Parket bij de Hoge Raad, 22-06-1990, AD1243 AG6376, 13.976

Mr. Mok

Conclusie inzake

JHR. MR. S.H. DE RANITZ q.q. en MR. M. DE LEEUW q.q.

tegen

ONTVANGER DER DIRECTE BELASTINGEN te 'S-GRAVENHAGE

Edelhoogachtbaar College,

1.1. Eisers van cassatie, hierna aan te duiden als: de curatoren, treden op in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer B.V. (hierna: Centrum). Het geschil met de ontvanger, verweerder in cassatie, heeft betrekking op probleem rond een desinvesteringsbetaling wegens de verkoop van goederen uit de boedel van Centrum. In verband met de aanschaf van deze goederen had Centrum, vóór haar faillissement¹, WIR-bijdragen (bijdragen op grond van de Wet Investeringsrekening) ontvangen.

1.2. Centrum is failliet verklaard bij vonnis van de rechtbank in Den Haag van 28 januari 1982.De afwikkeling van de boedel heeft tot het volgende resultaat geleid:

1.3. De curatoren hebben bij dagvaarding in progoratie de ontvanger gedagvaard voor het gerechtshof in Den Haag met een vordering strekkend tot het geven van een, uit drie punten bestaande, verklaring voor recht.Partijen zouden de onderhavige procedure als proefproces hebben opgezet².

1.4. Het Hof heeft de vordering van de curatoren ten dele afgewezen en dezen voor het overige niet-ontvankelijk verklaard³ .

1.5. Tegen het door het hof gewezen arrest hebben de curatoren tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel.

2.1. Het gaat in deze zaak om een viertal rechtsvragen. Deze neem ik hieronder enigszins verkort uit de schriftelijke toelichting in cassatie van de raadsman van de curatoren⁴ over.

A. Is een zgn. desinvesteringsaanslag vpb., verschuldigd doordat curatoren activa uit de boedel van de failliete vennootschap hebben vervreemd, een boedelschuld?

B. Dienen in een faillissement boedelschulden te worden voldaan met inachtneming van de wettelijke preferenties of geldt dat voor boedelschulden bij gebreke van voldoende actief voor integrale voldoening een ponds-pondsgewijze betaling moet plaats vinden?

C. Indien betaling van boedelschulden dient plaats te vinden met inachtneming van de wettelijke preferenties, is dan de vordering van curatoren voor hun salarissen en door hen gemaakte kosten bevoorrecht en, zo ja, in welke mate?

D. Geldt, indien in beginsel ponds-pondsgewijze betaling van boedelschulden dient plaats te vinden, dat ook voor de post salarissen van curatoren e.d.?

2.2. Het hof heeft inzake vraag A beslist dat de schuld wegens de desinvesteringsbetaling en boedelschuld is.Inzake vraag B heeft het hof geoordeeld dat het aanwezige actief met inachtneming van de preferenties die aan de vorderingen van de bedrijfsvereniging en de ontvanger toekomen, moet worden verdeeld.De vragen C en D heeft het hof, in samenhang met de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren, niet beantwoord.

3.1. Het eerste onderdeel van de gevraagde verklaring voor recht hield in dat de aanslag vpb. Ad ƒ 80.000, die uitsluitend betrekking had op een desinvesteringsbetaling uit hoofde van de WIR, niet als boedelschuld in de zin van de Faillissementswet is aan te merken.Zoals bleek, heeft het hof die verklaring niet gegeven. De redengeving is te vinden in de laatste zin van r.o. 4:“De schuld is eerst ontstaan als gevolg van de vervreemding van de desbetreffende bedrijfsmiddelen van de vennootschap door de curatoren.”

3.2. Daartegen keert zich onderdeel I van het middel met twee argumenten:a. de desinvesteringsbetaling vloeit – in ieder geval mede – voort uit door Centrum vóór haar faillissement genoten WIR-premies, zodat de verplichting tot terugbetaling daarvan een gewone faillissementsschuld is;b. de curatoren hebben deze activa voor of namens separatisten verkocht en terzake daarvan van dezen – geringe – boedelbijdragen ontvangen.

3.3.1. Volgens (het inmiddels vervallen) art. 23b, lid 1, Wet Vpb. ’69 wordt de verschuldigde vennootschapsbelasting vermeerderd met de desinvesteringsbetalingen. Art. 23c verwijst voor wat betreft het begrip desinvesteringsbetalingen naar de Wet IB ’64.Art. 61b Wet IB ’64 (inmiddels eveneens vervallen) bepaalt – zeer kort samengevat – dat ingeval bedrijfsmiddelen binnen acht jaar na de ingebruikneming worden vervreemd, een desinvesteringsbetaling verschuldigd is.

3.3.2. Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp-WIR is van regeringszijde het volgende gesteld⁵:“(…) delen wij mede dat voor de toepassing van de regeling betreffende de desinvesteringsbetaling geen onderscheid wordt gemaakt tussen vervreemding van de bedrijfsmiddelen in het kader van een vrijwillige bedrijfsbeëindiging en die bij faillissement. Indien derhalve in het kader van een faillissement zaken worden vervreemd waarvoor destijds investeringsbijdrage is genoten, is, voor zover de vervreemding van die zaken plaatsvindt binnen de desinvesteringsbetalingstermijn, over de vervreemdingsprijs een desinvesteringsbetaling verschuldigd.”

3.3.3. Met verwijzing naar bovenstaande passage is in de literatuur een soortgelijk standpunt ingenomen:“Is sprake van een faillietverklaring dan zal een curator worden belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator is bevoegd het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten (artikel 98 Fw).In dat kader verrichte vervreemdingen van bedrijfsmiddelen leiden zonder meer tot desinvesteringsbetaling. Leidt het faillissement uiteindelijk tot het besluit de onderneming te staken dan gaat de curator over tot vereffening en te gelde making van alle baten van de boedel, zonder dat daartoe de toestemming of medewerking van de gefailleerde vereist is (artikel 175 Fw). De goederen worden in het openbaar of met toestemming van de rechter-commissaris onderhands verkocht.Ook in dat geval is naar mijn mening sprake van een vervreemding met desinvesteringsbetaling. De curator is immers degene die beheers- en beschikkingsbevoegd is. Dat dergelijke handelingen nog plaats vinden bij het drijven van een onderneming lijkt nauwelijks kwestieus. In de inkomstenbelastingsfeer valt een bate die tijdens surséance of faillissement wordt genoten in de sfeer van de ‘winst uit onderneming’. “

Voorts:

“Terzake van desinvesteringen is de ondernemer onder omstandigheden een desinvesteringsbetaling verschuldigd. Wanneer, in het kader van een faillissement, bedrijfsmiddelen worden vervreemd aan derden (…), is de schuld uit hoofde van een desinvestering te beschouwen als een boedelschuld.”⁷Andere auteurs zijn hier echter minder zeker van⁸.

3.4.1. Boedelschulden zijn, volgens de m.v.t. bij het ontwerp-Fw.⁹ die schulden die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven welke, als komende ten laste van de curator in diens kwaliteit, door deze onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is.Ik verwijs voor wat dit begrip betreft verder naar de uiteenzetting in een c.o.m. van enkele jaren geleden¹⁰.

3.4.2. In deze zaak niet omstreden is “dat belastingschulden, ontstaan ter zake van rechtshandelingen of rechtsfeiten, die ten grondslag liggen aan verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, door de curator als boedelschuld moeten worden voldaan, voorzoverre de boedel is gebaat ten gevolge van die verbintenissen.”¹¹De in dit citaat in fine weergegeven voorwaarde staat letterlijk in art. 24 Fw. Dat de boedel gebaat is ten gevolge van de vervreemding van de desbetreffende goederen hebben de curatoren (uiteraard) niet bestreden.

3.5. Men onderscheidt tussen de “uit de wettelijke bepalingen voortvloeiende, doch niet tot een (directe) betalingsverplichting leidende materiële belastingschuld, en de door de aanslag geschapen formele betalingsverplichting (de formele belastingschuld)”¹²Hier gaat het om het ontstaan van de materiële belastingschuld.De curatoren hebben gesteld¹³ dat de desinvesteringsbetaling wordt verschuldigd indien zich twee rechtsfeiten voordoen: er moet sprake zijn van een bedrijfsmiddel waarvoor een WIR-bijdrage is genoten en dit bedrijfsmiddel moet door de ondernemer binnen de “wachttermijn” worden vervreemd. Eén van deze twee relevante feiten (de investering in een bedrijfsmiddel waarvoor een WIR-bijdrage is genoten) heeft vóór het faillissement plaats gehad; de curatoren hebben daarop geen invloed kunnen uitoefenen. De schuld zou derhalve al voor het faillissement latent aanwezig zijn geweest.In deze opvatting is een investeringsbijdrage een soort lening van de Staat aan de investerende onderneming, welke lening na de wachttermijn, indien de ondernemer de goederen waarin hij heeft geïnvesteerd dan nog niet heeft vervreemd, in een soort schenking overgaat. Nog anders gezegd: de verlening van een investeringsbijdrage doet ipso facto een verplichting tot het doen van een desinvesteringsbetaling ontstaan, zij het onder een soort opschortende opschortende voorwaarde dat de investeringsgoederen binnen de wachttermijn worden vervreemd. Die opvatting lijkt mij in strijd met het wettelijke systeem. Uit (het vml.) art. 61b Wet IB ’64 volgt dat t.a.v. de verplichting tot desinvesteringsbetaling het belastbaar feit de daar omschreven vervreemding is. Dat is ook bevestigd in een arrest van uw Raad¹⁴, waarin is overwogen"dat immers geen sprake is van een schuld, nu niet is vastgesteld en uit ’s Hofs uitspraak en de stukken van het geding ook niet blijkt dat is gesteld dat zich een vervreemding of daarmee gelijk te stellen gebeurtenis als bedoeld in artikel 61b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft voorgedaan”.De curatoren hebben wel doen vededigen¹⁵ dat deze beslissing uitsluitend relevant is voor de toepassing van de Wet op de vermogensbelasting 1964, maar de geciteerde overweging, waar algemeen gezegd wordt dat geen sprake is van een schuld, duidt daar geenzins op. Beperking tot de toepassing van de Wet VB ’64 lijkt mij niet in de lijn van dat arrest te liggen en ook niet logisch¹⁶.Voorts wijs ik er nog op dat de vervreemding van de desbetreffende bedrijfsmiddelen, juridisch gezien, het gevolg is van een door de curatoren genomen beslissing. Er waren – nogmaals: juridisch – ook andere mogelijkheden, zoals voortzetting van de onderneming.

3.6. Wat dan nog resteert, is het hierboven (§ 3.2.) met de letter b aangeduide argument.Ik zou menen dat buiten beschouwing kan blijven wat rechtens zou zijn indien de betrokken bedrijfsmiddelen door separatisten zouden zijn vervreemd. Vaststaat immers dat dit niet is geschied.Wat het middel bedoelt met de uitdrukking dat curatoren de activa “namens” separatisten zouden hebben verkocht, is mij niet duidelijk. Zou bedoeld zijn dat de curatoren daarbij niet in hun hoedanigheid, maar als lasthebbers of zaakwaarnemers voor separatisten zijn opgetreden, dan mist het middel in zoverre feitelijke grondslag. Met de, mede gehanteerde, uitdrukking “voor” separatisten zal, mag men aannemen, bedoeld zijn dat de curatoren in hun hoedanigheid, maar ten behoeve van separatisten hebben gehandeld en – behoudens een kostenvergoeding – de opbrengst aan die separatisten hebben uitgekeerd¹⁷. Dan blijft sprake van een handelen van curatoren en komt er geen verandering in de bevinding dat de verplichting tot desinvesteringsbetaling door optreden van de curatoren is ontstaan.Overigens zijn er op dit stuk weinig feiten gesteld.

3.7. Uit de bovenstaande volgt dat de verplichting tot het doen van de desinvesteringsbetaling na de faillietverklaring is ontstaan, dus tot de boedelschulden behoort, zoals het hof terecht heeft overwogen.Onderdeel I van het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

4.1. Het tweede onderdeel van de gevraagde verklaring voor recht hield in dat boedelschulden, bij gebreke van voldoende actief voor integrale voldoening, dienen te worden voldaan door een ponds-pondsgewijze betaling en dus zonder acht te slaan op preferenties, behoudens de salarissen, kosten enz. van curatoren.Dat onderdeel van de verklaring heeft het hof geweigerd te geven met een beroep op de artt. 1178 e.v. BW; het zag geen grond om aan te nemen dat deze in het onderhavige geval niet van toepassing zouden zijn.

4.2. Hierover klaagt onderdeel II van het middel. Het stelt dat de artt. 1178 e.v. BW niet op de verdeling van de boedelschulden van toepassing zijn.

4.3. In de feitelijke instantie hebben de curatoren (“noodzakelijkerwijs en contre coeur”) het standpunt ingenomen dat de andere boedelschulden dan algemene faillissementskosten ponds-pondsgewijs zouden moeten worden verdeeld.Zij hebben zich daarbij m.n. beroepen op een uitlating van de toenmalige minister van Justitie Van Agt bij een mondelinge discussie in de Tweede Kamer¹⁸. Die uitlating lijkt mij hier echter niet van belang, omdat zij sloeg op algemene faillissementskosten en daartoe behoort de onderhavige schuld in elk geval niet. De uitlating van de bewindsman lijkt er bovendien alleen maar op neer te komen dat het aanwezige actief over de boedelschulden van gelijke rang ponds-pondsgewijs moet worden verdeeld, maar dat lijkt vanzelf te spreken. Relevanter voor de onderhavige zaak lijkt de volgende uitlating van de genoemde minister bij de schriftelijke voorbereiding in de Tweede Kamer van hetzelfde wetsontwerp:“De ondergetekende onderschrijft daarbij de blijkens de literatuur heersende mening dat ook ten aanzien van boedelschulden de in het algemeen geldende preferentieregels dienen te worden toegepast.”¹⁹

4.4. Een aantal malen is door rechtbanken beslist dat er een rangorde van boedelschulden bestaat, of wel (wat op hetzelfde neerkomt) dat deze schulden ponds-pondsgewijze, met inachtneming van de rangorde van de preferenties moet worden voldaan²⁰. Voor zover ik kon nagaan is het bestreden arrest de eerste rechterlijke uitspraak terzake van een hogere rechter dan een rechtbank.

4.5. De meeste schrijvers zijn (…) voorstanders van een interne rangorde der boedelschulden”²¹. Te noemen zijn m.n. Molengraaff-Star Busmann²², Ribbius²³, Van Vrijberghe de Coningh²⁴ en Polak²⁵. De tegenovergestelde mening is verdedigd door P.H. Smits²⁶ en door Wachter in zijn al genoemde noot onder het vonnis van de rb. Arnhem in NJ 1983, 249.In zijn hiervoor (noot 10) vermelde conclusie schreef mijn toenmalige ambtgenoot Franx dat wanneer het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelcrediteuren volledig te voldoen, de curator het actief overeenkomstig art. 1177 BW ponds-pondsgewijs moet verdelen. De verwijzing naar art. 1177 lijkt mij een verschrijving voor art. 1178. Dat spreekt over ponds-pondsgewijze verdeling “ten ware er tusschen de schuldeisers wettige redenen van voorrang mogten bestaan”. Uit de opmerking van mijn voormalige ambtgenoot is niet af te leiden of hij de geciteede wettelijke clausule in dergelijke omstandigheden al dan niet van toepassing achtte; daarop kwam het toen ook niet aan.

4.6. Ik zie geen reden waarom tussen degenen die door of na de faillietverklaring schuldeiser van een boedel zijn geworden, wanneer de baten niet voldoende zouden zijn om hun volledig te voldoen, het wettelijke stelsel van rangorde van schulden niet zou gelden. Juist in dergelijke omstandigheden heeft dat stelsel zin.Derhalve zou ik mij achter de aangevallen overweging van het hof, die ook in overeenstemming is met de opvatting van de grote meerderheid van de schrijvers en met de bestaande (lagere) rechtspraak, willen stellen. Dat brengt mee dat onderdeel II moet falen.

5.1. De in § 2.1. genoemde rechtsvragen C en D vormden de inhoud van het derde onderdeel van de door de curatoren gevraagde verklaring voor recht.Dienaangaande stelde de conclusie van antwoord in prorogatie van de ontvanger:“Ten aanzien van deze twee (rechts-)vragen zal de Ontvanger zich refereren aan het oordeel van Uw Hof. Het door curatoren ter zake ingenomen standpunt acht de Ontvanger in elk geval om praktische redenen – daargelaten derhalve de juridische grondslag ervoor – juist.”In zijn schriftelijke toelichting voor het hof (sub IV) heeft de raadsman van de ontvanger vervolgens doen weten het standpunt van de curator t.a.v. de vragen C en D ook op juridische gronden juist te achten. Daaraan heeft hij (IV. 4) toegevoegd: “De Ontvanger verzet zich derhalve niet tegen toewijzing van de door curatoren op dit punt (onder 3) gevorderde verklaring voor recht.”

5.2. Het hof heeft in r.o. 6 vastgesteld dat op dit stuk van een geschil tussen partijen dus geen sprake is. Voorts overwoog het hof dat niet valt in te zien welk – voor een verklaring voor recht vereist – belang curatoren er bij hebben het eenparig oordeel van partijen vastgelegd te zien in een rechterlijke uitspraak die toch als zodanig slechts bindend is voor partijen zelf.

5.3. Onderdeel III van het middel bestrijdt dat oordeel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.De ontvanger heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Zijn raadsman heeft echter bij schriftelijke toelichting de wens uitgesproken dat de Hoge Raad de desbetreffende rechtsvraag [of rechtsvragen – M.] in een overweging ten overvloede van een antwoord voorziet.

5.4. De motiveringsklacht noemt het onbegrijpelijk dat het hof het standpunt van de ontvanger als een onomwonden erkenning van het standpunt van curatoren heeft opgevat.Gezien de, hierboven (§ 5.1.) vermelde, opmerkingen van de raadsman van de ontvanger in de schriftelijke toelichting, meen ik dat deze klacht faalt.

5.5. Naar het mij voorkomt, is het oordeel van het hof juist. Bij het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak moet een belang bestaan en bovendien moet ook een (bijzonder) belang aanwezig zijn om alléén een verklaring voor recht te krijgen²⁷. Meijers schreef in zijn noot bij het eerste in voetnoot 25 genoemde arrest:“De rechterlijke macht is echter niet ingesteld om een eischer zonder eenig belang aan een uitspraak te helpen.”Die opvatting van Meijers geldt ook voor de wens van de ontvanger om ten overvloede een uitspraak van de Hoge Raad te verkrijgen. Uit recentere rechtspraak blijkt overigens dat de Hoge Raad van oordeel is dat, zonder belang van de eisende partij, geen uitspraak moet worden gegeven om de enkele reden dat zo’n uitspraak (in het algemeen) welkom zou zijn²⁸.

5.6.1. De kern van de rechtsklacht in onderdeel III houdt in dat de vraag of tussen partijen een geschil bestaat, moet worden beoordeeld naar het moment van instellen van de rechtsvordering. Dat de ontvanger zich bij c.v.a., althans op praktische gronden, akkoord heeft verklaard met de opvatting van curatoren²⁹ kan, aldus het middel, niet tot gevolg hebben dat de in beginsel ontvankelijke vordering plotseling niet-ontvankelijk wordt.

5.6.2. In wezen is dit een petitio principii. De rechter kan in het algemeen bij het instellen van de vordering de opvatting van de gedaagde niet kennen. De opvatting van het middel komt er derhalve op neer dat de rechter op gezag van de eiser moet aannemen dat er een geschil is waarover hij moet beslissen, m.a.w. niet mag onderzoeken of er een geschil is.Naar mijn oordeel kan de rechter niet eerder dan na het nemen van de c.v.a. beoordelen of er een geschil is. Beslissend lijkt mij het moment waarop de uitspraak wordt vastgesteld. Niet is in te zien waarom in een geval waarin partijen oorspronkelijk menen (of veinzen) dat er tussen hen een geschil bestaat, maar het later toch eens blijken te zijn, de rechter dat niet (meer) bestaande geschil zou moeten beslechten.In de onderhavige zaak had de ontvanger in elk geval door zijn schriftelijke toelichting voor het hof buiten twijfel gesteld dat hij het inzake de rechtsvragen C en D geheel met de curatoren eens was. Daaruit volgt dat het hof de curatoren in hun vordering m.b.t. die vragen terecht niet-ontvankelijk verklaard.

5.7. Onderdeel III mist derhalve in zijn beide subonderdelen doel. Overigens merk ik op dat de curatoren bij afwijzing van onderdeel II, ook afgezien van het standpunt van de wederpartij, geen belang meer hebben bij het gedeelte van de gevraagde verklaring voor recht, waarop onderdeel III betrekking heeft.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,