Parket bij de Hoge Raad, 05-10-1967, AC4789, 10.080

Mr. van Oosten.

Conclusie inzake:

[eiser] / [verweerder] .

Edelhoogachtbare Heren,

Het Hof heeft omtrent de eerste der drie grieven, welke de appellant, [verweerder] , thans verweerder, had ingebracht tegen het vonnis van de President, beslist dat aan deze grief moet worden voorbijgegaan (r.o. 5). De tweede appelgrief heeft het Hof gegrond bevonden (r.o. 12 en 27), zo ook de derde grief (r.o. 34).

Door in r.o. 12 te overwegen dat de tweede grief gegrond is, heeft het Hof, gelet op r.o. 11, verstaan dat het onrechtmatig karakter van het eerder, in de hoofdzaak ter toetsing komend, handelen van geïntimeerde, [eiser] , thans eiser, en diensvolgens ook het onrechtmatig karakter van een eventuele verkoop aan een derde door [verweerder] , voldoende is gesteld en dat daarvan voldoende is gebleken. Deze beslissing op de tweede appelgrief is in cassatie niet, althans niet rechtstreeks aangetast.

In het, subsidiair, voorgestelde middel D komt de eiser niet zo zeer op tegen ’s Hofs beslissing omtrent de tweede appelgrief als wel tegen een der rechtsoverwegingen welke het Hof aan de tweede grief wijdt, tegen r.o. 16. Hetgeen ter ondersteuning van middel D wordt aangevoerd strekt ten betoge dat door de in r.o. 16 bedoelde brieven niet aannemelijk is wat het volgens het Hof daardoor aannemelijk wordt gemaakt.

Door te overwegen dat het Hof het oordeel van de President, dat hem, de President, geen werkelijk gevaar is gebleken, dat en wanneer [verweerder] het proces zou winnen, het vonnis niet uitvoerbaar zal zijn, niet deelt, en dat het ook de derde grief gegrond acht, geeft het Hof te kennen, dat, als [verweerder] het proces ten principale zou winnen, er gevaar bestaat dat het vonnis in de hoofdzaak niet uitvoerbaar zou zijn. Ook deze beslissing, vervat in r.o. 34, wordt door thans eiser niet, althans niet rechtstreeks, aangetast.

De beslissing dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven (r.o. 38) doet het Hof volgen uit de aan r.o. 38 voorafgaande overwegingen. Met de aan r.o. 38 voorafgaande overwegingen is echter niet het dictum gemotiveerd: tot het bij het dictum aan [eiser] opgelegde verbod en de daarbij uitgesproken veroordeling van dezen moet, aldus het Hof (r.o. 38), “een juiste afweging van de voor beide partijen op het spel staande belangen … leiden”.

[eiser] , thans eiser, heeft in cassatie niet betwist dat een juiste afweging van de wederzijdse belangen van partijen in casu moet leiden tot het aan hem, [eiser] , bij wege van voorziening in kort geding, opgelegde verbod. Evenmin heeft hij, als grond voor cassatie, aangevoerd dat het Hof, als appelrechter in kort geding, de toewijsbaarheid van de vordering in kort geding niet mocht laten afhangen van een afweging van de wederzijdse belangen van partijen. De vraag, wanneer afweging van de wederzijde belangen van partijen de grondslag voor de beslissing in kort geding mag vormen, wordt ter sprake gebracht door Meijers, Kort Geding, 2e dr. 1967, p. 105/108. Ik moge volstaan met te verwijzen naar het daar gegeven antwoord op die vraag en naar de beschouwingen aldaar over de uitlegging van het arrest van Uw Raad van 20 maart 1959, N.J. 1959, no. 246.

Het primair voorgestelde middel A is gericht tegen r.o. 28 van het bestreden arrest, alwaar het Hof het voorshands weinig aannemelijk acht dat de hoofdvordering zal worden afgewezen op grond van een der door [eiser] gevoerde weren welke het Hof niet besproken heeft. Ik vraag mij af of de aard van het kort geding medebrengt dat het Hof ook deze weren had moeten bespreken.

Van de subsidiair voorgestelde middelen is middel B gericht tegen r.o. 17, middel C tegen r.o. 9, middel D tegen r.o. 16, middel E tegen r.o. 10, middel F tegen r.o. 17, middel G tegen r.o. 18, middel H tegen r.o. 26, middel D tegen r.o. 25, middel J tegen r.o. 29, middel K tegen r.o. 31, al. 2, middel L tegen r.o. 35, en middel M tegen r.o. 36. Op deze overwegingen, resp. op de daarin vervatte beslissingen, berust echter niet de door het Hof getroffen voorziening (het aan [eiser] opgelegde verbod en diens veroordeling), maar, zoals gezegd, op de afweging van de wederzijdse belangen van partijen. Reeds daarom wordt middel A vruchteloos voorgesteld en ook dáárom zullen de subsidiair aangevoerde middelen het lot van middel A moeten delen.

[verweerder] gaat er in de inleidende dagvaarding in kort geding van uit (in het 13e “aangezien”) dat hij recht heeft op koop van het daar vermelde perceel, en daarvan uitgaand, vordert hij dat de President:

(1) de gedaagde, [eiser] , in de zaak, van hem, [verweerder] , tegen [eiser] , onder rolnr. 3202/65 aanhangig bij de Rechtbank te Amsterdam, zal “verbieden om, totdat in voormelde zaak, die thans onder rolnummer 3202/65 bij de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam tussen partijen aanhangig is, bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest zal zijn beslist, op welke wijze dan ook voormeld onroerend goed aan andere dan eiser in eigendom over te dragen en/of met zakelijke rechten, welke dan ook, te belasten”;

(2) de gedaagde, [eiser] , zal “veroordelen aan eiser een dwangsom te betalen – zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling nodig is – van f. 50.000,-- voor overtreding van voormeld verbod”.

[eiser] heeft, blijkens r.o. 29 van ’s Hofs arrest, het verweer gevoerd, dat [verweerder] geen recht heeft te vorderen dat hij , [eiser] , worden veroordeeld om aan [verweerder] het omstreden onroerend goed te “verkopen”. Dit verweer beantwoordt het Hof in r.o. 29. Eiser, [eiser] , gaat er van uit dat het Hof dit moest weerleggen en klaagt in middel J dat het Hof dit verweer niet heeft weerlegd. Waar het evengemelde verweer echter een verweer is tegen de vordering in de hoofdzaak, was het Hof, als appelrechter in kort geding, m.i. niet gehouden dit verweer te onderzoeken en daarover te beslissen. Krachtens art. 48 Rv. heeft de rechter tot taak zelfstandig na te gaan of op de bij dagvaarding gestelde feiten zodanige wettelijke bepalingen van toepassing zijn dat daardoor “de vordering” wordt gerechtvaardigd (H.R. 12 mei 1922, N.J. 1922, p. 787, 16 mei 1939, N.J. 1939, no. 1048, 14 juni 1946, N.J. 1946, no. 5250. In het arrest van 3 februari 1950, N.J. 1950, no. 248, n. D.J.V., gaat de Hoge Rad er van uit dat art. 48 Rv. ook in kort geding door de rechter in acht moet worden genomen. Dat de rechter in de eerste plaats heeft te onderzoeken of “de vordering” op grond het bij inleidende dagvaarding gestelde toewijsbaar is, geeft de Hoge Raad te kennen in het arrest van 16 maart 1956, N.J. 1958, no. 423, in zake Reisz/Tucar, in de overweging omtrent onderdeel c van het in deze zaak voorgedragen middel. Neemt men dit alles in aanmerking, dan rijst de vraag of de rechter in kort geding, zonder onderzocht te hebben of “de vordering”, met name het gevorderde, toewijsbaar is op grond van het bij de inleidende dagvaarding gestelde, zijn beslissing enkel mag gronden op een afweging van het belang van de eiser bij de toewijzing van de eis tegen het belang van de gedaagde bij de afwijzing van de eis. Het Hof heeft in casu, zoals ik heb gereleveerd, de toewijzing van de eis in kort geding enkel gemotiveerd met de uitkomst van een juiste afweging van de voor beide partijen op het spel staande belangen. Of het Hof enkel op grond daarvan de eis mocht toewijzen is door de eiser niet aan de orde gesteld, zodat die vraag in in cassatie geen beantwoording behoeft.

Eiser heeft immers, zoals ik reeds heb doen uitkomen, niet als grond voor cassatie aangevoerd dat het Hof de toewijsbaarheid van de vordering in kort geding enkel heeft doen afhangen van een afweging van de wederzijdse belangen, in plaats van de toewijsbaarheid dier vordering te beoordelen naar de in de inleidende dagvaarding, in het 12e tot en met het 18e “aangezien” vervatte, middelen van de eis in kort geding.

Ten overvloede moge ik doen opmerken dat, in het geheel der overwegingen, welke het Hof aan appelgrief II wijdde, het zwaartepunt valt op het in r.o. 17 door het Hof voorlopig uitgesproken oordeel dat gebleken is dat [eiser] gebruik heeft gemaakt van de hem door wijlen [betrokkene 2] gedane schenking, hoewel hij, toen hij de schenking aanvaardde, “met het bestaan van de litigieuze optie bekend was, en dus wist wat [betrokkene 2] , als rechtverkrijgende van [betrokkene 1] , door bedoelde schenking tot stand te brengen jegens appellant wanprestatie pleegde”.

Vooropgestelde dat het Hof in r.o. 13 verstaat dat “tussen partijen kennelijk vaststaat” dat [betrokkene 1] rechtsvoorganger onder algemene titel was van [betrokkene 2] , dan impliceert r.o. 17 noodzakelijkerwijze het (voorlopig) oordeel dat [betrokkene 2] , door bedoelde schenking tot stand te brengen, harerzijds jegens [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd, en wel als rechtverkrijgende onder algemene titel van [betrokkene 1] . Dit voorlopig oordeel vooronderstelt op zijn beurt noodzakelijkerwijze dat [betrokkene 1] bij zijn leven rechtens jegens [verweerder] verplicht was het goed niet door schenking te vervreemden.

Het door het Hof in r.o. 17 uitgesproken voorlopig oordeel en hetgeen daarin noodzakelijkerwijze geïmpliceerd is wettigt m.i. het voorlopig oordeel dat [eiser] , door de schenking te aanvaarden, zijnerzijds heeft deelgenomen aan een wanprestatie van [betrokkene 2] jegens [verweerder] opleverende rechtshandeling, welke deelneming, onder omstandigheden, een onrechtmatige daad van [eiser] jegens [verweerder] zou kunnen opleveren (vgl. in dit verband Hofmann-Drion-Wiersma, 8e dr. P. 192 e.v.). Een der omstandigheden, waaronder de handelwijze van [eiser] een onrechtmatige daad zou opleveren, zou – aangenomen dat [eiser] wist of redelijkerwijze had behoren te weten of te begrijpen, dat [betrokkene 2] door het doen van de schenking harerzijds wanprestatie jegens [verweerder] pleegde – de omstandigheid zijn dat [eiser] dit wist of dit redelijkerwijze had behoren te weten of e begrijpen.

Waar zowel het primair aangevoerde middel als de subsidiair voorgestelde middelen tevergeefs worden voorgedragen, concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van de verweerder in de kosten, welke aan de zijde van de eiser op het cassatieberoep zijn gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden