Parket bij de Hoge Raad, 12-05-1987, AC9905, 81.219 E

na

nr. 81.219 E

Zitting 12 mei 1987

1. De v.o.f. ‘’[A]’’ (zo genoemd naar de beide vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) heeft in het najaar van 1981 zonder de daarvoor nodige vergunning arbeidskrachten tegen vergoeding beschikbaar gesteld aan [B] B.V. te Lobith. Aan verzoeker is, voor zover hier van belang, telastegelegd dat hij met anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.

2. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 27 maart 1986 verzoeker terzake van

3. Het hof volgt met deze kwalificatie kennelijk voor ‘’begaan door een vennootschap ( )’’ HR NJ 1980, 59 en voor de zinsnede ‘’terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven ( )’’ HR NJ 1981, 586.

4. Op het namens verzoeker ingestelde cassatieberoep heeft mr. P.C. Romer, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. In het middel wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen. In de toelichtingen op het middel wordt dit aldus uitgewerkt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verzoeker van het ontbreken van de vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet op de hoogte was, terwijl vervolgens wordt aangevoerd dat het, zo verzoeker al van de verboden gedraging wist (die conditie zal in het tweede onderdeel van de toelichting wel moeten worden ingelezen), niet in zijn macht lag de verboden gedraging te voorkomen.

5. De vraag waarover het in cassatie gaat is of het feitelijk leidinggeven uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid (en niet, zoals het middel in de toelichting -ook- zegt of dat uit de bewijsmiddelen volgt).

6. Feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging impliceert een betrokkenheid op die gedraging; vgl. Vellinga-Schootstra-Vellinga en Van Strien in Daderschap en deelneming, p.48. Deze betrokkenheid doet verzoeker eerst aansprakelijk zijn voor de verboden gedraging van de v.o.f., indien hij ‘’een zekere mate van wetenschap van het strafbaar gedrag’’ (Swart in AA 1987, p.170) heeft. De eis van het op de hoogte zijn van de telastegelegde gedraging; HR NJ 1987, 321) is met het feitelijk leidinggeven gegeven. Wie, terwijl hij een beslissende hand had in de verboden gedraging van de rechtspersoon, ‘’volhoudt dat hij niettemin niet op de hoogte was van de geïncrimineerde rechtspersoonsgedraging is moeilijk meer als leidinggever te rubriceren’’ (AG Remmelink in zijn conclusie voor de beschikking van de HR van 19 november 1986, 16 december 1986, NJ 1987, 321, p. 1201).

7. Een zekere mate van opzet bij de feitelijke leidinggever doet hem, of de gedraging waaraan hij leiding geeft nu een misdrijf of een overtreding oplevert, verwant zijn aan strafrechtelijke deelnemers als de medepleger en de uitlokker. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het feitelijk leidinggeven als een deelnemingsvariant sui generis (bijv. door ’t Hart en De Vries-Leemans in Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, p. 291) of als een pseudo-daderschap (Van Veen in de Hulsmanbundel, p.178) wordt gekarakteriseerd. Het risico van deze benadering is dat aan het ‘’op de hoogte zijn’’ van de eigenaardige deelnemer, die de feitelijke leidinggever is, zodanige eisen worden gesteld, dat daardoor

8. Dat het opzet bij de feitelijke leidinggever niet dezelfde inhoud heeft als het opzet van de rechtspersoon (’t Hart in NJ 1986, 125, p. 468, l.k. en NJ 1987, 321, p. 1204, r.k., Van Veen in NJ 1983, 64 en Vellinga-Schootstra e.a., p. 51), springt in het oog, wanneer de telastegelegde gedraging van de rechtspersoon, waarvoor de feitelijke leidinggever aansprakelijk wordt gesteld, een overtreding oplevert. De vraag naar het opzet of de schuld van de rechtspersoon is dan geen onderwerp van de bewijsbeslissing; zij komt eventueel alleen via een a.v.a.s. – verweer aan de orde; vgl. HSR 9e dr. , p. 84 met verwijzing naar Smidt III, p. 175. In dat geval is er ‘’slechts’’ opzet bij de leidinggever en moet de vereiste mate van zijn betrokkenheid bij de telastegelegde gedraging worden bewezen.

9. In een doorzichtige situatie als die van de v.o.f. [A] is nodig en voldoende dat verzoeker wist dat de telastegelegde gedraging (de ‘’verboden gedraging’’) plaatsvond, dat wil zeggen dat verzoeker ervan op de hoogte was dat zonder vergunning van de minister van Sociale Zaken arbeidskrachten tegen vergoeding ter beschikking werden gesteld aan [B] B.V. te Lobith.

10. In geen geval, ook niet in dat van een als een overtreding aangemerkt economisch delict, begaan door de rechtspersoon (of, zoals hier: de v.o.f.) is vereist dat de feitelijke leidinggever wetenschap bezit van het verbodene van de gedraging (Vellinga-Schootstra e.a., p. 50). Dat spreekt vanzelf. Die eis stellen zou een breuk betekenen met het in ons strafrecht neergelegde stelsel van het kleurloze opzet; vgl. o.a. HSR p. 187.

11. Kan nu uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat verzoeker weet had van de telastegelegde gedraging en dat hij in een positie verkeerde die hem in staat stelde maatregelen te nemen om die gedraging te voorkomen? Vgl. voor dit criterium HR NJ 1954, 378 en HR NJ 1987, 321, overw. 5.1.1.

12. Uit de bewijsmiddelen kan, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, blijken

- dat verzoeker in 1979 aan [betrokkene 1] voor het [A] f 20.000,- had geleend; - dat hij visitekaartjes van [A] had, waarop zijn, verzoekers, naam was gedrukt;

- dat hij in de periode van september tot december 1981 contact heeft gehad met de directeur van [B] B.V.; - dat hij iedere vrijdag op het kantoor van [A] kwam en dat hij een aantal malen ‘’de lonen’’ uitbetaalde; - dat, toen na de aanvang van de bouw van woningen door [A] in Neuss-Roselle, BRD, bleek dat er te weinig mensen waren, verzoeker de directeur van [B] B.V. heeft gevraagd hoeveel mensen hij wilde hebben en dat verzoeker vervolgens, handelde onder de naam [A], 15 à 20 man in Neuss-Roselle te werk heeft gesteld;

- dat [A] in de periode van eind september 1981 tot half december 1981 uitsluitend arbeid leverde, geen materiaal;

- dat slechts een klein aantal van de mensen die via [A] in Neuss-Roselle werkten op de loonlijst stonden dat degenen die niet op de loonlijst stonden door verzoeker in dienst van [A] waren genomen;

- dat verzoeker naliet met betrekking tot de werknemers, die door hem in dienst van [A] waren genomen de nodige gegevens voor de loonadministratie te verstrekken;

- dat aan de v.o.f. of aan een van de voor [A] handelende personen geen vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten was verleend.

13. In het bijzonder uit verzoekers manipulaties met de loonlijst kan worden afgeleid dat het hem, met geld in het bouwbedrijf betrokken, onder meer erom te doen was te voorkomen dat de financieel zwakke positie van [A] nog meer onder druk zou komen staan door de afdracht van belasting en sociale premies, die het gevolg zou zijn van het aanvragen van een vergunning, als bedoeld in de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

14. Het hof heeft, voor zover hier van belang, uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging. Anders dan het middel wil, behoefde het hof in de aard van het telastegelegde noch in hetgeen verzoeker of zijn raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd aanleiding te vinden zijn bewijsbeslissing nader te motiveren. Ten aanzien zowel van het opzet, dat in het feitelijk leidinggeven besloten ligt, als van verzoekers bevoegdheid en positie om uit hoofde van zijn betrokkenheid bij de v.o.f. maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging te nemen heeft het hof kennelijk geoordeeld -en kunnen oordelen- dat in de bewijsmiddelen feiten en omstandigheden zijn vermeld die voor het bewijs van -onder meer- de zoëven genoemde punten redengevend zijn.

Voor verdere controle is in cassatie geen plaats.