Parket bij de Hoge Raad, 22-12-1989, AD0995 AG6232, 13 721

Mr. Mok

Conclusie inzake:

MR. F.H. TIETHOFF Q.Q.

tegen

NEDERLANDSCHE MIDDENSTANDSBANK N.V.

Edelhoogachtbaar college,

1.1. Krachtens een in 1980 gesloten overeenkomst had verweerster in cassatie, de NMB, bedrijfsruimte gehuurd van Het Residentieslachthuis B.V., hierna aan te duiden als RSH. Op 17 juli 1985 is RSH in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser van cassatie tot curator is benoemd.

Tot en met september 1985 heeft NMB de huurpenningen aan RSH voldaan, sedertdien niet meer.

Op grond van een in 1983 gesloten overeenkomst heeft NMB aan RSH een krediet verleend. Ten tijde van het dienen van het geding in feitelijke instanties had NMB uit dien hoofde op RSH een vordering van ruim f 4.746.000,-. Die vordering heeft NMB op 23 juli 1985 bij de curator ingediend.

1.2. In oktober 1986 heeft de curator de NMB gedagvaard voor de kantonrechter in Den Haag met de vordering tot betaling van een bedrag van bijna f 74.000,- ter zake van achterstallige huur over het vierde kwartaal van 1985 en over 1986.

De NMB heeft zich tegen die vordering verweerd, zich beroepend op compensatie op grond van art. 53 Fw.

1.3. De kantonrechter heeft het verweer van de NMB aanvaard en de vordering afgewezen. Op dezelfde grond heeft de rechtbank in Den Haag, op door de curator ingesteld hoger beroep, het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

1.4. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel dat uit drie onderdelen bestaat.

2.1. Het geschil.

De rechtbank heeft overwogen dat de huurtermijnen die vervielen op 1 oktober 1985 en daarna, ten tijde van de faillietverklaring toekomstige vorderingen waren, zodat de schuld van de bank, bestaande in die huurtermijnen, niet ontstaan was vóór de faillietverklaring. De rechtbank vervolgt dan:

‘’Wel vloeit die schuld rechtstreeks voort uit een handeling vóór de faillietverklaring verricht, namelijk de in 1980 tussen de bank en de vennootschap tot stand gekomen huurovereenkomst, zodat de bank zich op grond van art. 53 van de Faillissementswet op vergelijking van haar schuld met haar vordering op de gefailleerde vennootschap kan beroepen’’.

Tegen de geciteerde zin richt het middel zich in al zijn onderdelen. De hoofdstelling van het middel (onderdeel 1) houdt in dat de schuld is ontstaan op grond van de na de faillietverklaring voortgezette huurovereenkomst, derhalve afhankelijk van de daadwerkelijke verschaffing door de curator van het huurgenot. Daarvoor zouden de aan de curator verschuldigde huurtermijnen de tegenprestatie vormen.

2.2. Wetsgeschiedenis.

Uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Faillissementswet:

‘’Daar artikel 53 de compensatie alleen afhankelijk stelt van de voorwaarde, dat de vordering en de schuld beide voortvloeien uit rechtshandelingen vóór de faillietverklaring met den gefailleerde verricht, zullen ook de schuldenaar van den gefailleerde, die tevens onder eene opschortende voorwaarde diens schuldeischer is, en de schuldeischer van den gefailleerde, die onder eene opschortende voorwaarde schuldenaar is, zich op schuldvergelijking kunnen beroepen. Zoolang echter de voorwaarde nog niet is vervuld, zal hun recht op compensatie uit den aard der zaak ook niet anders dan voorwaardelijk kunnen wezen;

(….)

De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid medebrengt, dat ieder schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.’’¹

In het oorspronkelijk regeringsontwerp luidde art. 53:

‘’Hij, die zoowel schuldenaar als schuldeischer van den gefailleerde is, kan zich op schuldvergelijking beroepen, indien zijne schuldvordering en zijne schuldplichtigheid beide voortvloeien uit rechtshandelingen vóór de faillietverklaring met den gefailleerde verricht.’’

Uit het ‘’Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord’’ blijkt dat men de uitdrukking ‘’rechtshandeling’’ achteraf minder wenselijk achtte en dat de wijziging overigens ertoe strekte in een leemte te voorzien².

2.3. Rechtspraak.

In een reeks arresten heeft de Hoge Raad aan de in art. 53 voorkomende woorden ‘’voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’’ de uitleg gegeven dat volgens het artikel ook die verplichtingen die zijn voortgesproten uit een rechtsbetrekking waarin een crediteur met de gefailleerde vóór de faillietverklaring was komen te staan, na het faillissement met vorderingen van die crediteur op de boedel gecompenseerd kunnen worden³.

Er zijn wel beperkingen⁴:

‘’dat aan die artikelen⁵, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, niet een zó ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing zouden zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surséance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt’’.

Toch past ook dat arrest in de lijn, zoals blijkt uit het uitgangspunt:

‘’dat wel de wetgever (….) de mogelijkheid van een beroep op compensatie heeft geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet vóór de faillietverklaring (surséance van betaling) is ontstaan, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring (surséance van betaling) tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit’’.

Tenslotte noem ik een recent arrest waarin compensatie op grond van art. 53 is geweigerd, omdat de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van schulden aan de gefailleerde vennootschappen lag in na de faillietverklaring daarvan verrichte rechtshandelingen van derden⁶.

2.4. Kritiek.

In de literatuur heeft de opvatting van de Hoge Raad veel kritiek ontmoet. Niet alleen maar kritiek: Meijers stemt in zijn in noot 3 genoemde annotaties met de rechtspraak in.

Veel andere auteurs zijn echter kritisch. Daartoe behoren Molengraaff-Star Busmann⁷. Verdere critici zijn Polak-Polak⁸, Dorhout Mees⁹, A. van Oven¹⁰ en Van Schilfgaarde¹¹.

De meesten van deze auteurs wijzen op de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis en menen dat deze per ongeluk tot ‘’de niet gemotiveerde bevoordeling van toevallige schuldeisers’’ heeft geleid die door de wetgever niet was bedoeld (Dorhout Mees).

In een recent arrest (WUH/Emmerig)¹² heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

‘’zal (….) ervan worden uitgegaan dat de op de dag van de faillietverklaring nog niet verschenen huurtermijnen het huurgenot van de bovenbedoelde goederen betreffen over een tijdvak dat geheel na de faillietverklaring ligt of dat op de dag van de faillietverklaring nog niet was geëindigd. Het lot van het middel hangt derhalve af van het antwoord op de vraag of zodanige huurtermijnen met het oog op de (….) toepassing van artikel 23 Fw als op de dag van de faillietverklaring nog toekomstige vorderingen moeten worden beschouwd.

Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het ontstaan van vorderingen als hier bedoeld, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, is afhankelijk van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, onderscheidenlijk het na de faillietverklaring nog resterende deel van het huurgenot, waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt. Ook in het geval dat het gaat om een huurovereenkomst voor bepaalde tijd (….) kunnen de vorderingen ter zake van de huurtermijnen niet gelijk worden gesteld met terstond bij het sluiten van een overeenkomst reeds hun bestaan aanvangende vorderingen onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling of tot terstond vaststaande periodieke betalingen. Een en ander vloeit voort uit de aard van de huurovereenkomst (….)’’

4.1. Onderdeel 1.

4.1.1. De door het onderdeel aangevallen overweging in het vonnis van de rechtbank is, zoals uit bovenstaand jurisprudentie-overzicht (zie par. 2.3) blijkt, in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad.

De strekking van het middel is, blijkens de schriftelijke toelichting, vooral te bereiken dat de Hoge Raad op dit punt ‘’omgaat’’.

Zoals in het literatuur-overzicht (supra, par. 2.4.) naar voren kwam, bestaat op de geldende uitleg van art. 53 veel kritiek. Juist de onderhavige zaak levert een fraaie illustratie van de ietwat willekeurige resultaten die uit de tot dusver gehanteerde uitleg kunnen voortvloeien.

Ik ben dan ook niet geheel zonder begrip voor het streven naar herziening van de tot dusver gehanteerde uitleg. Aan de daarvoor door mr. J.C. van Oven in zijn schriftelijke toelichting namens de curator aangevoerde argumenten heb ik weinig toe te voegen.

4.1.2. Wel ga ik nog in op het (par. 3) al genoemde arrest van 30 januari 1987 inzake WUH/Emmerig q.q. (zie noot 12), op welk arrest dan ook beide raadslieden in hun schriftelijke toelichtingen wijzen.

M.i. heeft het bedoelde arrest, waarvan de voornaamste overwegingen hierboven zijn weergegeven, geen betrekking op een probleem als het onderhavige. In dat arrest gaat het om de beschikkingsbevoegdheid van de gefailleerde: zie de herhaalde verwijzingen naar art. 23 Fw. Die is hier in het geheel niet aan de orde. Hier gaat het erom of de schuld van de huurder voortvloeit uit een al voor het faillissement bestaande rechtsbetrekking. Dat lijkt mij het geval; de huurovereenkomst was immers met RSH gesloten, (lang) voor het faillissement van die vennootschap.

Het faillissement van de verhuurder beëindigt een lopende huurovereenkomst niet. De wet kent zelfs geen speciale opzeggingsregeling, zoals wel geldt voor het geval van het faillissement van de huurder (art. 39, lid 1, Fw.).

Ik zie dus geen aanleiding tot een van de normale regel afwijkende behandeling van deze zaak, enkel omdat de te compenseren schuld uit huur is ontstaan. Het bijzondere is niet dat het om huur gaat, maar dat er geen enkel aanwijsbaar verband is tussen de huurovereenkomst en de kredietovereenkomst, anders dan dat beide overeenkomsten tussen dezelfde partijen waren gesloten.

4.1.3. Uitgaande van het geldende recht en de bestaande rechtspraak kom ik op grond van het bovenstaande tot de bevinding dat onderdeel 1 van het middel vergeefs is voorgesteld.

4.2. Onderdeel 2.

Het tweede onderdeel wijst op de hierboven al genoemde bijzonderheid dat tussen de huurovereenkomst en de daaruit voortvloeiende schuld van de NMB enerzijds en de kredietovereenkomst en de daaruit voortvloeiende vordering van de NMB anderzijds geen verband bestaat, althans ten processe niet is gebleken.

Die bijzonderheid maakt de onderhavige zaak bij uitstek illustratief voor de consequenties van de ruime opvatting van art. 53 Fw. Voor compensatie (niet alleen op grond van art. 53 Fw., maar ook op grond van de artt. 1461 e.v. BW) is een dergelijk verband niet vereist¹³.

Hierop stuit het onderdeel af.

4.3. Onderdeel 3.

4.3.1. Het derde onderdeel noemt het oordeel van de rechtbank dat de schuld van de NMB rechtstreeks uit een handeling vóór de faillietverklaring verricht, voortvloeit, onjuist en onvoldoende gemotiveerd.

Het middel wijst erop dat de schuld mede voortvloeit, althans ontstaat afhankelijk van, een handeling van de curator, namelijk de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot.

4.3.2. Hierboven heb ik reeds betoogd dat faillissement van de verhuurder op zichzelf niet tot beëindiging van een huurovereenkomst leidt. Die stelling kan mede worden gebaseerd op art. 1612 BW (art. 7.4.4.1. NBW). Indien de huur niet door een der partijen is opgezegd, loopt deze na het faillissement door en is de curator gehouden de huurder het genot van het gehuurde te blijven verschaffen.

Ik acht de opvatting van de rechtbank ter zake derhalve juist.

4.3.3. Uit het hierboven (4.3.2.) gestelde vloeit voort dat het aangevallen oordeel van de rechtbank een rechtsoordeel is. Daarop strandt de motiveringsklacht.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,