Parket bij de Hoge Raad, 19-01-1968, AC4812, 10.113

Mr. van Oosten.

Conclusie inzake:

Gemeente Eindhoven/ [verweerster]

Edelhoogachtbare Heren,

Blijkens de brief van 13 mei 1964, waarnaar in de inleidende, op 19 januari 1965 uitgebrachte, dagvaarding wordt verwezen, had Esso Nederland N.V. een vergunning aangevraagd voor het oprichten van een benzine-pompinstallatie aan de [a-straat] te Eindhoven. Voor het oprichten van zulk een installatie is, ingevolge art. 20, 1e lid, der Algemene Politieverordening voor de Gemeente Eindhoven (luidende: het is verboden, zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders, een voorwerp in, op, boven of over de weg aan te brengen of te hebben), een vergunning van Burgemeester en Wethouders vereist.

B. en W. delen naar aanleiding van deze aanvrage, bij de brief van 13 mei 1964 aan thans verweerster (" [verweerster] ") mede:

"Wij zijn bereid de door Esso Nederland N.V. gevraagde vergunning voor het oprichten van een dergelijke benzinepompinstallatie te Uwen name te verlenen, nadat tussen U en de gemeente Eindhoven een overeenkomst zal zijn gesloten van huur en verhuur van het terrein vóór Uw garage, dat op de situatietekening, gemerkt VH-'64–4, met een rode kleur is aangegeven. De verhuring kan geschieden onder de voorwaarden en bepalingen, welke zijn vermeld in bijgaande ontwerp- huurovereenkomst".

B. en W. waren kennelijk van mening bevoegd te zijn het verlenen van een aangevraagde vergunning, als bedoeld in art. 20 der A.P.V., afhankelijk te stellen van een voorwaarde: het sluiten van een overeenkomst van huur en verhuur tussen [verweerster] en de Gemeente. Ik doe reeds aanstonds opmerken dat B. en W. ingevolge art. 20 juncto art. 2, 3e lid, al. 1, der A.P.V. wel bevoegd zijn tot het verlenen van een vergunning als aangevraagd, en daaraan voorwaarden te verbinden, maar dat art. 2 hun niet de bevoegdheid toekent een te verlenen vergunning te doen afhangen van door hen gestelde voorwaarden.

Bij de brief van 13 mei 1964 wordt het verlenen van de aangevraagde vergunning afhankelijk gesteld van een voorwaarde: de totstandkoming van een obligatoire overeenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente. Tussen partijen is niet betwist dat deze, op 13 mei 1964, toekomstige onzekere gebeurtenis een voorwaarde is waarvan het verlenen der aangevraagde vergunning bij de brief van 13 mei 1964 afhankelijk wordt gesteld.

[verweerster] eist in conventie dat bij vonnis:

"1) zal worden verstaan dat gedaagde niet gerechtigd is aan het verlenen van een vergunning ingevolge de Algemene Politieverordening de voorwaarde te verbinden, dat eiseres een huurovereenkomst sluit, als hiervoor nader omschreven;

2) gedaagde zal worden veroordeeld zich te onthouden van het stellen van deze voorwaarde, of van een gelijke strekking voor het verlenen aan eiseres van een vergunning uit hoofde van art. 20 der Algemene Politieverordening’’.

Preciseert men deze tweeledige eis in verband met de posita, waarmede de eis is gemotiveerd, dan is het onderwerp daarvan: de bevoegdheid van B. en W. om aan een ingevolge art. 20 der A.P.V. te verlenen vergunning als aangevraagd de voorwaarde te verbinden dat een huurovereenkomst tot stand komt als voorgesteld bij de brief van 13 mei 1964 en wel onder de voorwaarden en bepalingen vermeld in het concept van de overeenkomst, welke deze brief vergezelde.

[verweerster] motiveert deze eis met de stelling dat een huurovereenkomst als door B. en W. aan [verweerster] voorgesteld in strijd zou zijn met de wet, en een geoorloofde oorzaak zou ontberen.

Nadat op 4 mei 1965 tussen partijen de overeenkomst van huur en verhuur was gesloten, bij een akte, die in afschrift in het geding is gebracht, is de eis in reconventie gedaan, ter terechtzitting van 4 juni 1965. Onderwerp van de zaak in reconventie is de op 4 mei 1965 tot stand gekomen overeenkomst en het recht van de Gemeente op ontruiming van het gehuurde.

B. en W. hebben op 25 mei 1964 aan de gemeenteraad een voorstel gedaan in zake verhuur van gronden ten behoeve van benzineverkoopinstallaties. Ter verdediging van dit voorstel heeft de desbevoegde wethouder zich in de raadsvergadering van 1 juni 1964 beroepen op H.R. 20 maart 1931 (N.J. 1931, p. 942, n. E.M.M.), zulks ten betoge dat Uw Raad van mening is "dat, ook al heeft de Gemeente een publiekrechtelijke bevoegdheid, zij toch langs privaatrechtelijke weg het door haar gestelde doel mag bereiken". Deze mening wordt echter in het arrest van 20 maart 1931 niet, althans zeker niet, ondubbelzinnig, geuit. Niemand minder dan Meijers had moeite de gedachten van de Hoge Raad te volgen, die geleid hebben tot weerlegging van het in deze procedure gedane beroep op art. 238 (oud), thans art. 275 der Gemeentewet.

Art. 277 der Gemeentewet kent aan gemeentebesturen de bevoegdheid toe de daar vermelde plaatselijke belastingen te heffen. Zou de wethouder, die in de raadsvergadering van 1 juni 1964 het woord heeft gevoerd, met "een publiekrechtelijke bevoegdheid" van "de Gemeente" bedoeld hebben de bij art. 277 aan het gemeentebestuur toegekende bevoegdheid, en zou hij van inzicht zijn geweest dat een gemeente deze bevoegdheid ook langs privaatrechtelijke weg mag uitoefenen, dan is dit uitgangspunt discutabel, vooral als het door B. & W. ingediende voorstel als voormeld ten doel heeft bij de door de voorgestelde huur- en verhuur te bedingen huurpenningen in de kas van de Gemeente doen vloeien. Bij mijn weten heeft de Hoge Raad nimmer verstaan dat een gemeentebestuur de hem bij art. 277 toegekende publiekrechtelijke bevoegdheid jure privato mag uitoefenen ter bereiking van het doel waarvoor het belastingen mag heffen.

Het verslag van de algemene vergadering der Vereniging voor Administratief Recht van 18 mei 1956 (Geschriften eener vereniging XXV), illustreert hoezeer de beoefenaren van het administratief recht hier te lande op dit punt van mening verschillen.

Ik releveer dat de toenmalige Leidse hoogleraar, Mr. C.H.F. Polak, — waar het ging om de publiekrechtelijke bevoegdheid tot belastingheffing — in die vergadering de opmerking maakte dat, zo de Overheid krachtens een algemene regeling belasting heft, zij die niet ter zijde mag stellen "door via accoordjes geld te gaan innen" (Verslag, p. 14/15). En ook al zou uit de rechtspraak van Uw Raad, door Wiarda besproken op p. 124 van zijn "Overeenkomsten met Overheidslichamen" zijn af te leiden dat het aan de Overheid in het algemeen geoorloofd is privaatrechtelijke rechtsvormen te bezigen, niet slechts ter behartiging van haar bijzondere vermogensbelangen, maar ter bereiking van doeleinden, die liggen op het eigenlijke gebied van haar bestuurstaak, dan is daarmede nog geenszins gezegd dat het een gemeentebestuur geoorloofd is die vormen daartoe te bezigen, waar het betreft deszelfs bevoegdheid tot het heffen van plaatselijke belastingen.

In de buitenlandse litteratuur wordt het in twijfel getrokken of, zo een wet de Overheid bekleedt met publiekrechtelijke bevoegdheden ter vervulling van haar typische taken, aan haar goeddunken de keuze is gelaten tussen uitoefening van deze publiekrechtelijke bevoegdheden en het volgen van de privaatrechtelijke weg. "Das hoheitliche Befugnisse regelnde Gesetz ist nicht nur in dem Sinne zwingend, dasz es die Behörde an Art und Ausmasz dieser Befugnisse bindet, sonders es zwingt auch die Behörden, die ihnen übertragenen Aufgaben mit den gesetzlichen Mitteln und keinen anderen wahrzunehmen. Damit ist dem öffentlich-rechtlichen Vertrag eine wichtige Grenze gezogen", aldus Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, I, 9e Aufl. (1966), p. 267, verwijzende naar een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 20 dec. 1951, Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland, 4, p. 410.

De niet minder gezaghebbende Zwitserse hoogleraar Giacometti doet uit het legaliteitsbeginsel, "wonach die materielle Verwaltung organisatorisch und inhaltlich durch Rechtssätze bestimmt wird", volgen dat in een rechtsstaat de besturende Overheid "bei Ausübung ihrer Funktionen nicht nach Belieben öffentliches Recht oder Privatrecht anwenden (kann)", Allgemeine Lehren des Rechtsstaatlichen Verwaltungsgrechts, I, p. 115. In dit verband schijnt het hem ontoelaatbaar "dasz das Gemeinwesen bei Erteilung von Baubewilligungen etwaige Auflagen oder Bedingungen, die damit verbunden werden sollen, aber auf Grund des öffentlichen Rechts nicht auferlegt werden dürfen, sich privatrechtlich versprechen läszt (sogenannte Revers)", eod. n. 23.

Ook in het onderhavige geding beroept de Gemeente zich op het vorenaangehaalde arrest van 20 maart 1931: de geëerde pleiter voor de Gemeente citeert dit arrest in het kader van zijn betoog dat tegenwoordig algemeen wordt aangenomen dat de eigendom van zaken met een publieke bestemming een gewone eigendom is in de zin van art. 625 B.W., waarop het gemene recht van toepassing blijft indien die toepassing onverenigbaar is met de bestemming en dat, naar gelang dit nieuwe inzicht begon door te werken, de rechter de rechtsgevolgen van de publieke bestemming enger is gaan opvatten en de aan de openbare lichamen als eigenaren verbleven bevoegdheden ruimer. Echter, het arrest van 20 maart 1931 betreft niet gelden voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen, maar: eenmalige prestaties voor door of vanwege een gemeentebestuur te verrichten diensten.

Te bedenken is dat het in het thans in cassatie gevoerde beding tussen de Gemeente en [verweerster] niet gaat om het toezeggen van zekere geldelijke bijdragen voor door de Gemeente te verrichten diensten, maar om een andere rechtshandeling: het sluiten van een overeenkomst van huur en verhuur, waarbij de huurder zich jegens de Gemeente verbindt tot betaling van huurpenningen tot een bedrag van 1,4% van de door middel van het verkooppunt (waarvan sprake is in de ter inleidende dagvaarding genoemde concept-overeenkomst) verkochte hoeveelheid benzine, berekend naar consumentenprijs, als contraprestatie voor het overeen te komen gebruik. Evenmin gaat het in dit geding om een eenmalige vergoeding van de waarde van door de Gemeente voor wegaanleg beschikbaar te stellen grond.

Uit het oogpunt van de bestaanbaarheid van overeenkomsten maakt het verschil of een gemeente met een ander een overeenkomst sluit tot het verstrekken van de in art. 275 der Gemeentewet bedoelde diensten, dan wel of zij een overeenkomst sluit tot het verschaffen van het gebruik of genot van door de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen. Immers, zijn deze zaken zaken buiten de handel, dan kunnen zij niet het voorwerp van overeenkomsten uitmaken (art. 1368 B.W.). Ik herinner hier aan het gevoelen van Meijers, dat het begrip zaak buiten de handel niet gemist kan worden (Publiek domein en zaken buiten de handel, Verz. privaatr. opstellen, II, p. 109) en verwijs naar zijn beschouwingen op p. 110 over het voorschrift van art. 1368. Het is dan ook, naar het mij voorkomt, niet verantwoord om zonder meer uit de door de geëerde pleiter voor de gemeente aangehaalde rechtspraak over gelden voor door een gemeente te verstrekken diensten af te leiden dat het een gemeente vrijstaat bij privaatrechtelijke overeenkomst gelden te bedingen voor het conventionele gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen, dan wel om daaruit af te leiden dat een gemeente krachtens privaatrechtelijke overeenkomst verschuldigde gelden voor het gebruik of genot dier zaken zou mogen vorderen.

De Rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat de gemeente Eindhoven in dit geding het standpunt inneemt dat het haar, de Gemeente, vrijstaat vergoeding voor het gebruik of genot van de haar in eigendom toebehorende, voor de openbare dienst bestemde, gemeentegrond te vorderen hetzij langs de publiekrechtelijke weg van artikel 275 der Gemeentewet, hetzij langs de privaatrechtelijke weg van een huurcontract, voorts, dat de weg van art. 275 der Gemeentewet wordt gevolgd, wanneer het gaat om gebruik of genot van openbare gemeentegrond, die practisch aan iedere gegadigde kan worden toegestaan, zomede dat zij de privaatrechtelijke weg mag kiezen bij het toestaan van gebruik of genot, waardoor aan de gegadigde een voor hem financieel voordelige monopoliepositie wordt verschaft, zoals bij benzinestations het geval is.

De Rechtbank heeft terecht beslist dat het door de Gemeente gemaakte onderscheid als voormeld geen steun vindt in art. 275 der Gemeentewet. De tekst van dit artikel geeft althans, naar het mij wil voorkomen, geen aanleiding tot het maken van het onderscheid dat de Gemeente maakt. In de rechtspraak van Uw Raad wordt dit onderscheid dan ook niet gemaakt. Integendeel. Bij het arrest van 22 juni 1927 (W. 11690) is verstaan dat de bepaling van art. 238 (nu art. 275) krachtens haar doel en strekking de vergoeding regelt voor het rechtmatig, door de gemeente goedgekeurd gebruik of genot van gemeentewerken. Bij het arrest van 15 maart 1939, A.B. 1939, nr. 636, wordt onder het in art. 275 bedoelde gebruik verstaan een gebruik dat in overeenstemming is met de bestemming van een gemeentewerk (een openbare weg), en dat, wie een benzinepomp heeft op een openbare weg, gebruik heeft van een voor de openbare dienst bestemd gemeentewerk in de zin van art. 275 der Gemeentewet. Hier wordt het in art. 275 bedoelde gebruik onderscheiden naar gelang van een gebruik overeenkomstig de bestemming en een gebruik niet overeenkomstig die bestemming. Het is in confesso dat het gebruik door [verweerster] van de [a-straat] gebruik is overeenkomstig de bestemming van die weg.

Er is geen uitspraak van Uw Raad aan te wijzen waarop door de Gemeente een beroep kan worden gedaan ten betoge dat van de in art. 275 genoemde gelden zijn uitgezonderd gelden, bij een privaatrechtelijke overeenkomst tussen een gemeente en een ander door de gemeente bedongen voor het gebruik of genot van de in art. 275 genoemde zaken.

Zouden zulke gelden, en dus ook overeengekomen huurpenningen, in naam van een gemeente worden gevorderd dan worden zij ingevolge art. 275 voor plaatselijke belastingen gehouden, hetgeen betekent dat de gemeente die gelden niet mag vorderen als verschuldigd krachtens een privaatrechtelijke overeenkomst. En mogen zij uit dien hoofde niet worden gevorderd, dan mogen zij a fortiori niet bij overeenkomst worden bedongen. Bij de conceptovereenkomst van huur en verhuur werden door de Gemeente huurpenningen, en dus gelden, bedongen voor het overeen te komen gebruik van een voor de openbare dienst gemeentewerk overeenkomstig de bestemming van dit werk, en wel ten bedrag van 1,4 % van het totaal bedrag van de door middel van het verkooppunt te verkopen hoeveelheid benzine, te berekenen naar de verkoopprijs.

Onderdeel a en in de eerste alinea van onderdeel b van het middel opgeworpen stelling, dat in art. 275 der Gemeentewet geen wettelijk beletsel is gelegen tegen het bedingen van een contraprestatie in de vorm van huur voor de grond treffen dan ook naar mijn mening geen doel. Belet art. 275 het bedingen van huurpenningen bij een overeenkomst als die waarvan een ontwerp de brief van 13 mei 1964 vergezelde, dan is het irrelevant dat art. 287 dit niet zou beletten.

Is art. 275 een wettig beletsel voor het bedingen van huurpenningen bij een overeenkomst als de zo juist genoemde, dan zijn de beschouwingen, vervat in onderdeel c, niet terzake dienende.

De Gemeente heeft, blijkens r.o. 6 van het vonnis, opgeworpen, dat [verweerster] niet heeft gesteld dat de Gemeente "bij de verhuring" van de grond misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. De Rechtbank overweegt hieromtrent dat zij de Gemeente hierin niet kan volgen omdat, op grond van art. 275 der Gemeentewet, verhuring van de openbare weg zonder misbruik van omstandigheden verboden is. Zij, de Rechtbank acht het bovendien "luce clarius dat [verweerster] het huurcontract niet zou hebben gesloten indien Eindhoven het niet als voorwaarde had gesteld voor de verlening van de publiekrechtelijke vergunning", r.o. 6. Het in generaliserende termen uitgesproken oordeel dat "op grond van artikel 275 der Gemeentewet verhuring van de openbare weg ook zonder misbruik van de omstandigheden verboden is", houdt m.i. niet in dat de op 4 mei 1965 gesloten overeenkomst verboden is op grond van art. 275 der Gemeentewet. Mogelijk beaamt de Rechtbank in dit oordeel de stelling dat een huurovereenkomst, als door de Gemeente voorgesteld, in strijd zou zijn met de wet en een geoorloofde oorzaak zou ontberen, aangezien "die huurovereenkomst de strekking heeft door eiseres zekere bedragen te doen betalen terzake van het gebruik en genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, althans wegens het hebben van voorwerpen, onder, op of boven die grond", en "de heffing van gelden te dier zake echter ingevolge art. 275 der Gemeentewet als een plaatselijke belasting moet worden aangemerkt, en mitsdien niet geldig bij wege van een privaatrechtelijke overeenkomst als de onderhavige kan gescheiden". Uitteraard was er voor de Rechtbank geen aanleiding zich uit te spreken over de nietigheid van de bij de brief van 13 mei 1964 voorgestelde overeenkomst: de rechter kan bezwaarlijk de nietigheid van een nog niet gesloten overeenkomst uit spreken. Dit te minder, omdat [verweerster] in conventie niet heeft geëist te verklaren dat de voorgestelde overeenkomst nietig is. Door r.o. 6 van het vonnis wordt dan ook niet bewezen dat de Rechtbank in conventie de nietigheid der op 4 mei 1965 gesloten overeenkomst heeft aangenomen.

Het antwoord op de vraag, welke gelden voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen worden gehouden, wordt niet gevonden in art. 287 der Gemeentewet, zodat hetgeen onder b, 3e al., van het primair voorgestelde middel wordt betoogd, niet terzake dienende is. Evenmin kan terzake dienende zijn hetgeen onder c ter ondersteuning van het primair voorgestelde middel wordt aangevoerd.

De Rechtbank heeft de conventionele eis kennelijk toegewezen op grond van de stelling van de oorspronkelijke eiseres in conventie dat het aan de Gemeente niet vrijstond de aangevraagde vergunning afhankelijk te stellen van de bij de brief van 13 mei 1964 gestelde voorwaarde: het sluiten van de overeenkomst, waarvan een concept bij deze brief was gevoegd. Derhalve doet het geval zich niet voor waarvoor, in onderdeel d, is gesteld: dat [verweerster] haar vordering heeft gebaseerd op misbruik van de omstandigheden, waarin [verweerster] verkeerde, de Rechtbank derhalve de feitelijke gronden van de eis heeft aangevuld, althans in de vaststelling, dat [verweerster] het huurcontract niet zou hebben gesloten indien de Gemeente het niet als voorwaarde had gesteld voor het verlenen van de publiekrechtelijke vergunning, op zich zelf en zonder meer niet ligt opgesloten, dat de Gemeente zich zou hebben schuldig gemaakt aan misbruik van haar bevoegdheden of van haar feitelijke machtspositie.

Zie ik het wèl, dan hangt onderdeel e van het primair voorgestelde middel samen met de grief dat de Rechtbank de eis in reconventie ten onrechte in behandeling heeft genomen. Waar de cassatiedagvaarding niet de rechtsregel aanwijst welke de Rechtbank hierdoor zou hebben geschonden en zonder meer ook niet valt in te zien, dat de Rechtbank het recht heeft geschonden door de reconventionele eis in behandeling te nemen, voldoet de cassatiedagvaarding op dit punt niet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden, en kan ook het m.i. met deze grief samenhangende onderdeel e buiten beschouwing blijven.

De reconventionele eis is gedaan voor het geval de eis in conventie mocht worden toegewezen. Dit geval heeft zich voorgedaan. Het ontgaat mij, waarom, — nu de Gemeente zich voor dit geval met haar reconventionele eis tot de rechter heeft gewend en dit geval zich heeft voorgedaan —, de rechter de reconventionele eis ten onrechte in behandeling zou hebben genomen. Eiseres beweert niet dat de Rechtbank, door recht te doen in reconventie, art. 41 der Wet R.O. heeft geschonden.

De Rechtbank is er in reconventie van uit gegaan dat een vergunning ex art. 20 der A.P.V. is verleend. Zij beslist in r.o. 12 dat deze vergunning nog geldt, zomede "dat uit de verlening der vergunning blijkt dat de openbare verkeers- en andere belangen, waarmede bij de toepassing der Algemene Politieverordening rekening moet worden gehouden, zich niet tegen de verlening der vergunning verzetten, behorende tot deze belangen niet het financiële belang der gemeente, waarvoor op andere wijze dan door toepassing der Algemene Politieverordening moet worden gewaakt". Deze beslissingen zijn in cassatie door de Gemeente niet aangetast.

Is de vergunning ex art. 20 der A.P.V. verleend, dan is zij verleend in het belang van de openbare orde: immers de gemeentelijke wetgever heeft het verbod om zonder vergunning van B. & W., een voorwerp in, op, boven of over de weg aan te brengen of te hebben gevat in een artikel dat hij plaatste in hoofdstuk III: "Openbare orde". De Overheid is wel bevoegd aan een vergunning voorwaarden te verbinden, doch de aan een vergunning te verbinden voorwaarden mogen uitsluitend strekken ter behartiging van het belang waarvoor het vereiste der vergunning is gesteld (Donner Nederl. Bestuursrecht, Alg. Deel, 1962, p. 251; Oud, Gemeenterecht III p. 301; Wiarda, Overeenkomsten met overheidslichamen, p. 182). Het sluiten van een overeenkomst van huur en verhuur tussen [verweerster] en de Gemeente is geen aangelegenheid van de openbare orde der Gemeente, zodat B. & W. niet bevoegd zijn aan een ex art. 20 der A.P.V. te verlenen vergunning het sluiten van zulk een overeenkomst als voorwaarde te verbinden; zijn zij daartoe niet bevoegd en zouden zij dit toch doen, dan maken zij zich, althans volgens Oud, eod., schuldig aan détournement de pouvoir. Mogen B. & W. zulk een voorwaarde niet verbinden aan een verleende vergunning dan waren zij niet bevoegd bij de brief van 13 mei 1964 het verlenen van de aangevraagde vergunning (ingevolge art. 20 vereist voor het oprichten van een benzinepomp voor de garage van [verweerster] aan de [a-straat] ) te doen afhangen van het sluiten van een overeenkomst van huur en verhuur (vgl. Huart, Opstellen-Krabbe II, p. 146 e.v., en Wiarda, N.J.B. 1931, p. 563). Wil de Gemeente haar kas vullen met jaarlijks door [verweerster] te betalen huurpenningen tot een bedrag van 1,4% van het totaalbedrag van de door middel van het verkooppunt verkochte hoeveelheid benzine, berekend naar de consumentenprijs, dan is dit vreemd aan de openbare orde, ter bescherming waarvan B. & W. ex art. 20 bevoegd zijn een vergunning te verlenen en daaraan voorwaarden te verbinden. In deze gedachtengang heeft de Rechtbank terecht de eis in conventie toegewezen, zodat, ook al zou de Hoge Raad het primair voorgestelde middel juist achten, dit niet vermag af te doen aan de juistheid van de in conventie gevallen beslissing.

De Gemeente heeft, ter toelichting van het primair voorgedragen middel, een beroep gedaan op het besluit van de Kroon van 11 sept. 1964, no. 25, A.B. 1965, p. 167. Daarin is sprake van een privaatrechtelijke toestemming tegen vergoeding, welke een polderbestuur naast een privaatrechtelijke vergunning nodig achtte voor het gebruik van poldereigendommen. De Kroon achtte de vergoeding op zich zelf niet verwerpelijk. Maar Zij overwoog dat een vergoeding voor die toestemming niet kan worden geëist langs de weg van een voorwaarde, verbonden aan een op grond van het Algemeen Reglement voor de polders of waterschappen in Zeeland te verlenen vergunning voor het hebben en onderhouden van werken. Zou Uw Raad een overeenkomst als de meergemelde concept-overeenkomst op zichzelf beschouwd uit het oogpunt van art. 270 der Gemeentewet toelaatbaar achtten, dan ware m.i., naar analogie van het Koninklijke Besluit, te oordelen dat het aangaan van een privaatrechtelijke overeenkomst, waarbij huurpenningen worden bedongen voor het gebruik of genot van de in art. 270 der Gemeentewet genoemde zaken, niet als voorwaarden mag worden verbonden aan een ex art. 20 der A.P.V. te verlenen vergunning.

Bij art. 3, 3e lid, al. 1, der A.P.V. is bepaald: "Het Gezag, waaraan bij deze verordening de bevoegdheid gegeven is enige vergunning of ontheffing te verlenen, kan aan de vergunning of ontheffing in het belang van de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid en van andere onderwerpen, de gemeentelijke huishouding betreffende, voorwaarden verbinden". Wel is het daargenoemde gezag bevoegd in het belang van de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid en van andere onderwerpen de gemeentelijke huishouding betreffende, voorwaarden te stellen, doch zij mag deze slechts verbinden aan zulk een vergunning. Vergunning en voorwaarde zijn hier gedacht als een samengestelde publiekrechtelijke handeling. Art. 3 — waarbij de bevoegdheden van het daar vermelde gezag zijn gelimiteerd — kent aan B. & W. niet de bevoegdheid toe om, ter behartiging van de daar vermelde belangen, een aangevraagde vergunning, tot het verlenen waarvan zij krachtens de A.P.V. bevoegd zijn, van voorwaarden afhankelijk te stellen. Reeds daarom waren B. & W. naar mijn mening niet bevoegd bij de brief van 13 mei 1964 de daarvermelde voorwaarden te stellen.

Wiarda, Overeenkomsten, p. 193, denkende aan het geval dat iemand zich bij een overeenkomst, aangegaan met de Overheid verbindt tot betaling van zeker geldsbedrag, is van oordeel dat, zo de Overheid die prestatie niet als voorwaarden aan een vergunning mag verbinden, het niet toegelaten is dat zij haar vergunning van het contractueel aanvaarden van zulk een voorwaarde afhankelijk maakt. Komt, aldus Wiarda, zulk een overeenkomst tot stand, dan moet zij, als strijdig met de goede zeden, voor nietig worden gehouden.

De Rechtbank heeft niet verstaan dat de concept-overeenkomst ware zij tot stand gekomen, nietig zou zijn als aangegaan uit een met de goede zeden strijdige oorzaak. Zij heeft ook niet beslist dat de op 4 mei 1965 tot stand gekomen overeenkomst uit dien hoofde krachteloos is.

Een geschil over de vraag of een overeenkomst al of niet nietig is ex art. 1373 B.W. — en met name over de vraag of art. 275 der Gemeentewet een beletsel is voor het sluiten van een overeenkomst van huur en verhuur van voor de openbare dienst bestemd gemeentewerk — is voor dading vatbaar. Ook een geschil over de vraag of een onroerend goed ontruimd moet worden is daarvoor vatbaar.

Het subsidiair voorgedragen middel gaat er van uit dat de Rechtbank in conventie de nietigheid der overeenkomst van 4 mei 1965 heeft aangenomen. Waar dit niet door het bestreden vonnis wordt bewezen, moet, bij gebreke van dit uitgangspunt, in cassatie worden daargelaten de stelling dat de privaatrechtelijke grondslag voor het in gebruik houden van de grond door [verweerster] bleek te ontbreken en de Gemeente evenmin krachtens enige regel van publiekrecht verplicht was haar medewerking te verlenen tot het hebben van een benzinepompinstallatie door [verweerster] in en op openbare gemeentegrond, zodat bij het door de Gemeente gestelde verband tussen huurovereenkomst en vergunning de nietigheid van de eerste medebrengt dat ook de laatste geen rechtsgevolg heeft, tenzij op grond van bepaalde feitelijke omstandigheden aannemelijk mocht zijn, dat de Gemeente ook zonder huurcontract de vergunning zou hebben verleend.

Is de op 4 mei 1965 gesloten overeenkomst van rechtswege nietig, dan heeft [verweerster] geen privaatrechtelijke titel voor het gebruik van het onroerend goed, waarvan ontruiming wordt gevorderd.

De Rechtbank heeft — gelijk gezegd — in r.o. 12, al. 1, beslist dat de ex art. 20 der A.P.V. verleende vergunning nog geldt. Deze vergunning is naar aard een begunstigende beschikking. Is de gesloten overeenkomst nietig, dus niet bestaanbaar, dan kan het wellicht afhangen van de samenhang tussen de gesloten overeenkomst en de verleende vergunning, of de nietigheid van de overeenkomst de nietigheid van de vergunning medebrengt. Waar de tekst van de beschikking, waarbij de vergunning is verleend, niet in het geding is gebracht, onttrekt het zich aan beoordeling in cassatie of het lot van de vergunning in de beschikking is gekoppeld aan dat van de overeenkomst. Ter beantwoording van de vraag, of de geldigheid van de vergunning staat en valt met de bestaanbaarheid der overeenkomst, is het door de Gemeente gestelde verband (te weten: dat de Gemeente zonder de huurovereenkomst de vergunning zou hebben geweigerd) irrelevant. Relevant is het verband tussen de overeenkomst, zoals die is aangegaan, en de vergunning, zoals die is verleend.

Voor de beoordeling van het van kracht worden en het van kracht blijven der vergunning is beslissend wat daaromtrent in art. 2 der A.P.V. is bepaald. En daaruit valt af te leiden dat zij — eenmaal overeenkomstig de A.P.V. verleend — van kracht blijft zolang zij niet is opgezegd of ingetrokken. Dit geldt stellig als de vergunning een begunstigende rechtshandeling is.

Mocht de Hoge Raad aan de behandeling van het subsidiair voorgedragen middel toe komen, dan ware dit te verwerpen.

Geen der voorgestelde middelen gegrond achtende concludeer ik tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van de Gemeente in de kosten welke aan de zijde van de wederpartij op de voorziening zijn gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,