the N.V.') is allowed to form a pension provision for [de directeur] (hereinafter: ' "[de directeur]"). lf so, which amount can be provided for this obligation on the balance sheet of [belanghebbende] as per December 31st, 2010.
B. Pension Rights as per December 31,2010
Based on information provided by you in above-mentioned e-mail message, subsequent telephone conversations and your e-mail message of November 22nd , 2011, we understood that:
-The N.V. is expected to realize a profit for book purposes (prior to profit taxes) of ANG 532.000 for fiscal year 2010;
-The N.V. has unsettled losses approximately ANG 80.000 as per December 31, 2010;
-[de directeur] has been employed as Managing-director of the N.V. since January 1987;
-[de directeur] became 73 years old in 2010 and currently he owns 25% of the shares of the N.V.;
-The N.V. has never granted pension rights to [de directeur]. The annual income of [de directeur] for 2010 was ANG 165.000;
-The N.V. is considering to grant pension rights to [de directeur] as per December 31, 2010.
C. Administration of obligation under own control
Since [de directeur] was owner of 25% of the shares of the N.V. as per December 31, 2010, the N.V. is legally allowed to administrate the pension provision towards [de directeur] under its own control. Consequently, the N.V. does not have to deposit the funds which are intended to cover the pension rights of [de directeur] in the account of a third party. The N.V. may keep using the funds for its (daily) operations. Please be aware that this will be at [de directeur] risk of losing his pension rights if the N.V. may become insolvent prior to payments of all the amount to which [de directeur] is entitled to.
D. Retiring age and annual dotations
The Ministerial Decree regarding Pensions (PB.2002, nr.35) dictates that an employee is eligible for old age pension income at 60 years. However, an employee is allowed to keep working and building up of pension rights up to 65 years, without having to make any additional payments.
( ... )
As said before, the N.V. intends to grant pension rights to [de directeur] as per December 31,2010, wheareas [de directeur] already became 73 years in 2010. Please be informed that we do not have any experience with any case like this in which pension rights were granted to an employee after he became 65 years. One important question in this respect is which annual income of the employee has to serve as basis for calculation of the pension rights:
The annual income at 65 years but adjusted to the price index figures at payment due date (i.e 73 years) or the annual income at 73 years? To obtain certainty regarding amongst other this issue, we will have to enter into negotiations with the Tax lnspectorate.
( ... )
E. Calculation of Pension Provision as per December 31, 2010
1.The N.V. has consulted another Tax Adviser's office prior to us. This Tax Adviser's office made calculations which were based on the following premises:
- retiring age of [de directeur] is 73 years (i.e. December 31st, 2010).
- donations to pension reserve: 2 % for each fiscal year,
- annual salary to be considered for calculation pension provision: annual salary of 2010;
Based on this premises the total pension provision as per December 31, 2010 should amount to
approximately: ANG 1.164.535. However, in case the retiring age of [de directeur] has to be set at 65 years and it has to be assumed that [de directeur] has been receiving old age pension income from the N.V. as that date, up to and including fiscal year 2010, then the total pension provision as per December 31, 2010, should amount to ANG 449.363 (i.e. ANG 1.164.535 minus ANG 665.172).
Finally, [directeur] is entitled to a pension income of ANG. 73.908 as per fiscal year 2011.
Based on our considerations, as mentioned in paragraph D, we requested an Actuary to make some new calculations, as in our opinion the Tax lnspector may not agree with the retiring age years of 73 years. The new calculations were made taking into account the following premises:
- retiring age of [de directeur] is 65 years;
- dotations up to January 1, 2002: 2,33% and for the following years: 2%;
- annual salary to be considered for calculation pension provision: annual salary of 2010;
- first payment of old age pension income: January, 2011.
According to these new calculations the pension provision as per December 31, 2010, should amount to ANG 747,948, whereas the annual old age pension income payable to [de directeur] as per January 1, 2011 will be ANG 56.201.
Based on the above, the N.V. will have an operational loss as per December 31,2010, as a result of which no profit taxes will be due by N.V. in 2010. Consequently, the total losses to be settled with future profits of the N.V. will approximately be:
ANG 295,000 (i.e ANG 80.000 + (747.000 -/- 532.000)).”
3 Geschil in hoger beroep
Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen terecht zijn opgelegd. Daarbij spitst in hoger beroep het geschil zich toe op de vraag op de naheffingsaanslagen in het juiste jaar zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.