Parket bij de Hoge Raad, 17-11-1989, AD0997 AG6228, Rek. nrs. 7578/7579

Mr. Franx

Conclusie inzake:

Algemene Bank Nederland N.V.

tegen

[verweerders 1 t/m 7 (ambtelijke getuigen)] en de Staat der Nederlanden

en

[verweerders 1 t/m 7 (niet ambtelijke getuigen] en de Staat der Nederlanden

Edelhoogachtbaar College,

Voor de voorgeschiedenis verwijs ik naar HR 12 februari 1988, NJ 1988, 443 en HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3.

Bij beschikkingen van 8 juli 1988 heeft de rechter-commissaris bij de rechtbank te 's-Gravenhage de getuigen [verweerders 1 t/m 7 (ambtelijke getuigen)] , destijds allen ambtenaar in dienst van het Ministerie van Economische Zaken toegestaan zich ten aanzien van de in die beschikkingen bedoelde onderwerpen te verschonen.

Dezelfde beslissingen gaf de rechter-commissaris bij beschikkingen dd. 15 september 1988 met betrekking tot de getuigen [verweerders 1 t/m 7 (niet ambtelijke getuigen] , destijds werkzaam bij [A] B.V. ( [A] ) c.q. Hoogovens. Deze getuigen worden in het navolgende samenvattend "niet-ambtelijke" getuigen genoemd.

ABN ging van alle beschikkingen in hoger beroep, waarna de Staat incidenteel appelleerde.

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij twee beschikkingen van dezelfde datum, 26 januari 1989, waarvan één in de zaken van de ambtelijke getuigen en één in de zaken van de niet-ambtelijke getuigen, telkens de beschikkingen waarvan beroep bekrachtigd.

ABN heeft tegen elk van beide beschikkingen tijdig — 26 en 27 maart 1989 waren 1e resp. 2e Paasdag — cassatieberoep ingesteld, rekest nr. 7578 inzake de ambtelijke en rekestnr. 7579 inzake de niet-ambtelijke getuigen. In zaak nr. 7578 hebben de ambtelijke getuigen en de Staat incidenteel cassatieberoep ingesteld. In de zaak nr. 7579 heeft de Staat zulks gedaan.

Nu zowel de bestreden beschikkingen van het hof als de cassatiemiddelen merendeels gelijkluidend zijn, zal ik de beide zaken in één conclusie bespreken.

Ik moge volstaan met een verwijzing naar de bestreden beschikkingen, waarin onder ‘’Het geschil’’, sub a–1, de feiten en het geschil zijn weergegeven.

Uiterst summier weergegeven: de EEG en de daarbij aangesloten landen, benevens nog andere landen, zijn lid van een volkenrechtelijke organisatie genaamd "International Tin Council" (Internationale Tinraad), hierna: ITC, aan wie ABN een bedrag van 40.000.000,- Engelse ponden heeft geleend en die vervolgens in deconfiture is geraakt, waardoor ABN schade dreigt te lijden; ABN wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor gegevens te verkrijgen voor een schadevergoedingsprocedure tegen de Staat; het geschil betreft de vraag of aan de ambtelijke en de niet-ambtelijke getuigen een beperkt verschoningsrecht, c.q. een ruimer verschoningsrecht dan door het hof aangenomen, toekomt.

I n zaak 7578:

Onderdeel I, gericht tegen r.o. 4 (zie hierboven, sub 4b), bevat de stelling dat een geheimhoudingsplicht niet kan worden gebaseerd op (interne) ITC-regels.

Onderdeel II bestrijdt de toekenning door het hof aan de getuigen van de status van "leden van de Nederlandse delegatie", resp. van "afgevaardigden van Nederland" (zie r.o. 4, 10, 14).

Onderdeel III berust op de stelling dat een op de ITC-regels gebaseerde geheimhoudingsplicht niet — via een belangenafweging — (zonder meer) kan leiden tot een verschoningsrecht als getuige.

Onderdeel IV valt r.o. 9 (zie hierboven, sub 4g) aan met de stelling dat de "bredere optiek" waarop die rechtsoverweging doelt, niet wezenlijk verschilt van het reeds in de r.o. 6–8 behandelde. Het onderdeel verbindt hieraan motiverings- en rechtsklachten.

Onderdeel V bestrijdt de uitkomst van de belangenafweging in r.o. 10 (zie hierboven, sub 4g).

Onderdeel VI richt zich met een motiveringsklacht tegen het slot van r.o. 10 (zie hierboven, sub 4h).

In zaak 7579:

De onderdelen I-III resp. V-VII zijn vrijwel gelijkluidend — zij het met hier en daar een accent op de niet-ambtelijke status van de getuigen — aan de onderdelen I-III resp. IV-VI in zaak nr. 7578.

Onderdeel IV komt met een motiveringsklacht die verwijst naar r.o. 6 en 7 van 's hofs beschikking en naar de positie van de niet-ambtelijke getuigen (zie hierboven, sub 4e).

Onderdeel 1 richt zich tegen de verwerping door het hof (in r.o. 17) van de incidentele appelgrief, met een rechtsklacht (subonderdeel 1a) en een motiveringsklacht (subonderdeel 1b).

Onderdeel 2 bestrijdt de hierboven, sub 4e, weergegeven beslissing die het hof in r.o. 7 heeft neergelegd.

Onderdeel 3 valt r.o. 8 aan (zie hierboven, sub 4f).

Art. 191 lid 2 sub 3 Rv. is in de plaats gekomen van art. 1946 lid 2 sub 3 BW. Zie ook art. 272 Sr. en art. 218 Sv. Het uiteenlopen van de formuleringen in al deze bepalingen heeft geen materiële betekenis. A.G. Lubbers, "Het professionele (functionele) verschoningsrecht" (preadv. NJV 1986), p. 141:

"Niemand betwist, dat met deze lichtelijk verschillende formuleringen steeds hetzelfde is bedoeld"

Zie G.J. Boon, ‘’Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken’’ (1988), p. 231–234.

In beginsel bestaat geen onderscheid tussen het verschoningsrecht in civiele zaken en dat in strafzaken: Noyon-Langemeijer-Remmelink, "Het Wetboek van Strafrecht", aant. 8 op art. 192 (p. 499); A.G. Lubbers, preadvies NJV 1986, p. 196/197, met gegevens; noten Haardt, sub 4, onder HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 176 en sub 5, onder HR 6 mei 1986, NJ 1986, 815. Zie ook HR 14 juni 1985, NJ 1986, 175 en de conclusie OM voor HR 21 november 1986, NJ 1987, 318, sub 5.

Voorts gelden er geen bijzondere regels voor een voorlopig getuigenverhoor (HR 26 april 1968, NJ 1968, 305).

"Tot goed begrip van genoemd betoog van de gemeente diene dat naar Nederlands recht voor het aannemen van een verschoningsrecht als bedoeld in art. 1946 tweede lid onder 3° het bestaan van een geheimhoudingsplicht wel voorwaarde is, maar dat het enkele feit dat zulk een plicht bestaat, nog niet betekent dat aan betrokkene een verschoningsrecht toekomt."

Dit geldt eveneens voor art. 191 lid 2 sub b Rv. Dat is wat het hof in r.o. 2 j° r.o. 5 heeft willen zeggen. Zie hierboven, sub 4a en 4c. In cassatie is zulks niet bestreden.

Anders dan Nieuwenhuys en Thiessen in de Bronkhorst-bundel "De derde rechtsingang nader bekeken" (1989), p. 242–243, verdedigen, heeft de Hoge Raad in de beschikking van 7 november 1986 m.i.de geheimhoudingsplicht als noodzakelijke voorwaarde voor het verschoningsrecht niet losgelaten.

Het bestaan van een geheimhoudingsplicht is wel een (noodzakelijke) voorwaarde maar niet voldoende voor het bestaan van een verschoningsrecht (Lubbers, preadvies NJV 1986, p. 143, 149).

Het verschoningsrecht berust volgens de beschikking van 1 maart 1985 (onder 3.2) op een "algemeen rechtsbeginsel", aldaar geformuleerd als volgt (zie r.o. 3.1):

"De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden."

Een beetje anders zegt de HR het in r.o. 3.3:

"Het verschoningsrecht van de notaris vindt blijkens het onder 3.1 overwogene zijn grondslag in het algemene maatschappelijk belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden, en derhalve niet in het individuele belang van degenen die van zijn bijstand gebruik maken."

Het verschoningsrecht dient een algemeen ("maatschappelijk"; zie Haardt in zijn noot sub 2 onder HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 176) belang. Het is niet gegeven ter bescherming van de veiligheid van derden (HR 7 november 1986, NJ 1987, p. 1615 links (beslissing R-C). Verschoningsrecht is uitzondering en komt toe aan een beperkte groep (HR 6 mei 1986, NJ 1986, 813-815 m.nt. WLH; HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 sub 3.1).

"Men ziet: kernvraag bij ongeschreven geheimhouding is of de functionaris zijn welomschreven taak in het algemeen belang slechts optimaal (of behoorlijk, dat varieert) kan verrichten als betrokkenen buiten rechte niet slechts op zijn discretie doch op een geheimhoudingsplicht in optima forma mogen rekenen."

In die zin ook: HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 176 (WLH), r.o. 3.1.

Het komt dus aan op een analyse van de maatschappelijke functie van de getuige, ter beantwoording van de vraag of een behoorlijke uitoefening van die functie geheimhouding van q.q. verkregen informatie vereist. Aldus ook: Vranken en Lubbers, preadv. NJV 1986, p. 71 e.v.; resp. p. 148; J.J.I. Verburg in "Het beroepsgeheim" (1985), p. 18; Noyon-Langemeijer-Remmelink, "Het Wetboek van Strafrecht", aant. 8 op art. 192 (p. 495).

Opgemerkt moet worden dat bij het ontbreken van een bijzondere wettelijke grondslag de hier behandelde functionele basis niet alleen voldoende maar ook noodzakelijk is voor het aanvaarden van een verschoningsrecht. Zie de conclusie van mr. Biegman-Hartogh voor HR 13 april 1984, NJ 1986, 822, p. 3152 rechts, sub 5.

Het bovenstaande geldt, naar het mij voorkomt, zowel voor niet-ambtenaren als voor ambtenaren.

Zie de volgende bijzondere wettelijke bepalingen die in het administratieve recht handelen over verschoningsrecht: art. 30 lid 2 Ambtenarenwet, art. 53 lid 2 Beroepswet, art. 48 Wet Administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie; art. 46 en 87 Wet op de Raad van State, art. 19 lid 4 Wet Nationale Ombudsman (zie de m.v.t. II, 14178–3, p. 29).

Zie voorts: HR 3 mei 1956, NJ 1956, 297 (art. 102 Wet Inkomstenbelasting 1914); HR 14 mei 1964, NJ 1964, 430 en HR 20 januari 1966, NJ 1966, 184 (art. 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen).

"Of iemand zich in een bepaald geval met vrucht op een verschoningsrecht in de zin van art. 1946 lid 2 onder 3° BW kan beroepen, wordt bepaald aan de hand van een belangenafweging. Enerzijds is er het belang van de waarheidsvinding in het proces en daarmee tevens dat van een goede rechtsbedeling: het toekennen van een verschoningsrecht aan een getuige kan immers leiden tot het onthouden van rechtsbescherming aan één der procespartijen of zoals i.c. aan de verzoeker van het voorlopig getuigenverhoor (HR 11 november 1977, NJ 1978, 399 m.nt. WHH en HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213 m.nt. WHH); anderzijds is er het belang van het ambts- of beroepsgeheim, daarin gelegen dat zij die hulp en raad behoeven er niet van worden weerhouden hun vertrouwen aan geestelijke, arts of advocaat te geven uit vrees voor het bekend worden van hun geheimen (…)."

Het is duidelijk dat hier algemene ("maatschappelijke") belangen tegenover elkaar staan.

De hier — en bijv. ook in HR 7 november 1986, NJ 1987, 457, onder 9–11 — benadrukte belangenafweging is in beginsel ook toegepast in de bestreden arresten in de onderhavige zaken. In het bovenstaande citaat was het verschoningsrecht van de klassieke geheimhouders (hulpverleners zoals geestelijke, arts, advocaat) aan de orde. HR 7 november 1986, NJ 1987, 457, handelend over gemeenteraadsleden, noemt naast de hulpverleners de vertrouwenspersoon, met verwijzing naar HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (de notaris, die overigens in HR 6 mei 1986, NJ 1986, 815 (WLH), onder 4.2, "rechtshulpverlener" wordt genoemd: er is tussen de begrippen "hulpverlener" en "vertrouwenspersoon" wel een onderscheid maar geen tegenstelling), door mij geciteerd sub 8c hierboven. Men kan deze categorie samenvattend aanduiden als de klassieke verschoningsgerechtigden, de hulpverleners.

In de onderhavige zaken wordt een functioneel verschoningsrecht bepleit dat is gebaseerd op andere belangen, door het hof weergegeven in de r.o. 6–9.

Over andere dan hulpverleningsbelangen als grondslag voor verschoningsrechten: Vranken, preadv. NJV 1986, p. 66 e.v. Zij vormen een heterogene, niet onder één noemer te brengen groep.

Het hof heeft het in r.o. 9 omschreven en hierboven, sub 4g, weergegeven belang voldoende zwaarwegend geoordeeld om een verschoningsrecht te kunnen toekennen aan de ambtelijke en aan de niet-ambtelijke getuigen. In r.o. 10 vat het hof dat belang samen als

"de betrouwbaarheid van Nederland als partner in internationale betrekkingen."

HR 11 november 1977, NJ 1978, 399 voornoemd woog zelf belangen af met als resultaat

"dat (…) de stelling dat de journalist een verschoningsrecht toekomt, in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard."

"..... in haar algemeenheid …..". Hier lijkt ruimte te zijn gelaten voor het aanvaarden van een verschoningsrecht voor de journalist in een concreet, door bijzondere omstandigheden gekenmerkt geval (aldus ook annotator Heemskerk). De beschikking bespreekt een bepaald aspect van "de onderhavige situatie" en verwerpt het daarop gebaseerde argument voor het aanvaarden van een verschoningsrecht. De Hoge Raad respondeerde hier op een algemene stelling verdedigd met een beroep op een bepaald bijzonder aspect van het concrete geval. De vraag hoever de juistheidstoetsing in cassatie kan gaan, is in 1977 slechts ten dele beantwoord.

Ook meergenoemd HR 7 november 1986, NJ 1987, 457 (WLH) woog zelf de belangen af. Het "maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt" bleek zwaarder te wegen dan de bevordering — door het aanvaarden van een verschoningsrecht — van "een behoorlijke vervulling van de functie van gemeenteraadslid".

Het komt mij voor dat in de gevallen van een

"verschoningsrecht van meer beperkte aard"

(incidenteel zwijgrecht), zoals dat van een accountant van de Nederlandsche Bank (HR 22 juli 1986, NJ 1986, 823, onder 3.2) waarin (volgens diezelfde beschikking, onder 3.3, laatste zin) de vraag of

"aan de getuige een verschoningsrecht toekomt (…) telkens van vraag tot vraag (moet) worden beoordeeld, met afweging van de bij honorering resp. weigering van het beroep (op de geheimhoudingsplicht; F.) betrokken belangen"

de judex facti een vrije marge heeft en de cassatiecontrole slechts beperkt kan zijn.

De Hoge Raad verwees in laatstgenoemde beschikking de zaak naar het hof, dat het gedane beroep op de geheimhoudingsplicht, met betrekking tot iedere vraag afzonderlijk, met inachtneming van het onder 3.2 overwogene, diende te beoordelen.

Opgemerkt zij dat reeds de rechter die over de feiten oordeelt — en dat zal gewoonlijk in eerste instantie de rechter-commissaris zijn voor wie het getuigenverhoor wordt gehouden — een zekere terughoudendheid heeft te betrachten bij zijn beoordeling of de getuige zich naar aanleiding van een bepaalde vraag terecht op zijn verschoningsrecht beroept. Ik citeer uit HR 7 juni 1985, NJ 1986, 174:

"3. Beoordeling van het middel

De klachten van het middel hebben alle tot uitgangspunt de stelling dat wanneer een advocaat die behoort tot de beperkte groep van personen aan wie uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie het recht toekomt zich ten overstaan van de rechter te verschonen van het afleggen van getuigenis omtrent hetgeen hun in hun hoedanigheid is toevertrouwd — zich op dit recht beroept, de rechter aan de hand van de bijzonderheden van het concrete geval zelfstandig heeft te toetsen — en daarvan in zijn uitspraak rekenschap heeft af te leggen — of dit beroep op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is.

Dit uitgangspunt is in zoverre onjuist dat — behoudens in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarvan te dezen niet is gebleken — de aard van het verschoningsrecht meebrengt dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen, zoals het middel wil, zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast."

De cassatietoetsing zal dan vaak "dubbel marginaal" moeten blijven: kon de rechter in redelijkheid aan redelijke twijfel onderhevig achten, enz. Het lijkt me dat dit niet alleen geldt voor een klassiek, algemeen verschoningsrecht als dat van de advocaat, maar ook voor een beperkt verschoningsrecht.

Wel heeft de Hoge Raad enige "subregels" ontwikkeld. Ik volsta met het noemen van HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 176 (WLH), onder 3.3.5.

Op grond van de eerder vermelde uitspraken van 1977 (NJ 1978, 399) en 1986 (NJ 1987, 457) ben ik echter van mening dat de HR zelf in de onderhavige zaken de in aanmerking te nemen belangen kan afwegen en dus ook de door het hof verrichte afweging volledig kan toetsen.

Er zijn diverse wettelijke regelingen die een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht voor ambtenaren inhouden. Zie daarover Vranken en Lubbers, preadv. NJV 1986, p. 71 e.v., 131–133, 145, 151 e.v. en hierboven sub 8d. Een wettelijk verschoningsrecht impliceert dat de hierboven (sub 8e) bedoelde belangenafweging op voorhand door de wetgever is verricht. In de overige gevallen dient die afweging door de rechter te geschieden.

Is voor het aanvaarden van een geheimhoudingsplicht van een ambtenaar altijd een (bijzondere) wetsbepaling nodig? Naar mijn inzicht niet. Het boven, onder 8d aangetekende, geldt m.i. ook voor ambtenaren. Ontbreekt een specifieke wetsbepaling, dan kan toch een geheimhoudingsplicht bestaan op basis van de functie. Aldus ook Lubbers, preadv. NJV 1986, p. 158–159.

10.1 De onderdelen I

Deze onderdelen bestrijden r.o. 4 van 's hofs arresten met de stelling (kort samengevat) dat de interne ITC-regels niet de grondslag van een verschoningsrecht kunnen vormen.

10.1.1 Naar mijn mening missen deze onderdelen belang. Het hof baseert zijn beslissing dat aan de getuigen een verschoningsrecht toekomt immers op een afweging waarin niet de in r.o. 4 bedoelde belangen — de ITC-belangen van Nederland — maar de in r.o. 9 en 10 omschreven "bredere optiek", t.w. de positie (betrouwbaarheid) van Nederland als partner in internationale betrekkingen in brede zin, de doorslag geeft. 's Hofs beslissing wordt niet gedragen door de in r.o. 4 gepostuleerde en op bedoelde ITC-regels steunende geheimhoudingsplicht voor "Nederland".

10.1.2 Voor zover de onderdelen I ertoe strekken te betogen dat de geheimhoudingsplicht van de getuigen in deze zaak slechts kan berusten op een, een ieder verbindende, bepaling wordt miskend dat die plicht ook een andere, functionele grondslag kan hebben.

10.1.3 Subsidiair komt het mij voor dat de stelling van de onderdelen I juist is in die zin, dat de ITC-regels, geabstraheerd van de aard van de functie van betrokkenen, een onvoldoende basis vormen voor een geheimhoudingsplicht voor ambtenaren en niet-ambtenaren die in opdracht van en namens de Staat der Nederlanden hebben deelgenomen aan het ITO-overleg. Bedoelde regels zijn, dunkt me, intern werkende regels die de deelnemende Staten met elkaar zijn overeengekomen en die hen wel onderling binden, maar niet op een principieel andere wijze dan in geval van een privaatrechtelijk contract waarin de partijen met elkaar geheimhouding zijn overeengekomen. Zulke geheimhoudingsplichten zijn, op zichzelf beschouwd, nog geen geheimhoudingsverplichtingen "uit hoofde van (…) ambt, beroep of betrekking" bedoeld in art. 191 lid 2 sub b Rv., die immers slechts kunnen berusten hetzij op een algemeen verbindende regel van geschreven recht (de wettelijke grondslag) hetzij op het "algemene rechtsbeginsel" bedoeld onder 8c hierboven (de functionele grondslag). De ITC-regels kunnen m.i. niet zelfstandig, als regels van geschreven recht, een geheimhoudingsplicht in het leven roepen. Wel kunnen zij van belang zijn voor de alternatieve grondslag van zo'n plicht, t.w. voor de aard van de functie. Maar het hof heeft, als ik het goed zie, blijkens r.o.4 ten onrechte een geheimhoudingsplicht als bedoeld in art. 191 Rv. rechtstreeks op de ITC-regels gebaseerd en niet via de "omweg" van de functionele grondslag.

10.2 De onderdelen II bestrijden de r.o. 4, 10 en 14 met de stelling dat het hof niet heeft vastgesteld dat een van de betrokken getuigen Nederlands ITC-"afgevaardigde" in de zin van art. 4 van de Zesde Internationale Tinovereenkomst (Trb. 1982, 130) was. Ter adstructie betogen deze onderdelen dat volgens die bepaling iedere lidstaat in de ITC wordt vertegenwoordigd door slechts één afgevaardigde.

In de gedachtengang van het hof is het verschoningsrecht van de getuigen in de onderhavige zaken niet afhankelijk van hun status van "afgevaardigde" ("delegate", "représentant") in de zin van art. 4 voornoemd. In r.o. 10 heeft het hof, reppend van "afgevaardigden", kennelijk het oog gehad op alle

"personen van wie Nederland zich bedient bij de voorbereiding en/of uitvoering van zijn participatie in de ITC (ITR) en in daarvan deel uitmakende hulporganen"

waarvan r.o. 4 gewag maakt. Dat ligt ook voor de hand. Zou een verschoningsrecht slechts toekomen aan de getuige die, als enige, "delegate" ("représentant") van Nederland, in de zin van art. 4 meergenoemd was, dan zou zo'n verschoningsrecht geen zin hebben indien ook niet de andere ingeschakelde "hulppersonen" zich met betrekking tot hun q.q. verkregen kennis van zaken zouden mogen verschonen als getuigen. In die zin ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, "Het Wetboek van Strafrecht", aant. 8 op art. 192 (p. 498). Of men in dat verband van een afgeleid verschoningsrecht zou moeten spreken, kan verder blijven rusten.

Naar mijn inzicht is dit hetgeen het hof impliciet heeft gezegd. Nu debat over deze kwestie in hoger beroep heeft ontbroken kon het hof volstaan met hetgeen in de aangevallen rechtsoverwegingen staat.

De onderdelen II kunnen daarom niet slagen.

10.3.1 De onderdelen III moeten, als ik het goed zie, het lot van de onderdelen I delen. Zij gaan er immers eveneens van uit dat 's hofs beslissingen over het verschoningsrecht berusten op de visie van het hof inzake de ITC-regels als toereikende grondslag voor een verschoningsrecht. Dat laatste nu, is niet het geval. Zie het hierboven, onder 10.1.1 aangetekende. In 's hofs gedachtengang spelen de ITC-regels hoogstens zijdelings een rol; niet als rechtstreekse grondslag voor een geheimhoudingsplicht maar als regels die mede de aard van de functie der getuigen bepalen. Het is op basis van die aard dat het hof, in r.o. 10, via een belangenafweging tot zijn uitkomst is geraakt.

10.3.2 Subsidiair ben ik, op de onder 10.1.3 ontwikkelde gronden, van mening dat de onderdelen III terecht opkomen tegen het overslaan door het hof van een schakel van de gedachtenketen. Kort gezegd: iedere ‘’geheimhoudingsplicht’’ is nog geen geheimhoudingsplicht in de zin van art. 191 Rv.

11.1 De onderdelen IV en V in zaak nr. 7578 en de onderdelen V en VI in zaak nr. 7579 vallen de uitkomst van de afweging aan waartoe het hof in de r.o. 9 en 10 is gekomen.

11.2 Ik acht zowel de rechts- als de motiveringsklacht van de onderhavige onderdelen gegrond. Ook mij is niet duidelijk waarom de belangenafweging van de "bredere optiek" in r.o. 9 en 10 anders is uitgevallen dan die in r.o. 4–8 inzake Nederlandse ITC-belangen, en ik meen voorts dat de belangenafweging anders hoort uit te vallen.

Het hof heeft in r.o. 4 die belangen reeds verbreed tot algemene economische (handels-)belangen waar het overweegt:

"Het gaat hier immers om een internationale organisatie waarin Nederland samen met andere landen participeert en waarin de getuigen, voor een deel in EEG-verband, als leden van de Nederlandse delegatie een bepaalde taak hebben vervuld; een organisatie waarvan bovendien het doel, zoals dat hierboven bij de omschrijving van ‘’het geschil’’ onder c werd vermeld, niet of nauwelijks bereikbaar zou zijn indien de afgevaardigden van de verschillende landen omtrent hetgeen hun als zodanig bekend wordt, zich vrijelijk zouden mogen uitlaten."

Het ontgaat mij waarom de "optiek" van r.o. 10 op rechtens relevante wijze ‘’breder’’ is dan die van r.o. 4. Hetgeen in r.o. 8 is overwogen doet daaraan, naar mijn opvatting, niet af. Dit laatste te minder nu thans de eventuele aansprakelijkheid van Nederland als lidstaat jegens ABN door het onderhavige voorlopig getuigenverhoor aan de orde is gesteld; dat de ITC praktisch ter ziele is maakt in dat perspectief niets uit.

11.3 Het vorenstaande meen ik in verband te kunnen brengen met het rechtsbeschermingsaspect zoals dat in HR 7 november 1986, NJ 1987, 457 (WLH) voornoemd doorslaggevend is geoordeeld zowel in r.o. 2 (handelend over de vraag of art. 53 Gemeentewet de grondslag van een verschoningsrecht voor gemeenteraadsleden kan zijn) als in r.o. 3.3, waarvan ik de voorlaatste alinea (p. 1613 rechts) citeer:

"Tegen het aanvaarden van zulk een verschoningsrecht spreekt evenwel dat de wens van informanten om anoniem te blijven ook kan voortkomen uit minder oirbare motieven en dat het optreden van gemeenteraadsleden op grond van anoniem verstrekte en daardoor wellicht minder betrouwbare informatie voor degenen die door zulk een optreden worden geschaad een ernstige belemmering kan opleveren in de handhaving van hun rechten. Zij kunnen immers het betrokken gemeenteraadslid zelf in de regel niet voor de geleden schade aanspreken, zodat het voor hen van belang is verhaal te kunnen nemen op degene aan wie het gemeenteraadslid zijn informatie heeft ontleend, waartoe het getuigenis van het gemeenteraadslid veelal onontbeerlijk zal zijn. Aanvaarding van een verschoningsrecht, als bovenvermeld, zou deze mogelijkheid van verhaal frustreren en aldus de aan ieder toekomende rechtsbescherming aan de gelaedeerde onthouden. Dit nadeel moet zwaarder wegen dan de nadelen die het ontbreken van een verschoningsrecht in bepaalde gevallen voor de uitoefening van de functie van gemeenteraadslid kan meebrengen."

Het is duidelijk dat ook in de onderhavige zaken geldt:

"Aanvaarding van een verschoningsrecht, als bovenvermeld, zou deze mogelijkheid van verhaal frustreren en aldus de aan ieder toekomende rechtsbescherming aan de gelaedeerde onthouden."

Opgemerkt zij dat de ABN — evenals de Stichting Happy Family c.s. in HR 7 november 1986 — als verzoekster in de procedure tot voorlopig getuigenverhoor als "de gelaedeerde" is te beschouwen. In ieder geval staat het belang van ABN en daarmee de afwezigheid van misbruik van procesrecht — waarvan in beginsel sprake zou kunnen zijn en waarop de Staat en de getuigen zich in de onderhavige zaken niet hebben beroepen — vast.

11.4 Het waarheidsvindingsbelang en het rechtsbeschermingsbelang wegen, naar het mij voorkomt, samen derhalve zwaarder dan het door het hof, in het voetspoor van de Staat en de getuigen, benadrukte belang van de Staat zich in zijn internationale betrekkingen een "betrouwbare" overlegs- en verdragspartner te betonen.

Ik zie niet in waarom in een geval als dit het algemeen belang reeds in de fase van het verzamelen van feitelijke gegevens moet functioneren ten koste van een particulier belang van een bank als de ABN die geïnformeerd wil worden over de oorzaken van de door haar geleden of te lijden schade. De Staat der Nederlanden dient zich m.i. de belangen van ABN minstens in die mate aan te trekken dat hij haar opheldering verschaft over het eventuele aandeel van de Staat in de door ABN geleden (of te lijden) schade.

In dit verband lijkt me hetgeen het hof in r.o. 8 overweegt, eveneens van belang: de in de tijd afnemende betekenis van de internationale betrekkingen ten aanzien van de ITC, die nagenoeg niet meer actief is als organisatie.

11.5 Voorts moge ik melding maken van HR 26 april 1968, NJ 1968, 305, waarin het incidentele karakter van het optreden van de getuige (in de hoedanigheid van lid van een ereraad) doorslaggevend werd geoordeeld voor het verwerpen van het beroep op het verschoningsrecht van art. 1946 BW. Ook in de onderhavige zaken hebben de getuigen ieder slechts incidenteel deelgenomen aan ITC-activiteiten. Dat geldt vooral voor de niet-ambtelijke getuigen. Zie de processen-verbaal van getuigenverhoor, die deel uitmaken van de gedingstukken.

11.6 Ik vermeld nog enkele ‘’losse’’ aspecten van het door mij verdedigde standpunt.

Het vinden van kredietgevers zal er, denk ik, niet gemakkelijker op worden als ABN in een geval als dit zich moet neerleggen bij een weigering van de Staat.

Art. 205 lid 2 Rv. geeft de rechter de bevoegdheid excessieve "nieuwsgierigheid" van de kant van ABN te beteugelen; (zie: Vranken, a.w., p. 122–123 en 128–129; Lubbers, a.w., p. 206–207; mr. Biegman-Hartogh in haar conclusies voor HR 22 juli 1986, NJ 1986, 823, onder 7, en HR 7 november 1986, NJ 1987, 457, onder 6). In andere zin: Haardt in zijn noten onder laatstgenoemde uitspraken, sub 4 resp. sub 3.

Aan de andere kant zal het aanzien, en in zoverre ook het belang, van de Staat worden gediend met verwerping van zijn beroep op verschoningsrechten van zijn ambtelijke en niet-ambtelijke hulppersonen en zodoende met het vermijden van iedere schijn van "onoirbare motieven" (NJ 1987, p. 1613 rechts), nl. tot afdekking van zijn aansprakelijkheid.

12.1 Art. 98 e.v. Sr. Gegevens

"waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat of zijn bondgenoten wordt geboden"

mogen niet opzettelijk worden meegedeeld aan een

"tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam."

Zie over deze bepaling: Noyon-Langemeijer-Remmelink, "Wetboek van Strafrecht", p. 39 e.v.; Heijder in de Remmelink-bundel "Naar eer en geweten" (1987), p. 181 e.v. Ik citeer uit laatstgenoemde publikatie (p. 185):

"Omdat de Staat, bron en handhaver van het positieve recht, zelf ook onder het recht valt, kan het begrip staatsgeheim in principe niet illegale geheimen van de Staat omvatten. Wanneer de Staat er belang bij heeft om gegevens over een onrechtmatige situatie geheim te houden kan hij daarvoor niet de bescherming van de strafwet inroepen."

In deze, strafrechtelijk georienteerde gedachtengang van Heijder zie ik een bevestiging van hetgeen hierboven werd opgemerkt over het rechtsbeschermingsaspect. Het is tussen partijen in confesso dat de veiligheid van de Staat te dezen niet in het geding is. Niet ieder belang van de Staat valt zonder meer onder de werking van art. 98 Sr. Ware dat anders, er zou van de stelplicht en de bewijslast van de Staat in civiele procedures met de Staat als (potentiëel) gedaagde weinig overblijven; het is (per definitie) een belang van de Staat niet te worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding wegens wanprestatie of onrechtmatige daad. 'Illegale' geheimen — waaronder te begrijpen geheimen inzake mogelijk onrechtmatige handelingen of verzuimen — van de Staat worden niet beschermd, althans niet in die zin dat de rechter zonder enige afweging een verschoningsrecht zou moeten toekennen. Het komt mij voor dat ook het behoorlijk functioneren van de Nederlandse internationale betrekkingen, op zichzelf zeker een door art. 98 Sr beschermd belang, niet een absolute betekenis heeft in dier voege dat het, losgemaakt van de zuiver financieel-economische aspecten die in de onderhavige zaken een zo belangrijke rol spelen, zonder meer verschoningsrechten meebrengt.

Kortom: op art. 98 Sr. kan in de onderhavige zaken geen onvoorwaardelijke geheimhoudingsplicht (zwijgplicht) voor de getuigen worden gebaseerd. De door art. 191 Rv. (en 192 Sr.) gepostuleerde spreekplicht moet gelden als rechtvaardigingsgrond voor art. 98 Sr.: art. 42 Sr. Vergl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 8 op art. 192 (Sr.) (p. 497).

12.2 Dit laatste geldt m.i. ook voor art. 272 Sr., waarin het opzettelijk schenden van ambts- of beroepsgeheimen strafbaar wordt gesteld. Zie hierover Noyon-Langemeijer-Remmelink, a.w., in aant. 2 (p. 864) met een verwijzing naar aant. 8 op art. 192 herhalende

"dat ook een geheimhouder, in beginsel moet meewerken aan de getuigplicht en dus voor zover functioneel of 'causaal' verklarend buiten de reikwijdte van art. 272 valt."

Het is de rechter die moet toetsen of het beroep op het verschoningsrecht (art. 218 Sv.) gegrond is. Remmelink bestrijdt t.a.p. het andersluidende standpunt van J.J.I. Verburg in diens (reeds genoemde) dissertatie "Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken" (1975, p. 280), en zegt (p. 864–865):

"Wij blijven echter bij onze mening, dat de wetgever de verplichting om mee te werken aan de rechtsbedeling voorop heeft willen stellen (…) Wie echter 'gehoorzaamt' aan zijn getuigplicht tegenover de rechter is veilig, althans zal dat m.i. behoren te zijn."

Remmelink maakt slechts een uitzondering voor het geval de staatsveiligheid in het geding is. Dit leidt tot de overstap naar:

12.3 Wet van 3 december 1987, Stb. 635: de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.

Art. 24 lid 2 geeft een verschoningsrecht aan de ambtenaar bedoeld in het eerste lid van art. 24 (de ambtenaar ‘’die betrokken is bij de uitvoering van deze wet’’). Het gaat hier om de Binnenlandse Veiligheidsdienst, de Militaire Inlichtingendienst en de Inlichtingendienst Buitenland (art. 1 lid 1). Art. 24 lid 2 zegt verder dat "Onze betrokken Minister en Onze Minister van Justitie" gezamenlijk de als getuige opgeroepen ambtenaar schriftelijk van zijn geheimhoudingsplicht (ex art. 23) kunnen ontheffen.

Deze regelingen zijn in de onderhavige zaken niet toepasselijk, naar mijn mening ook niet bij wijze van analogie. Het is een uitzonderingsregime voor BVD-(enz.)ambtenaren strekkende tot (zoals de considerans van de wet zegt)

‘’het bevorderen van maatregelen in het belang van de staatsveiligheid en andere gewichtige belangen van de Staat’’.

Onder die "andere gewichtige belangen van de Staat" kunnen m.i. niet worden gebracht de internationale betrekkingen op financieel-economisch gebied in de ruimste zin.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever een op art. 98 Sr. gebaseerde geheimhoudingsplicht als getuige voor ogen heeft gehad; zie: m.v.t. (II 17363–3), p. 12 (ad art. 21); m.v.a., p. 34–35; Hand. II 6 nov. 1985, p. 1146 rechts en 1200 links e.v.; m.v.a. I, nr. 130, p. 5; Hand. I 1 dec. 1987, p. 222 rechts boven.

Zie de conclusie van mr. Remmelink voor HR 14 mei 1974, NJ 1974, 468 en Afd. rechtspraak RvS 2 januari 1986, AB 1986, 216 (HJdR).

12.4 Art. 4 Wet openbaarheid van bestuur (WOB)

Het komt mij voor dat deze bepaling geen steun geeft aan het standpunt van de Staat, omdat deze wet niet een belangenafweging als die van art. 191 Rv. in aanmerking neemt. Noch het belang van waarheidsvinding in een procedure, noch dat van rechtsbescherming spelen een rol bij art. 4 WOB. Dit op zichzelf is reeds voldoende om een ruimere weigeringsbevoegdheid van de overheid bij toepassing van de Wet openbaarheid van bestuur te rechtvaardigen.

12.5 Art. 68 Grondwet houdt in dat ministers aan de kamers der Staten-Generaal de door een of meer leden verlangde inlichtingen geven

"waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de Staat."

Donner merkt in Van der Pot-Donner, ‘’Handboek van het Nederlandse staatsrecht’’ (1983), p. 491, noot 5, op dat hier moet worden gedacht aan het gebied der buitenlandse betrekkingen en dat der defensie.

De raadsman van de Staat heeft zich op deze bepaling beroepen (verweerschrift in hoger beroep in de zaak van de ambtelijke getuigen, p. 5–6) ten betoge, dat het in strijd zou zijn

"met een fundamenteel en een in de Grondwet verankerd beginsel van de parlementaire democratie wanneer een ambtenaar in een voorlopig getuigenverhoor inlichtingen zou moeten verschaffen die zijn minister met een beroep op het belang van de Staat aan de Staten-Generaal zou mogen onthouden, dan wel slechts aan de Staten-Generaal zou behoeven te verschaffen onder het beding van geheimhouding."

Deze gedachtengang kan ik niet onderschrijven.

In de eerste plaats zij opgemerkt dat de in art. 68 Grondwet voorziene weigeringsbevoegdheid zelf onderworpen is aan parlementaire controle. De (Tweede) Kamer behoeft met een weigering geen genoegen te nemen en beschikt over de sanctie van een motie van afkeuring (wantrouwen) die de minister tot aftreden kan dwingen. Zo'n motie kan berusten op een andere beoordeling van het staatsbelang.

In de tweede plaats gaat het hier geciteerde betoog van de Staat uit van de premisse, dat de parlementaire democratie meebrengt dat de Staten-Generaal ten opzichte van overheidsfunctionarissen te dezen geen minder sterke positie innemen dan de rechter. Deze stelling gaat, naar mijn mening, in haar algemeenheid niet op. Ik moge verwijzen naar het reeds meermalen in deze conclusie benadrukte rechtsbeschermingsbeginsel, als kenmerk van een rechtsstaat waarin ook de overheid onderworpen is aan het recht en daarmee aan het oordeel van de onafhankelijke rechter, met name in gevallen waarin de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatig handelen (nalaten) aan de orde is.

12.6 Art. 59 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) hield in:

"1. De ambtenaar is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in zijn ambt is ter kennis gekomen, voor zoover die verplichting uit den aard der zaak volgt.

Art. 59 lid 1 ARAR is door de wet van 22 april 1988 (Stb. 229) in werking getreden bij wet van 1 oktober 1988 (Stb. 487), op 3 november 1988 vervangen door het vrijwel gelijkluidende art. 125 a lid 3 Ambtenarenwet; alleen zijn de woorden ‘’in zijn ambt’’ vervangen door: ‘’in verband met zijn functie’’.

De wet zelf bevat dus de restrictie

"voor zover die verplichting uit de aard der zaak volgt."

HR 29 november 1949, NJ 1950, 664 (WP) besliste dat de geheimhoudingsplicht van aan de Raad van Arbeid ondergeschikte ambtenaren haar grens vindt in verplichtingen uit hoofde van andere wettelijke bepalingen zoals art. 1946 BW. De aard van zijn functie alleen, aldus de Hoge Raad, doet de ambtenaar nog niet tot verschoning gerechtigd zijn. Hiermee bedoelt de Hoge Raad, als ik het goed zie, dat het enkele ambtsgeheim bedoeld in art. 59 ARAR nog geen verschoningsrecht als getuige meebrengt.

Ook vanuit dit perspectief zal men komen tot een beoordeling door de rechter, op basis van een belangenafweging, van een beroep op verschoningsrecht.

14.1 Onderdeel IV in zaak nr. 7579 kan, dunkt me in beginsel onbesproken blijven.

14.2 Het onderdeel kan m.i., indien inhoudelijk beoordeeld, niet slagen. Het hof heeft in de bestreden beschikking (in de zaak van de niet-ambtelijke getuigen) een argumentatie gebezigd die zowel op de ambtelijke als op de niet-ambtelijke getuigen betrekking heeft. Onderscheid tussen beide categorieën heeft het hof, als ik het goed zie, nergens gemaakt.

Een motiveringsgebrek zie ik in 's hofs beschikking op dit punt niet.

Uit hetgeen ik heb opgemerkt over het principale middel volgt, dat ik die stelling onjuist acht. De getuigen hebben, naar mijn mening, zelfs geen verschoningsrecht.

Hierop stuit het incidentele middel in al zijn klachten af.

Daar komt bij dat in het kader van het voorlopig getuigenverhoor slechts ter beoordeling stond of de getuigen een verschoningsrecht hadden. De rechter-commissaris kon volstaan met daarover een beslissing te geven. Noch bij het incidentele appel noch bij het, tegen 's hofs daarop gegeven beslissing gerichte, incidentele cassatieberoep hadden resp. hebben de Staat en de ambtelijke getuigen belang.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,