Parket bij de Hoge Raad, 03-11-1993, BH8486, 28 167

Nr. 28.167

Vennootschapsbelasting 1981

Derde Kamer A

Parket, 16 februari 1993

Mr. Verburg

Conclusie inzake

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN

tegen

[X] N.V.

Edelhoogachtbaar College,

Zij was ook werkzaam in Amerika, aanvankelijk via een Amerikaanse dochtermaatschappij [A] Inc. Deze dochtermaatschappij is, nadat grote verliezen waren geleden, in 1977 geliquideerd.

Via een vaste inrichting van een nieuw opgerichte Nederlandse dochtermaatschappij, [B] B.V. (VLP), die met belanghebbende een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.'69) vormde, zijn de zaken op het Amerikaanse continent voortgezet.

De liquidatie van [A] Inc. heeft in 1977 geleid tot het in aanmerking nemen bij belanghebbende van een liquidatieverlies op de voet van artikel 13 lid 5 (oud) Wet Vpb. '69 ten belope van f 19.460.602, -.

In 1978 en 1979 heeft belanghebbende via een nieuw (naar het recht van de Amerikaanse staat Massachusetts) opgerichte dochtermaatschappij, Van Leer USA Inc. (hierna te noemen: U.S. ), een aantal Amerikaanse ondernemingen overgenomen.

De activa en passiva van deze ondernemingen zijn vervolgens deel gaan uitmaken van de vaste inrichting van VLP, dus van belanghebbende, in Amerika.

U.S. is geliquideerd nadat in de jaren 1978 t/m 1980 aanzienlijke verliezen waren geleden.

Bij de liquidatie van U.S. viel de hierboven vermelde koopsom als liquidatie-uitkering aan belanghebbende toe.

De onderhandelingen met de Amerikaanse belastingautoriteiten hebben veel voeten in de aarde gehad. Uiteindelijk werd in 1981 overeenstemming bereikt over de voor de Amerikaanse fiscus acceptabele vormgeving, gepaard gaande met overdracht van de bestaande aanspraken op verliescompensatie op VLP.

Toen VLP in 1982 haar Amerikaanse activa en passiva overdroeg aan [C] ([C]), een in het voorafgaande jaar 1981 door belanghebbende verworven deelneming in de V.S., was het [C] vergund de van U.S. afkomstige aanspraken op verliescompensatie geldend te maken.

"Ook onder de wettelijke regeling zoals die tot 28 april 1990 gold, werd door de fiscus bestreden dat een liquidatieverlies zou mogen worden genomen in een geval waarin zowel de ondernemingsactiviteiten van de geliquideerde dochter werden voortgezet binnen het concern als haar verliezen binnen het concern verrekenbaar bleven" (De herziene deelnemingsvrijstelling, Fiscale monografie nr. 20, 1990, blz. 146) .

De kern van het geschil bestaat inderdaad in het al dan niet van toepassing zijn van artikel 13 lid 5 (oud) Wet Vpb. '69 met betrekking tot het verlies op de ontbonden deelneming U.S., nu de onderneming van deze buitenlandse concernmaatschappij werd voortgezet door een tot hetzelfde concern behorend lichaam en, naar is komen vast te staan, de verliescompensatiemogelijkheden van U.S. niet zijn teloorgegaan, doch - ingevolge een ruling - behouden zijn gebleven.

"dat de Amerikaanse fiscus toestaat dat het verlies van U.S. wordt verrekend met de Amerikaanse winst van VLP of [C]",

ziet het Hof blijkens r.o. 6.5 geen beletsel voor de toepassing van artikel 13 lid 5 (oud) Wet Vpb.'69.

Het Hof heeft voorts niet aanvaard de stelling van de Inspecteur dat de wijze waarop de op zichzelf noodzakelijke reorganisatie van de Amerikaanse activiteiten van belanghebbende heeft plaatsgevonden geheel of nagenoeg geheel is bepaald door de wens Nederlandse belasting te besparen. Het Hof heeft tenslotte overwogen:

"Liquidatie van een buitenlandse deelneming die in verband met grote verliezen gesaneerd moet worden, door overdracht van de onderneming aan een andere buitenlandse deelneming die de onderneming voortzet, is niet in strijd met de strekking van artikel 13, vijfde lid Wet Vpb in de voor het onderwerpelijke jaar geldende tekst" (r.o. 6.6.3).

Het gelijk heeft het Hof mitsdien aan de zijde van belanghebbende geoordeeld.

" a. door middel van een tussenholding; verliezen die bij een tussenholding niet aftrekbaar zijn op grond van de deelnemingsvrijstelling kunnen thans bij de moeder tot aftrek leiden door liquidatie van die tussenholding;

In casu doet zich de onder letter b omschreven situatie voor.

De bewindsman van Financiën geeft overigens in dezelfde memorie van toelichting als zijn mening te kennen niet machteloos te staan tegenover de hiervoor beschreven vormen van oneigenlijk gebruik.

Vandaar dat 'in pregnante gevallen' in de sfeer van de uitvoering een afwijzend standpunt is ingenomen.

Vanwege

"de ingewikkelde aard van de materie, de grote inspanning die de bestrijding in de uitvoering betekent en de onzekere uitkomst" (t.a.p. blz. 2/3),

heeft de bewindsman echter de voorkeur gegeven aan 'een algemeen geldende wettelijke regeling' om het oneigenlijk gebruik ter zake te keren.

"Dit voortzetten kan bijvoorbeeld geschieden doordat de onderneming wordt ondergebracht in een andere deelneming of doordat de onderneming voortaan een vaste inrichting van de belastingplichtige vormt. Naar mijn mening is in die situatie de tijd voor de eindafrekening - dat is toch kort gezegd de strekking van de regeling voor liquidatieverliezen - nog niet gekomen. Ik acht het onjuist dat een belastingplichtige naar believen, door de onderneming in een ander onderdeel van het concern onder te brengen, de verliescompensatie- mogelijkheden bij de dochter kan verruilen voor een liquidatieverlies. Het strookt met de intentie van de deelnemingsvrijstelling, namelijk rekening te houden met een economische verwevenheid van lichamen, het sluitstuk van die regeling - de regeling voor liquidatieverliezen - eerst toe te passen op het moment dat de band tussen de onderneming van het ontbonden lichaam en het concern echt is verbroken, dat wil zeggen eerst bij staking of bij vervreemding van (lees: aan, V. ) een buitenstaander" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19968, nr. 3, blz. 7).

"Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:

Een hierop anticiperende uitlegging komt echter m.i. niet in aanmerking, omdat, ware het anders, een wetswijziging met terugwerkende kracht tot stand zou zijn gekomen. Vgl. J. van Soest, WPNR 1992/6063 over anticiperende belastingrechtsvinding, nrs. 22 t/m 40.

In de memorie van toelichting behorende bij wetsontwerp 19968 (herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting) is de suggestie neergelegd dat de voorgestelde wetswijziging niet meer beoogde dan een verduidelijking van de strekking te realiseren.

Het is voor mij de vraag of deze suggestie wel juist is, nu aan de strekking van de omstreden wetsbepaling zo weinig houvast valt te ontlenen. Op deze strekking ga ik hieronder nader in.

"Ik heb al aangegeven dat het gebruik van de deelnemingsvrijstelling, zoals die nu in de wet ligt, door de wetgever is voorzien en gewild, en ook in de volle omvang is voorzien. Indien op een gegeven ogenblik tot het oordeel wordt gekomen dat er inperkingen moeten plaatsvinden dan wil dat niet zeggen dat er oneigenlijk gebruik heeft plaatsgevonden. Dan komt een beleidswijziging met betrekking tot de wetgeving tot stand" (UCV 6, 9 oktober 1985, blz. 48) .

Voor een recht begrip dient de geciteerde uitlating namelijk te worden verstaan tegen de achtergrond van de aan de zijde van de Staatssecretaris bestaande bezwaren tegen een te ruime omschrijving van het begrip oneigenlijk gebruik, welke bezwaren werden geuit in het kader van een gedachtenwisseling met het Tweede- Kamerlid Kombrink.

Men sla tevens acht op de later aangebrachte nuancering in het antwoord op vraag 77, weergegeven in aantekening 39 op artikel 13 (oud) Vakstudie Vennootschapsbelasting.

"met het feit dat door de liquidatie van de dochter voor goed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren" (Tweede Kamer, zitting 1959-1960 - 6000, nr. 3, blz. 20 lk. ) .

In de memorie van toelichting behorende bij wetsontwerp 19969 (herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting) wordt

"het verloren gaan van de compensatiemogelijkheden bij de dochter"

als

"het dragende element van de huidige bijzondere voorziening van artikel 13, vijfde lid, Wet Vpb"

aangemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19968, nr. 3, blz. 4/5).

"dat ook ingeval de buitenlandse fiscus zou toestaan dat een verlies van de buitenlandse vennootschap op enigerlei wijze zou worden verrekend, artikel 13, lid 5, van de Wet toepassing kan vinden" (r.o. 4.4).

"Hoewel de rechtvaardiging voor de regeling is gelegen in het verloren gaan van verliescompensatie voor de dochter moet men zich afvragen of door de gekozen uitwerking, waarbij geen rechtstreeks verband meer bestaat tussen de omvang van het verloren gegane verlies bij de dochter en het bij de moeder in aanmerking te nemen liquidatieverlies, nog van belang is of verliezen van de verdwenen vennootschap verloren gaan of dat zij na de fusie nog geheel of gedeeltelijk bij de verkrijgende vennootschap compensabel zijn" (WFR 1991/5950, blz. 255/256) .

"die geen afspiegeling van haar motivering vormt" (De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, 1974, blz. 108).

Door de aansluiting te zoeken

"bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert" (memorie van toelichting, Tweede Kamer, zitting 1959-1960 - 6000, nr. 3, blz. 20 rk.),

heeft de wetgever de kans gemist een consistente regeling voor liquidatieverliezen tot stand te brengen.

Aldus kon van

"congruentie tussen bestaansmotivering en werkingsbedoeling van de regeling" (Wattel, WFR 1983/5581, blz. 274),

geen sprake meer zijn.

De grief gericht tegen de wijze waarop het Hof in zijn uitspraak artikel 13 lid 5 (oud) Wet Vpb.'69 heeft uitgelegd, acht ik dan ook niet gegrond.

Vgl. memorie van antwoord, Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19968, nr. 7, blz. 24.

In aantekening 38 op artikel 13 (oud) Vakstudie Vennootschapsbelasting wordt hierbij opgemerkt:

"Sinds BNB 1991/2 is echter duidelijk dat de Hoge Raad de mogelijkheid van het voortbestaan van de verliesverrekening geen belemmering acht voor de toepassing van art. 13, vijfde lid. Uit de overwegingen is voorts op te maken dat ook voortzetting van de onderneming binnen concernverband daaraan niet in de weg staat.

Onzes inziens valt echter niet geheel uit te sluiten dat onder omstandigheden de fiscus met behulp van het leerstuk van fraus legis de aftrek van het liquidatieverlies weet tegen te houden".

In gelijke zin: Fiscaal up to date 15 november 1990, nr. 90- 1570, alsmede Vakstudie Nieuws 22 november 1990, pt. 18.

Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat van een dergelijk handelen in fraudem legis geen sprake is geweest.

In onderdeel b van de toelichting op het eerste cassatiemiddel heeft de Staatssecretaris dat oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd geacht.

Uit de overwegingen 6.6.1 en 6.6.2 is mij echter niet gebleken dat het Hof is tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.

De klacht moet m.i. afstuiten op de aanwezigheid van 's Hofs feitelijke en geenszins onbegrijpelijke oordelen.

"Ik ben van oordeel dat aan de mogelijkheid van verdere verliesverrekening gevolgen moeten worden verbonden voor de bepaling van de omvang van het verlies op de deelneming. De mogelijkheid die verliezen verder te verrekenen wordt ontleend aan de tot het vermogen van de buitenlandse vennootschap behorende rechtsverhouding van die vennootschap tot de desbetreffende buitenlandse belastingautoriteiten. Indien na de ontbinding van de buitenlandse vennootschap binnen het concern van de aandeelhouder van die vennootschap aanspraken op verrekening van die verliezen ontstaan, zijn deze aanspraken derhalve opgekomen uit het vermogen van de buitenlandse vennootschap, en dient de overgang van de verliesverrekening (althans de waarde die deze voor de verkrijger van die aanspraken heeft) te worden gerekend tot de liquidatie-uitkeringen als bedoeld in artikel 13, vijfde lid, van de Wet. Ook indien niet kan worden gezegd dat ter zake sprake is van een liquidatie-uitkering, vergt een redelijke wetstoepassing toch dat bij de bepaling van het verlies op de deelneming rekening wordt gehouden met de waarde die aan de toekomstige verliesverrekening valt toe te kennen" (blz. 9/10).

"Tot het vermogen van US hebben geen overdraagbare aanspraken op verliesverrekening behoord. Het Amerikaanse recht kent deze 'aanspraken' toe aan (in casu) VLP. De 'aanspraken' kunnen derhalve geen onderdeel van de liquidatie-uitkering uitmaken" (blz. 7).

Met de Inspecteur in onderdeel 30 van zijn conclusie van dupliek voor het Hof, acht ik deze argumentatie niet overtuigend.

"Tenslotte wijs ik er nog op, dat de Nederlandse fiscus nauwlettend zal toezien op de omvang van de 'liquidatie-uitkeringen' die in het kader van de toepassing van art. 13 lid 5 een rol spelen. Niet alleen zal hierbij aandacht moeten worden besteed aan ontvangen gelden en lichamelijke zaken, maar ook aan onlichamelijke activa zoals bijv. goodwill, know-how etc. Hoewel bij een dochter, die wegens verliezen wordt geliquideerd, van deze activa veelal geen sprake zal zijn, is het toch niet uitgesloten dat hierover in sommige gevallen discussie ontstaat, bijv. in het geval de moeder de buitenlandse dochter wel liquideert maar de activiteiten voortzet in een nieuwe dochter of in een vaste inrichting" (Nobel e.a., Fiscale problematiek rond de buitenlandse vaste inrichting of dochter, tweede druk, 1984, blz. 46).

Naar ik meen te kunnen afleiden uit r.o. 6.7.2 juncto 2.9, hebben partijen zich voor het Hof beperkt tot de kernvragen of het liquidatieverlies in beginsel in aanmerking kan worden genomen en zo ja, in welk jaar. Vgl. de omschrijving van het geschil in de uitspraak onder 4 juncto 2.10.

Vandaar dat belanghebbende in haar cassatievertoogschrift onderdeel c van het eerste cassatiemiddel voor het onderhavige geschil niet van belang acht (blz. 7).

Ofschoon, mede gelet op de onderlinge samenhang van de bij het Hof thans nog aanhangige zaken ten name van belanghebbende (zie ook de in het dossier aanwezige brief van de Inspecteur d.d. 10 juli 1991, ten antwoord op het verzoek door het Gerechtshof te Amsterdam gedaan met betrekking tot de jaren 1978 t/m 1980), een oordeel van uw Raad omtrent het 'subsidiaire' geschilpunt gewenst mag heten, komt het middelonderdeel mij - in verband met de verkozen processtrategie - niet gegrond voor.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden