Parket bij de Hoge Raad, 25-06-1993, ECLI:NL:PHR:1993:51, 15.082

Mr. Mok

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

B.V. [verweerster]

Edelhoogachtbaar college,

1.1. Eiseres van cassatie, [eiseres], heeft het beheer van haar in effecten belegde vermogen in het najaar van 1985 toevertrouwd aan zekere [betrokkene 1]. Deze had [eiseres] eerder bij effectenbeheer begeleid in zijn toenmalige functie bij Banque Paribas Nederland NV.

In verband met dit beheer heeft [eiseres] een geldrekening en een fondsenrekening geopend bij de Kas-Associatie N.V. In het voorjaar van 1986 heeft [eiseres] op advies van [betrokkene 1] verweerster in cassatie, [verweerster], ingeschakeld als commissionair.

Tussen [eiseres], [verweerster] en Kas-Associatie is een tripartiete overeenkomst¹ tot stand gekomen waarvan het in stukken aanwezige exemplaar weliswaar niet ondertekend is, maar waarvan feitelijk is vastgesteld dat deze tussen de drie partijen van kracht was. Een gedeelte van de tekst van die overeenkomst is opgenomen in het vonnis in eerste aanleg (r.o. 1.6.).

1.2. Stellend dat [eiseres] in gebreke was gebleven de koopprijs van door haar gekochte effecten (aandelen of certificaten daarvan en call opties) te voldoen heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag en (na vermindering van eis) betaling van rond f 19.600, vermeerderd met wettelijke rente gevorderd.

Voorts heeft [verweerster] uitlevering aan haar van 50 certificaten van aandelen Vezeno gevorderd, stellend dat [eiseres] haar had opgedragen 140 van zulke certificaten te verkopen, terwijl [verweerster] slechts 90 certificaten onder zich had.

1.3. [eiseres] heeft een vordering in reconventie ingesteld en daarin betaling van een bedrag van rond f 70.270, alsmede vergoeding van schade, op te maken bij staat, gevorderd.

Daaraan heeft [eiseres] een hele reeks verwijten aan [verweerster] ten grondslag gelegd. In cassatie zijn nog slechts twee van die verwijten van belang.

Ten eerste² zou [verweerster] [eiseres] en [betrokkene 1] niet hebben ingelicht over de liquiditeitspositie van [eiseres]. Daardoor zagen dezen geen aanleiding maatregelen te nemen, hetgeen grote schade heeft veroorzaakt.

Ten tweede³ stelde [eiseres] dat [verweerster] was overgegaan tot aankoop van effecten voor rekening van [eiseres], terwijl [verweerster] wist of behoorde te weten dat de liquiditeitspositie van [eiseres] zodanig was dat die transacties niet afgerekend zouden kunnen worden. Zelfs zou [verweerster] daarmee zijn doorgegaan toen de Kas-Associatie weigerde tot betaling over te gaan en [verweerster] met absolute zekerheid zou weten dat het liquiditeitsprobleem bestond.

1.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 31 mei 1989 alle door [eiseres] aangevoerde klachten, waaronder de twee hierboven genoemde, ongegrond verklaard. Zij heeft [verweerster] toegelaten tot het bewijs van door deze laatste gestelde feiten, die voor de beoordeling van de conventionele vorderingen van belang waren.

Hoewel de rechtbank iedere verdere beslissing heeft aangehouden ligt in haar tussenvonnis afwijzing van de vorderingen in reconventie besloten.

1.5. Op door [eiseres] ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof in Den Haag bij arrest van 19 februari 1992 de formulering van de aan Wijngaarden verstrekte bewijsopdracht enigszins gewijzigd. Voor het overige heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en afdoening naar die rechtbank teruggewezen.

1.6. [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen bestaat.

2.1.1. Onderdeel 1 bestrijdt r.o. 4 in 's hofs arrest. Het verdedigt dat [verweerster] jegens [eiseres] een onrechtmatige daad, althans wanprestatie, heeft begaan. In zijn schriftelijke toelichting stelt de raadsman van [eiseres] dat het onderdeel tevens tegen r.o. 5 gericht is, maar dat kan ik in het middel niet lezen.

In r.o. 4 heeft het hof overwogen dat degene die een commissionair opdracht tot aankoop van effecten geeft er zelf voor heeft te zorgen dat hij na uitvoering aan de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting kan voldoen. Het had daarop op de weg van [eiseres] of [betrokkene 1] gelegen zich er bij het geven van de kooporders van te vergewissen dat deze uit het krediet bij de Kas-Associatie of uit andere bron betaald zouden kunnen worden.

[verweerster] mocht ervan uitgaan dat [eiseres], althans de ervaren en deskundige [betrokkene 1], de voorhanden middelen in het oog hield. Juist omdat [eiseres] werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1] die door [verweerster] voor deskundig gehouden mocht worden, kan niet worden gezegd dat [verweerster] de als commissionair in effecten jegens [eiseres] als cliënt betamende zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen.

Volgens het hof is er geen sprake van dat de betalingsverplichting van [eiseres] in de door deze laatste gestelde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

2.1.2. Het onderdeel stelt daar tegenover dat de commissionair in strijd met een juiste beroepsuitoefening en met de voor hem geldende gedragsregels handelt wanneer de kredietlimiet overschreden wordt. De daarin besloten liggende onzorgvuldigheid wordt niet opgeheven doordat de cliënt wordt vertegenwoordigd door iemand die de commissionair als deskundig mocht beschouwen.

2.1.3. Onbestreden uitgangspunt is dat de cliënt er zelf voor moet zorgen dat hij aan zijn betalingsverplichtingen, voortvloeiend uit aankoop van effecten, kan voldoen (r.o. 4, aanvang, van het bestreden arrest). Het hof sluit echter niet uit er redenen zouden kunnen zijn op grond waarvan het betrokken commissiehuis, indien dit weet dat de kredietlimiet is bereikt, de cliënt moet waarschuwen. Zulke redenen heeft het hof hier, gemotiveerd, afwezig geacht.

2.1.4.1. Het middel beroept zich op juiste beroepsuitoefening door de commissionair en de voor deze geldende gedragsregels.

2.1.4.2. Met de uitdrukking juiste beroepsuitoefening doelt het middel klaarblijkelijk op algemene regels van zorgvuldigheid die een verhouding als de onderhavige zouden beheersen.

Het hof heeft echter gemotiveerd overwogen dat niet gezegd kan worden dat [verweerster], nu [eiseres] door een deskundige werd vertegenwoordigd, onzorgvuldig heeft gehandeld. Het middel kan niet volstaan met het stellen van het tegendeel.

2.1.4.3. Onduidelijk is voorts wat het middel bedoelt met voor een commissionair geldende gedragsregels. Het middel heeft klaarblijkelijk (mede) het oog op branchegebruiken in de effectenhandel⁴. Het mist in zoverre feitelijke grondslag, aangezien het hof heeft overwogen dat niet gesteld is dat de gebruiken in de effectenhandel een zorgplicht als door [eiseres] verdedigd met zich meebrengen. Dat het middel. hiertegen een motiveringsklacht aanvoert (zie hierna, § 2.1.7.) doet daaraan niet af.

Zou het middel tevens betrekking hebben op andere regels, bijv. beursreglementen, dan geldt hetzelfde, aangezien uit het bestreden arrest of de gedingstukken niet blijkt van beursreglementen die de bedoelde regels bevatten.

De schriftelijke toelichting op het middel wijst op zorgverplichtingen van beroepsbeoefenaren, verwijzend naar arresten over verplichtingen van advocaten en notarissen⁵.

[verweerster] vervulde in de onderhavige relatie slechts de functie van het - in haar kwaliteit van lid van de Amsterdamse Effectenbeurs en de Optiebeurs - uitvoeren van aan- en verkooporders van effecten en daarmee vergelijkbare handelingen⁶. [verweerster] heeft uitdrukkelijk aangevoerd in het onderhavige geval geen andere dan deze zuivere commissionairsrol te hebben vervuld⁷ (in het bijzonder niet die van adviseur) en het tegendeel is ten processe niet gesteld of gebleken. [eiseres] heeft niet gesteld dat [verweerster] in de vervulling van deze - beperkte - taak te kort zou zijn geschoten.

2.1.4.4. De casuspositie is niet te vergelijken met die in het arrest- Haanstra/Rabobank⁸. Daar ging het nl. om reglementaire bepalingen van de Optiebeurs over de vereiste dekking om te kunnen voldoen aan de verplichtingen, voortvloeiend uit short-posities in opties (zgn. geschreven opties). In de onderhavige zaak is, wat opties betreft, slechts sprake van long-posities (gekochte opties). Uit het kopen van opties vloeit geen andere verplichting voort dan het voldoen van de koopprijs. In zoverre onderscheiden opties zich niet van (andere⁹) effecten.

2.1.5. De schriftelijke toelichting van de raadsman van [eiseres] wijst er voorts nog op dat het hof de tripartiete overeenkomst nergens heeft genoemd.

In het midden latend of die klacht wel steun in het middel vindt, merk ik op dat het hof de grieven moest behandelen. In deze grieven zelf is geen beroep gedaan op deze overeenkomst. Wel wordt daarnaar verwezen in de toelichting op grief II, maar de kwestie waarom het daar gaat (eigenmachtige verkoop van effecten door [verweerster]) is in cassatie niet aan de orde.

2.1.6. Het onderdeel bevat voorts een algemene motiveringsklacht volgens welke de beslissing van het hof in r.o. 4, gezien de stellingen van [eiseres], niet zonder meer begrijpelijk en voldoende gemotiveerd is.

Zoals bleek heeft het hof zich gebaseerd op het, in cassatie niet bestreden, uitgangspunt dat het kunnen voldoen aan de betalingsverplichting uit hoofde van aankoop van effecten primair bij de koper zelf ligt en voorts op het feit dat [eiseres] door een deskundige vertegenwoordigd was.

2.1.7. Daarnaast komt in het onderdeel nog een specifieke motiveringsklacht voor, gericht tegen de overweging dat niet gesteld was dat de gebruiken in de effectenhandel voor de commissionair een verplichting tot informatie over de overschrijving van de kredietlimiet meebrengen.

Noch het middel noch de schriftelijke toelichting bevat enige aanwijzing waaruit kan blijken dat (en waar) dit wel was gesteld. Deze klacht voldoet daardoor niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen.

2.1.8. Gezien het bovenstaande treft het onderdeel geen doel.

2.2.1. Ook onderdeel 2 keert zich tegen r.o. 4, nl. tegen de passage waar het hof heeft overwogen dat [verweerster] zonder waarschuwing [van [eiseres] of haar gemachtigde] ontvangen kooporders mocht uitvoeren.

Daar heeft het hof zich eveneens gebaseerd op de omstandigheid dat [verweerster] er op mocht vertrouwen dat de ervaren en deskundige [betrokkene 1] erop toezag dat de beschikbare middelen voldoende waren. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat [verweerster] mocht afwachten of – zoals kennelijk regelmatig geschiedde - uit verkooporders gelden beschikbaar zouden komen dan wel of [eiseres] verdere middelen zou fourneren.

2.2.2. Het onderdeel voegt aan onderdeel 1 alleen in zoverre iets toe dat het verwijst naar een bepaling in de tripartiete overeenkomst "dat betaling en uitlevering uitsluitend geschiedt indien er voldoende saldo is".

Ik veronderstel dat het middel hier het oog heeft op art. 6 van de tripartiete overeenkomst. Die bepaling heeft betrekking op de verhouding tussen de commissionair en de Kas-Associatie en ik kan hier geen waarschuwingsplicht van de commissionair aan de cliënt in lezen.

2.2.3. De voorts in onderdeel 2 opgenomen motiveringsklacht stuit af op het hiervoor - § 2.2.1., 2e al. - gestelde. Ook dit onderdeel is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.1. In r.o. 8, slot, heeft het hof overwogen dat - conform de stellingen [verweerster] - in de door de rechtbank aan [verweerster] gegeven bewijsopdracht de woorden "in opdracht van [betrokkene 1]" vervangen moesten worden door "met toestemming van [betrokkene 1]".

Het onderdeel voert aan dat [eiseres] tegen de bewijsopdracht op dit punt geen grief had gericht, terwijl [verweerster] in appel heeft gesteld zich met het vonnis van de rechtbank te hebben kunnen verenigen en bereid en in staat was het opgedragen bewijs te leveren¹⁰. Het hof zou zodoende buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden

3.2. Ten aanzien van dit onderdeel heeft [verweerster] zich gerefereerd¹¹.

Bij schriftelijke toelichting heeft haar raadsman daaraan toegevoegd dat [verweerster] de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt en ook in cassatie niet heeft verdedigd.

3.3. Appelgrief II, zoals weergegeven in het bestreden arrest¹² luidde als volgt:

"Ten onrechte heeft de rechtbank aan [verweerster] opgedragen door getuigen te bewijzen, dat zij de in de rechtsoverwegingen 3 en 4 genoemde stukken heeft verkocht in opdracht van [betrokkene 1] en dat [betrokkene 1] uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven tot verkoop van 140 stukken Vezeno ( ... )".

3.4. De bewijsopdracht was op zichzelf dus in appel (door [eiseres]) wel bestreden.

Door "in opdracht van" te vervangen door "met toestemming van" is de bewijsopdracht iets lichter geworden. "Opdracht" moet immers vóór de uitvoering zijn gegeven, terwijl "toestemming" hetzij tevoren hetzij achteraf kan zijn gegeven.

In zoverre heeft het hof hier een zekere mate van "reformatio in peius" toegepast. Daarbij moet worden aangetekend dat de rechter op het stuk van de formulering van een bewijsopdracht een grote vrijheid heeft en dat het hof zich in de overweging betreffende de aanpassing van de opdracht uitdrukkelijk beroepen heeft op stellingen van [verweerster] (r.o. 8, laatste alinea, aanhef). Onder deze omstandigheden meen ik dat het hof niet buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden.

3.5. Wat hier verder van zij, de formulering van een bewijsopdracht in een interlocutoire uitspraak draagt slechts een voorlopig karakter, waaraan de rechter in de verdere loop van het geding niet gebonden is¹³. Ik zou menen dat dit in een geval als het onderhavige, waarin de formulering in hoger beroep gewijzigd is, in beginsel niet anders is. Het onderdeel stuit daarom af op art. 399 Rv.

Overigens komt het mij voor dat het voor de beslissing geen verschil kan maken of zou worden bewezen dat de transacties in opdracht dan wel met toestemming van de gemachtigde van [eiseres] zijn uitgevoerd. Derhalve heeft [eiseres] bij het onderdeel ook geen belang.

3.6. De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

De conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres in de kosten.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,