Parket bij de Hoge Raad, 18-01-1968, AB6642, 10.122

Mr. van Oosten.

Conclusie inzake:

MOLUKSCHE EVANGELISCHE KERK IN NEDERLAND

contra

[verweerder] .

Edelhoogachtbare Heren,

De Synode van de Moluksche Evangelische Kerk in Nederland heeft op 26 oktober 1960 de voorgenomen restauratie van het perceel [a-straat 1] te 's-Gravenhage goedgekeurd tot een bedrag van ƒ 37.840,--. Ds. [betrokkene 1] , die tot 1 juli 1963 voorzitter was van de Synode en van het Algemeen Bestuur dier Kerk, thans eiseres, heeft namens de Kerk de verbouwing van het vorengenoemde perceel opgedragen aan [betrokkene 2] , van beroep architect, en handelende onder de naam Bouwbureau voorheen [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft in of omstreeks de maand april 1961 [verweerder] , thans verweerder, ‘’ingeschakeld’’ (r.o. 14 van het bestreden arrest). [betrokkene 2] heeft met [verweerder] geen aannemingsovereenkomst gesloten. Tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is niet overeengekomen dat [verweerder] de verbouwing voor een bepaalde som zou uitvoeren: de verbouwing zou in regie worden uitgevoerd door [verweerder] en is door dezen in het tijdsverloop van 18 mei 1961 tot en met 14 april 1962, toen het werk door [verweerder] is stilgelegd, in regie uitgevoerd (r.o. 14).

[verweerder] heeft zijn kosten aan materiaal en arbeidsloon, waaronder ook zijn eigen loon, tijdens de loop van de verbouwingswerkzaamheden in rekening gebracht (r.o. 14). Het Hof heeft niet vastgesteld dat [verweerder] deze kosten aan de Kerk in rekening heeft gebracht. Op zgn. certificaten van betaling, ondertekend door [betrokkene 2] als ‘’architect’’ (r.o. 7), heeft de Kerk van 1 juli 1961 tot 1 februari 1962 aan [verweerder] als betalingen gedaan tot een bedrag van ƒ. 45.000,-- in totaal (r.o. 17).

Korte tijd na 29 september 1961 heeft de Synode toestemming gegeven voor uitvoering tot een bedrag van ƒ. 58.100,-- (r.o. 17). Eerst op 16 maart 1962, toen de werkzaamheden nagenoeg voltooid waren, heeft [verweerder] vernomen van deze toestemming en van de goedkeuring als voormeld (r.o. 21).

[verweerder] , de oorspronkelijke eiser, heeft niet gesteld dat de Kerk [betrokkene 2] als architect heeft aangesteld. Het Hof heeft niet vastgesteld dat [betrokkene 2] door de Kerk als architect is aangesteld, noch ook dat [verweerder] heeft aangenomen dat [betrokkene 2] door de Kerk als architect was aangesteld. Wel stelt het Hof vast dat de Rechtbank ‘’terecht tot de vermoedens kwam, dat [betrokkene 2] tegenover de Kerk als architect was opgetreden —, d.w.z. als degene die de verbouwing ontwierp, daarbij leiding gaf en toezicht hield maar deze door een ander, [verweerder] , deed uitvoeren’’, r.o. 4. Het Hof, dat niet heeft vastgesteld dat [betrokkene 2] tegenover [verweerder] als architect der Kerk is opgetreden, overweegt dat moet worden aangenomen ‘’dat de Kerk al zo niet heeft begrepen dan toch heeft moeten begrijpen, dat [betrokkene 2] architect was en de verbouwing niet zelf zou uitvoeren’’ ‘’, r.o. 8.

Ik releveer in dit verband dat, bij Asser-van der Grinten, 3e dr., p. 23/27, wordt geleerd dat een overeenkomst, waarbij een partij een functie verkrijgt, die naar wet, gebruik of billijkheid vertegenwoordigingsbevoegdheid medebrengt, een volmacht in zich sluit, en dat de functie van architect zodanige bevoegdheid in zich sluit. In de Duitse jurisprudentie en litteratuur wordt aangenomen dat met de aanstelling van een architect door de bouwheer ‘’zur Durchführung eines Bauvorhabens’’ de rechtsschijn wordt gewekt dat de architect bevoegd is ‘’einzelne im Rahmen des Bauvorhabens liegende Bauleistungen zu vergeben’’, inzonderheid ‘’Zusatz und Ergänzungsaufträge zu erteilen’’ (Oberlandesgericht Stuttgart 14 januari 1966, N.J.W. 1966, p. 1461). Het Hof overweegt dat [betrokkene 2] ‘’de gemachtigde en architect van de Kerk (was)’’, r.o. 21.

[verweerder] heeft, als oorspronkelijke eiser, gesteld dat hij door tussenkomst van het Bouwbureau voorheen [betrokkene 2] te Edam van de Kerk de aanvankelijk niet nader gespecificeerde opdracht heeft verkregen voor de Kerk verbouwingswerkzaamheden uit te voeren en dat hij die opdracht heeft aanvaard. Hij meent dat hem ter zake van de door hem verrichte werkzaamheden een bedrag van ƒ. 98.000,29 toekomt, brengt daarop aanbetalingen ad ƒ. 43.000,- in mindering en stelt dat hem uit dien hoofde ƒ. 55.000,29 toekomt, vermeerderd met een bedrag van ƒ. 2.692,24; op dit laatste bedrag maakt hij aanspraak ‘’ter zake van aandeel winst onderaannemers’’.

De Rechtbank heeft bij haar op 3 maart 1964 uitgesproken eindvonnis de Kerk tot betaling van de geëiste som ad ƒ. 57.692,53 veroordeeld, na bewezen te hebben ‘’dat gedaagde zich zodanig heeft gedragen, dat eiser daardoor mocht vertrouwen, dat gedaagde aan het Bouwbureau v/h [betrokkene 2] volmacht had gegeven om aan eiser opdracht te geven voor rekening van gedaagde verbouwingswerkzaamheden aan het perceel [a-straat 1] te 's-Gravenhage uit te voeren in de thans door eiser in rekening gebrachte omvang’’, r.o. 14. Deze veroordeling berust, zo overweegt de Rechtbank, ‘’op een waardering van aan gedaagde toerekenbare schijn’’, r.o. 15.

De Rechtbank heeft niet bewezen geacht het door [verweerder] gestelde feit dat de Kerk aan het Bouwbureau v/h [betrokkene 2] volmacht heeft gegeven om aan [verweerder] opdracht te geven voor rekening van de Kerk verbouwingswerkzaamheden aan het hogergemelde perceel uit te voeren.

Het Hof heeft, rechtdoende in appel, het door de Rechtbank op 5 maart 1963 uitgesproken interlocutoir bekrachtigd, het eindvonnis van 3 maart 1964 vernietigd en de Kerk veroordeeld tot betaling van ƒ. 57.692,53, tegen levering (door [verweerder] ) van de in r.o. 28 van het aangevallen arrest vermelde tegels en kast.

Het bestreden arrest vermeldt niet op welke gronden het Hof de door [verweerder] ingestelde vordering toewijsbaar heeft geacht en toegewezen. Uit het door het Hof vernietigde eindvonnis heeft het Hof niet de vorenaangehaalde overwegingen van de eerste rechter overgenomen. Eiseres, de Kerk, gaat ervan uit dat het Hof recht heeft gedaan op grond van de overwegingen van het bestreden arrest. Neemt de Hoge Raad aan dat dit niet bewezen wordt door het aangevallen arrest, dan zal het voorgestelde middel bij gebreke van feitelijke grondslag tot mislukking gedoemd zijn.

Ik ben echter geneigd om met de eiseres aan te nemen, hoewel ten zeerste aarzelend, dat het Hof de uitspraak, d.w.z. de uitgesproken veroordeling van de Kerk als voormeld, bedoeld heeft te doen berusten op dezelfde overwegingen als die, welke het Hof hebben geleid tot verwerping der vier appelgrieven, door de Kerk, als appellante, voorgedragen.

Het wil mij voorkomen dat, uit het oogpunt van de toewijsbaarheid van de eis, voorop gesteld moet worden, dat in het geding niet bewezen is dat de Kerk [betrokkene 2] gevolmachtigd heeft om de uitvoering der verbouwing in regie en voor rekening van de Kerk op te dragen aan [verweerder] , althans aan een ander. In appel (in zijn memorie van antwoord na comparitie, genomen ter terechtzitting van het Hof van 11 november 1967, p. 7, al. 1) beroept [verweerder] zich m.i. op een schijnbare, of vermeende, volmacht, stellende dat [betrokkene 2] geacht moet worden van de Kerk een bij verbouwingen gebruikelijke volmacht te hebben ontvangen, en, voorts, dat, hij [verweerder] , mocht aannemen dat [betrokkene 2] geacht moet worden zulk een volmacht van de Kerk te hebben verkregen. [verweerder] stelt dat hij dit mocht aannemen nu: (1) ‘’hem’’ ( [verweerder] ) ‘’uitdrukkelijk niet anders was medegedeeld’’, (2) Ds. Tutuarima (‘’de spreekbuis’’ van de Kerk) zo goed op de hoogte was van de werkzaamheden, die verricht moesten worden, dat hij zelf het verloop van het werk al met angst en vreze gadesloeg’’.

De Kerk beroept zich in dit geding jegens [verweerder] op het ontbreken van een volmacht bij een door de vermeende gevolmachtigde, [betrokkene 2] , verrichte rechtshandeling, d.w.z. op het ontbreken van een volmacht van de Kerk aan [betrokkene 2] tot het opdragen van de uitvoering der verbouwing in regie aan een ander.

In dit geval kan de Kerk zich niet met vrucht beroepen op het ontbreken van zodanige volmacht als ten processe vast zou staan:

(1) dat [verweerder] heeft aangenomen dat de Kerk [betrokkene 2] gevolmachtigd had om de uitvoering der verbouwing in regie en voor rekening van de Kerk aan [verweerder] , althans aan een ander, op te dragen;

(2) dat [verweerder] dit heeft aangenomen op grond van gedragingen van de Kerk en met name van het ten deze bevoegde orgaan der Kerk, dat is de Synode (vgl. r.o. 12 van 's Hofs arrest);

(3) dat [verweerder] dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen.

Of [verweerder] dit redelijkerwijze heeft mogen aannemen hangt m.i. hiervan af of het bij verbouwingen als de onderhavige gebruikelijk is dat degene die, zoals [betrokkene 2] , de opdracht geeft, de bevoegdheid heeft om de uitvoering der verbouwing in regie en voor rekening van de bouwheer aan een ander op te dragen.

Zou het niet gebruikelijk zijn dat als verbouwingen als de onderhavige in regie worden uitgevoerd en dat een architect, die voor de bouwheer als architect optreedt zelfstandig bevoegd is om op grond van de omstandigheid dat hij architect is namens de bouwheer de uitvoering van de verbouwing in regie aan een derde op te dragen, dan zou reeds hieruit volgen dat geen grond zou bestaan om, aangenomen dat het door het optreden van [betrokkene 2] eventueel bij [verweerder] het vertrouwen is gewekt dat [betrokkene 2] bevoegd was hem, [verweerder] , op te dragen de verbouwing voor rekening der Kerk in regie uit te voeren, dit bij [verweerder] opgewekte vertrouwen toe te rekenen aan de Kerk, die deze bevoegdheid niet aan [betrokkene 2] had verleend, te minder nu in casu niet is vastgesteld dat de Kerk [betrokkene 2] als architect had aangesteld (vgl. H.R. 12 jan. 1962, N.J. 1962, no. 42, n. H.B.).

Zou ten processe vaststaan dat [verweerder] op grond van gedragingen van het desbevoegde orgaan der Kerk heeft aangenomen dat [betrokkene 2] door de Kerk gemachtigd was om de uitvoering der verbouwing in regie en voor rekening van de Kerk aan [verweerder] , althans aan een ander, op te dragen, en heeft [verweerder] dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mogen aannemen, dan zou de Kerk op de onjuistheid van de voorstelling van [verweerder] dat een toereikende volmacht was verleend geen beroep kunnen doen.

De vraag kan nog gesteld worden of [verweerder] zich voor wat betreft de periode van 16 maart 1962 tot en met 14 april 1962 nog wel op rechtsschijn zou kunnen beroepen, nu hij op 16 maart 1962 wist dat de Synode de restauratie tot een bedrag van ƒ. 37.840,- had goedgekeurd en daarna toestemming had gegeven voor uitvoering tot een bedrag van ƒ. 58.100,-.

Vergelijkenderwijs deel ik mede dat in de Duitse litteratuur en rechtspraak een schijnvolmacht (‘’Anscheinsvollmacht’’) aanwezig wordt geacht in geval een vertegenwoordiger als gevolmachtigde van een ander optreedt, zonder door deze feitelijk gevolmachtigd te zijn, terwijl de wederpartij onder de gegeven omstandigheden kan aannemen dat een volmacht is verleend en op een volmacht vertrouwt, en met name ‘’wenn der Vertretene das Verhalten — nämlich das Auftreten des Vertreters auf Grund angeblicher Vollmacht — zwar nicht kannte, es aber bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und wenn der Geschäftsgegner das Verhalten des Vertreters nach Treu und Glauben dahin auffassen durfte, dasz es dem Vertretenen bei verkehrsmäsziger Sorgfalt nicht habe verborgen bleiben können’’, Staudinger, Kommentar, II, Schuldverhältnisse, Teil 1 b, 1961, A 203, p. 83/4.

Met de eiseres meen ik dat in cassatie als uitgangspunt mag dienen dat er geen volmacht was van de Kerk aan [betrokkene 2] . Eiseres heeft bij het bepleiten der zaak in cassatie betoogd dat het Hof als gedragingen van de Synode slechts heeft vastgesteld: goedkeuring van de restauratie tot een bedrag van ƒ. 37.840,- en toestemming van de Synode voor de uitvoering tot een bedrag van ƒ. 58.100,-, en, als gedragingen van de Kerk: het doen van de in r.o. 17 vermelde betalingen aan [verweerder] , het niet onkundig zijn van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden (r.o. 18), het van de aanvang af geweten hebben, dat dit niet onkundig zijn en deze wetenschap zijn echter geen gedragingen. Als gedragingen van de Kerk stelt het Hof echter mede vast een niet-doen van de Kerk, namelijk dat de Kerk, en met name de Synode, niet heeft doen blijken dat [betrokkene 2] niet bevoegd was hem, [verweerder] , de verrichte werkzaamheden op te dragen (r.o. 21), zomede een gedogen van de Kerk te weten: de Kerk, en met name de Synode, de verbouwing in feite geheel aan [betrokkene 2] heeft overgelaten. Onderdeel a van het middel, zoals het is toegelicht, heeft derhalve geen feitelijke grondslag in het arrest voorzover het de klacht bevat dat onduidelijk is hoe en waarom het bevoegde orgaan van de Kerk, n.l. de Synode, tegenover [verweerder] de schijnvolmacht gewekt heeft.

Gegrond acht ik de klacht dat r.o. 21 onbegrijpelijk is, voorzover het Hof aldaar overweegt dat [betrokkene 2] de gemachtigde van de Kerk (was). Dit is onbegrijpelijk in het licht van de conclusiën van de Kerk waarin de Kerk steeds ontkend heeft dat zij [betrokkene 2] gevolmachtigd heeft, en te meer onbegrijpelijk nu [verweerder] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het eindvonnis van 3 maart 1964 waarbij de Rechtbank, implicite, niet bewezen heeft geacht dat de Kerk [betrokkene 2] gevolmachtigd heeft om aan [verweerder] voor rekening van de Kerk verbouwingswerkzaamheden aan het meergemelde perceel uit te voeren. Het Hof heeft, waar het in r.o. 25 verstaat, dat ‘’— gelet op het voorgaande — [verweerder] op grond van de gedragingen van de Kerk heeft mogen aannemen, dat [betrokkene 2] bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen’’, blijkens de woorden ‘’gelet op het voorafgaande’’, mede in aanmerking genomen de overwegingen dat [betrokkene 2] gemachtigde (was) van de Kerk.

Ds. Tutuarima heeft namens de Kerk aan [betrokkene 2] de verbouwing opgedragen (r.o. 14). Het Hof beschouwt in r.o. 25 deze opdracht aan [betrokkene 2] als een doen van de Kerk. Maar door die opdracht aan [betrokkene 2] te geven is de Kerk niet jegens [verweerder] opgetreden, zodat het enkele feit dat de Kerk de verbouwing aan [betrokkene 2] heeft opgedragen geen aanleiding voor [verweerder] kan zijn geweest om aan te nemen dat [betrokkene 2] bevoegd was hem, [verweerder] , de ‘’verrichte’’ of te verrichten werkzaamheden op te dragen, weshalve onderdeel 2 van het middel gegrond is.

Het Hof, de gedragingen van de Kerk onderscheidende in een doen en een niet-doen, preciseert het doen wel, maar het niet-doen niet. Nu het Hof de door de Kerk aan [verweerder] gedane betalingen niet aanmerkt als gedragingen op grond waarvan [verweerder] heeft aangenomen dat [betrokkene 2] bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, mag in cassatie niet worden aangenomen dat [verweerder] op grond van deze handelingen van de Kerk heeft aangenomen dat [betrokkene 2] bevoegd was hem de ‘’verrichte’’ werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, veelmin dat [verweerder] zulks op grond van de betalingen heeft mogen aannemen. Trouwens, [verweerder] zelve heeft in zijn conclusiën niet gesteld dat hij dit heeft mogen aannemen op grond van die betalingen.

Onderdeel 3 van het middel behelst, blijkens de toelichting, de stelling dat — wil de schijn van de in r.o. 25 vermelde bevoegdheid van [betrokkene 2] op grond van een niet-doen van de Kerk aan de Kerk kunnen worden toegerekend — het orgaan der Kerk, dat niet doet, bekend is of geacht moet worden bekend te zijn met de feitelijke situatie, dat daarvan in casu geen sprake is, althans dat daarvan niet blijkt uit 's Hofs arrest. Met deze stelling verenig ik mij. Tot de hierbedoelde situatie is te rekenen de omstandigheid dat [betrokkene 2] aan [verweerder] heeft opgedragen de verbouwing voor rekening van de Kerk in regie uit te voeren, dat [betrokkene 2] deze opdracht heeft aanvaard en het werk in regie heeft uitgevoerd. Ter beoordeling van deze situatie schijnt mij relevant of [betrokkene 2] aan de Synode heeft medegedeeld dat hij die opdracht aan [verweerder] heeft gegeven en dat het bij verbouwingen als de onderhavige gebruikelijk is dat het werk in regie wordt uitgevoerd, d.w.z. niet voor een bepaalde som (vgl. Asser-Kamphuisen, p. 433). Als de Synode dit alles niet geweten heeft, of als de Synode niet geacht kan worden dit geweten te hebben, kan een niet-doen door het orgaan der Kerk, dat ten deze bevoegd was, bezwaarlijk aan de Kerk worden toegerekend. Het Hof rekent in r.o. 25 een niet-doen van de Synode toe aan de Kerk als een gedraging op grond waarvan [verweerder] heeft mogen afgaan op de schijn dat [betrokkene 2] bevoegd was hem de evengemelde werkzaamheden namens de Kerk op te dragen.

Het Hof heeft wel vastgesteld dat de Kerk geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden, maar het Hof heeft niet vastgesteld dat de Kerk geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest dat de verbouwingswerkzaamheden in regie worden uitgevoerd en in regie zijn uitgevoerd. Ook onderdeel 3 van het middel houd ik voor gegrond.

Het in onderdeel 4 aangetaste oordeel dat de Kerk geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden is een louter feitelijk oordeel, hetwelk niet strijdig kan zijn met het recht. Dit oordeel kan bezwaarlijk worden gewraakt als strijdig met het recht. Op deze bedenking moet m.i. het onderdeel afstuiten. De Synode, alhoewel bekend met de duur en de aard dier werkzaamheden, kan echter zeer wel gemeend hebben dat zij zouden worden verricht tegen het door de Synode gevoteerde bedrag, aanvankelijk ƒ. 37.840,- en later ƒ. 58.100,-.

Met de tussenzin ‘’gelet op het voorafgaande’’ bedoelt het Hof m.i. dat het gelet heeft op de rechtsoverwegingen 11 tot en met 24 van zijn arrest. De geëerde pleiter voor de verweerder meent dat het Hof met de woorden ‘’gelet op het voorafgaande’’ uitdrukt dat het een samenvatting geeft van de rechtsoverwegingen 11 tot en met 24. Zou het Hof dat bedoeld hebben, dan zou het niet gezegd hebben: ‘’gelet op het voorafgaande’’, maar: het voorafgaande samenvattende. Uit 's Hofs arrest wordt m.i. duidelijk dat het in r.o. 25 met ‘’gelet op het voorafgaande’’ bedoelt: gelet op de rechtsoverwegingen 11 tot en met 24, en dus iets anders bedoelt dan de opdracht tot verbouwing aan [betrokkene 2] en een niet-doen van de Kerk.

Bij de door mij voorgestane lezing van de aangehaalde tussenzin heeft het Hof wel gelet op de in r.o. 17 en 20 vermelde gedragingen van de Kerk (het doen van betalingen aan [verweerder] en het in feite overlaten van de verbouwing aan [betrokkene 2] ). Maar deze gedragingen van de Kerk beschouwt het Hof niet als gedragingen van de Kerk op grond waarvan [verweerder] heeft mogen aannemen dat [betrokkene 2] bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen. En wel heeft het Hof gelet op een niet-doen van de Kerk, hierin bestaande dat de Kerk, en met name de Synode, nimmer heeft doen blijken dat [betrokkene 2] niet bevoegd was aan [verweerder] de verrichte werkzaamheden op te dragen, maar het Hof wijst in r.o. 25 dit niet-doen aan als een gedraging van de Kerk op grond waarvan [verweerder] had mogen aannemen dat [betrokkene 2] bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen. De eerste motiveringsklacht treft m.i. geen doel.

Bij de overige motiveringsklachten, welke in onderdeel 5 worden geuit, gaat eiseres er van uit dat 's Hofs overweging dat [verweerder] heeft mogen aannemen dat [betrokkene 2] bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen een gevolgtrekking is waartoe het Hof in r.o. 25 komt. De tussenzin ‘’gelet op het voorafgaande’’ duidt echter geenszins op het maken van een gevolgtrekking. De overweging, dat [verweerder] heeft mogen aannemen dat [betrokkene 2] bevoegd was aan hem, [verweerder] , de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, is geen overweging bij gevolgtrekking, zodat die overige klachten berusten op een lezing van r.o. 25 welke met niet overduidelijke bewoordingen daarvan niet verenigbaar is. Zij hebben dan ook geen feitelijke grondslag.

Voor het geval de Hoge Raad verstaat dat de door het Hof uitgesproken veroordeling van de Kerk als voormeld berust op dezelfde overwegingen als die, welke het Hof hebben geleid tot verwerping van de door de Kerk voorgedragen appelgrieven, concludeer ik tot vernietiging van het aangevallen arrest, tot verwijzing van het geding naar een ander Hof en tot veroordeling van de verweerder in de kosten welke aan de zijde van de Kerk op de voorziening zijn gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,