Parket bij de Hoge Raad, 04-01-1994, ECLI:NL:PHR:1994:51, 28.840

Nr. 28.840

Derde kamer B

Schenkingsrecht 1990

Parket, 4 januari 1994

Mr. Moltmaker

Conclusie inzake

[X]

tegen

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN

Edelhoogachtbaar College,

1.1 Op […] 1969 huwde [X] (hierna: belanghebbende) in algehele gemeenschap van goederen met [A] .

1.2 Op 8 november 1989 werd tussen belanghebbende en [A] echtscheiding uitgesproken; het vonnis werd op 20 november 1989 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven. Bij echtscheidingsconvenant werd de ontbonden huwelijksgemeenschap verdeeld.

1.3 Belanghebbende noch zijn echtgenote bezat ten tijde van het aangaan van het huwelijk vermogen van enige betekenis. Bij de echtscheiding bedroeg het gezamenlijke vermogen echter f 54.414.000, --.

1.4 De verdeling bij echtscheidingsconvenant heeft er in geresulteerd dat belanghebbende is overbedeeld. Bij primitieve aanslag schenkingsrecht is dit bedrag gesteld op f 18.938.880, -- , doch bij navorderingsaanslag is de verkrijging alsnog berekend op f 20.178.540, --. Dit laatste bedrag is op zichzelf niet in discussie. De onderhavige zaak betreft de primitieve aanslag, terwijl in zaak nr. 28.839 (waarin ik niet afzonderlijk zal concluderen) tegen de navorderingsaanslag wordt opgekomen.

1.5 Volgens de inspecteur berust de overbedeling op vrijgevigheid. Belanghebbende is van mening dat er geen sprake is van vrijgevigheid nu de gewezen echtgenote in gewetensnood raakte door de spectaculaire stijging van het gezamenlijke vermogen en zij er onoverkomelijke bezwaren tegen had dat zij de haar toekomende helft van de huwelijksgoederengemeenschap toegedeeld zou krijgen. Tevens stelt belanghebbende dat de gewezen echtgenote slechts na lang aandringen een zodanig gedeelte heeft geaccepteerd dat zij vrij van financiële zorgen verder zou kunnen leven.

1.6 Het hof heeft overwogen:

"5.1 Tussen partijen staat vast dat uit het vermogen van belanghebbendes gewezen echtgenote om niet een gedeelte, ter grootte van ruim f 20 miljoen, is overgegaan in het vermogen van belanghebbende, zodat hij daarmee is bevoordeeld. Gelet op de omvang van het bedrag acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende en zijn gewezen echtgenote zich van die bevoordeling bewust zijn geweest.

….

5.2 Het Hof hecht geloof aan de stelling van belanghebbende dat zijn gewezen echtgenote op morele gronden een groot gedeelte van het haar toekomende vermogen niet toegescheiden wenste te krijgen. Deze stelling en de in het echtscheidingsconvenant opgenomen passage dat partijen bij die echtscheiding zich er van bewust zijn dat de vrouw wordt onderbedeeld met meer dan één vierde, kunnen niet anders worden begrepen dan dat de vrouw wist dat zij op een veel groter vermogen recht had dan dat wat aan haar werd toegedeeld.

De motieven die de vrouw had om het meerdere niet te behouden kunnen echter op zich zelf niet reeds leiden tot de conclusie dat zij niet uit vrijgevigheid handelde.

5.3 Indien -zoals in casu het geval is- de ene partij de andere bewust bevoordeelt en daarbij handelt uit niet-zakelijke oogmerken en anders dan ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis, moet worden aangenomen dat de bevoordeling uit vrijgevigheid heeft plaats gehad. Naar het oordeel van het Hof heeft de gewezen echtgenote van belanghebbende aan het echtscheidingsconvenant zoals dit luidt, medegewerkt in de wetenschap dat haar ex-echtgenoot daardoor werd bevoordeeld en heeft zij deze bevoordeling ook gewild. Het motief op grond waarvan zij aldus handelde -te weten te voorkomen dat het rechtens aan haar toekomende ook aan haar zou worden toegedeeld- staat aan de vrijgevigheid niet in de weg."

1.7 Tegen de beslissing van het hof heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een middel bestaande uit een tweetal onderdelen.

Het eerste onderdeel stelt dat de opvatting van het hof, dat, tenzij aan een natuurlijke verbintenis wordt voldaan, een persoon die een ander bewust bevoordeelt en daarbij handelt uit niet-zakelijke oogmerken altijd een bevoordeling uit vrijgevigheid verricht, onjuist is. Voor het bestaan van vrijgevigheid zou een nader feitelijk onderzoek naar de bevoordelingsbedoeling moeten plaatsvinden.

Het tweede onderdeel acht 's hofs overweging, dat de gewezen echtgenote van belanghebbende de bevoordeling van belanghebbende heeft gewild, onbegrijpelijk in het licht van hetgeen belanghebbende voor het hof heeft aangevoerd.

1.8 De staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

1.9 Belanghebbende heeft vervolgens zijn standpunt nog schriftelijk doen toelichten.

2.1 Algemeen

2.1.1 Over het begrip schenking is zeer veel geschreven. Ik noem Ph. B. Libourel, Schenking, diss. Leiden 1905, S. van Brakel, NJB 1938, blz. 241 e.v., H. A. Drielsma, Objectiveering van het vrijgevigheidsbegrip bij de overeenkomst van schenking, WPNR 3603 (1939), A. J. J. C. Begheyn, Het begrip schenking, WPNR 4074 - 4076 (1949), P.L. Dijk, Preadvies BCN 1962, J. C. van Oven, WPNR 4722 (1962), C. P. Aubel, Het schenkingsbegrip en de vrijgevigheidseis, AA 1964, blz. 141 e.v., L. J. M. Nouwen, WFR 4870/1967, J. van Schellen, Schenken in het privaatrecht en de naturalistisch-feitelijke visie op de werkelijkheid, WPNR 5132 (1971), Schuttevaer, Schenking volgens BW en NBW, 2e druk (1984) bew. E. Cohen Henriques, K. L. H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, diss. UvA 1985, W. R. Meijer, Honderdvijftig jaar Schenkings (on) begrip, Ars Notariatus XXXVIII (1988) , T. J. Mellema-Kranenburg, De legitieme portie, diss. Leiden 1988, Asser-Kleijn, Bijzondere overeenkomsten, deel 5 IV, 5e druk (1988), nr. 197, Van der Burght-Penders, Schenking, Serie Recht en praktijk nr. 53 (1989), blz. 57, Schuttevâer-Zwemmer, De Nederlandse Successiewetgeving, 4e druk (1991), blz. 186.

2.1.2 Sommige oudere schrijvers (zoals Libourel a.w. blz. 79/80) lazen in het vereiste van art. 7A:1703 BW "om niet" reeds de eis van een bevoordelingbedoeling (zie de conclusie van A.- G. Franx voor HR 23 mei 1980 NJ 1980, 432, blz. 1388 lk. ). Heersende opvatting is thans, dat de bevoordelingsbedoeling een afzonderlijk vereiste is, naast het vereiste "om niet". Zie ook de onder 2.2 vermelde jurisprudentie.

De bevoordelingsbedoeling - ook wel aangeduid als liberaliteit, vrijgevigheid, animus donandi, opzettelijke bevoordeling, oogmerk (gezindheid) om te bevoordelen - wordt in het algemeen gezien als de oorzaak (causa) van de schenking, scherp te onder scheiden van het - niet relevante - motief van de schenker.

2.1.3 Tussen het woorddeel "bedoeling" in het woord "bevoordelingsbedoeling" en het woord "oogmerk" bestaat nauwelijks verschil in betekenis. Beide liggen voorts zo dicht bij het begrip "motief", dat het niet verwonderlijk is, dat een scherpe onderscheiding in de praktijk veelal bijzonder moeilijk te maken is. In de literatuur heeft dit tot uitvoerige discussies geleid aan de hand van tal van voorbeelden.

Van Brakel, a.w. blz. 241, meende daarom, dat de vrijgevigheidseis beter zou kunnen vervallen aangezien die eis zo langzamerhand onhanteerbaar is geworden. Hij betoogde:

"Hij, die een lastig paard aan zijn erfoom ten geschenke geeft, hopende dat de oude heer dientengevolge spoedig den nek zal breken, handelt volgens Libourel (WPNR 2807) niet, volgens Eggens (WPNR 2813) wèl uit liberaliteit. Hetzelfde doet volgens Losecaat Vermeer (Land-Losecaat Vermeer, blz. 443) de misdadiger, die iemand vergiftigde taartjes toezendt."

Voor het vervallen van de eis pleiten ook P.L. Dijk, Preadvies BCN 1962, J. C. van Oven, WPNR 4722 (1962) en L. J. M. Nouwen, WFR 4870/1967.

2.1.4 Om duidelijk onderscheid tussen oorzaak en motief te kunnen maken, wordt door een aantal schrijvers een zo groot mogelijke objectivering van de oorzaak-eis voorgestaan, aldus dat in beginsel wordt volstaan met de eis, dat er een bevoordeling is (handeling om niet) en dat beide partijen zich van die bevoordeling bewust zijn.

Anderen wensen een sterkere subjectivering, maar erkennen tegelijkertijd, dat aan een zekere mate van objectivering niet valt te ontkomen. Over de mate van objectivering lopen de meningen dan weer uiteen.

Het zal duidelijk zijn, dat naar gelang van de benadering de voor de verschillende (meestal rand-) gevallen verdedigde oplossing telkens verschillend kan uitvallen. Ik geef een kort overzicht.

2.1.5 Zoals gezegd, wordt het in de sterkst geobjectiveerde opvattingen - in beginsel - voldoende geoordeeld, dat de schenker zich bewust is van het feit, dat hij een ander bevoordeelt. Zo betoogt A.- G. Franx t.a.p.:

"Er is geen vrijgevigheid indien en voor zover het de bedoeling was een schuld te voldoen. Mag men dit nu ook omkeren: indien er - bij een vermogensverschuiving om niet - geen sprake is van het betalen van een schuld, is er dan vrijgevigheid? Het lijkt mij dat dit in het algemeen inderdaad zal opgaan. Zie Drielsma, WPNR 1966 p.125 (nr. 4897), in noot 55 verwijzend naar Scholten."

2.1.6 In zijn artikel in WPNR 3603 (1939), Objectiveering van het vrijgevigheidsbegrip bij de overeenkomst van schenking, stelt H. A. Drielsma (blz. 10 en 11):

"In onze beschouwing van het vrijgevigheidsbegrip als een bij den schenker aanwezig wilselement, een intentie gericht op onverplichte vermogensvermeerdering, moet met deze objectiveering rekening worden gehouden.

Het betreft hier een bij een der contracteerende partijen aanwezige interne geestesgesteldheid, welke als een essentieel punt voor het bestaan van de schenkingsovereenkomst beschouwd moet worden. Evenals bij andere wilsuitingen - welke evenzeer contractsgevolg te weeg kunnen brengen - het geval is, zal hier een objectieve beoordeling dienen te worden aangelegd.

Dit leidt tot de belangrijke conclusie, dat de vrijgevigheid alleen in aanmerking komt, voorzoover deze zich in de gedragingen der contracteerende partijen manifesteert."

2.1.7 A. J. J. C. Begheyn, Het begrip schenking, WPNR 4074 - 4076 (1949), betoogt (blz. 101) :

"Om ernstig misverstand te vermijden moet vastgesteld worden wat bedoeld wordt met "wil" om te bevoordelen. Men zou daaronder kunnen verstaan de werkelijke wil van de schenker, het door hem bedoelde, onverschillig of hij er uiting aan heeft gegeven. Zo opgevat moet de wil irrelevant zijn. Daarop kan het recht niet bouwen. Alleen die wil is van belang, waaraan uiting is gegeven. En dat is nog niet voldoende; het uiting geven moet zo geschied zijn, dat de begiftigde de wil kende of behoorde te kennen.

...

De schijn van milddadigheid is voor het recht werkelijkheid. "

2.1.8 C. P. Aubel, Het schenkingsbegrip en de vrijgevigheidseis, AA 1964, blz. 141, sluit hier als volgt op aan:

"Die bedoeling (bevoordelingsbedoeling, M.) zal voornamelijk gelokaliseerd moeten worden in de wil van de schenker, en zal daarom geobjectiveerd moeten worden. Daarom kan ik met instemming Begheyn nazeggen, dat men zich goed dient te realiseren, "dat die bevoordelingsbedoeling alleen datgene is, waaraan door de schenker uiting is gegeven, welke uitingsgeving dan zo moet zijn geschied, dat de begiftigde die wil kende, of behoorde te kennen. Datgene wat de schenker werkelijk wil, maar waaraan hij geen uiting geeft, is voor het recht irrelevant. De uiting, welke slechts schijn is, wordt toch door het recht geaccepteerd en geldt in het recht voor werkelijkheid." (W.P.N.R. 4075.) "

Niettemin blijkt volgens de schrijver (a.w. blz. 142) reeds uit de rechtspraak, dat men er zo nu en dan niet aan ontkomt de motieven te onderzoeken. Als voorbeeld noemt hij de schenking van het boosaardige paard: Als van de boosaardige opzet bij de overdracht niets blijkt is er een bevoordelingsbedoeling. Is de kwade opzet de enige bedoeling, dan zal oom niet aanvaarden.

2.1.9 J. van Schellen, Schenken in het privaatrecht en de naturalistisch-feitelijke visie op de werkelijkheid, WPNR 5132 (1971) , wijst op de inconsequenties in het betoog van Aubel (eerst spreekt deze van de - geobjectiveerde - wil, vervolgens vindt hij de motieven toch belangrijk, maar bij zijn voorbeeld van het boosaardige paard keert hij weer terug naar zijn objectivering). Op blz. 258 knoopt Van Schellen aan bij de rechtshandeling in het algemeen:

"In de moderne kentheorie wordt menselijk gedrag (doen of laten) als rechtshandeling gekwalificeerd indien het uiterlijk waarneembaar op enig rechtsgevolg is gericht. Of een bepaalde gedraging een rechtshandeling is, hangt niet in de eerste plaats af van de subjectieve wil, maar van de normatieve betekenis van de gedraging. Aangezien het de omstandigheden zijn die de normatieve betekenis van het gedrag (mede) bepalen, kan slechts door situatie-analyse worden vastgesteld of een bepaalde gedraging heeft te gelden als schenking, met andere woorden of die gedraging aan de betrokkene kan worden toegerekend als schenking."

In het geval van het paard vraagt Van Schellen zich af, wat de auteurs zouden zeggen, als wordt verondersteld, dat de begiftigde de aard van het paard kent, maar het niettemin accepteert, er niet zelf op rijdt maar grote winsten maakt door het te exploiteren tijdens het plaatselijke rodeo-festijn. Kan de schenker het paard dan terugvorderen wegens onverschuldigde betaling?¹

2.1.10 K. L. H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, diss. UvA 1985, blz. 113- 115, legt wel het accent op de subjectieve wil van de schenker, maar aan een bepaalde mate van objectivering ontkomt ook hij niet. Hij betoogt:

"Als oorzaak of causa van een obligatoire overeenkomst zou ik willen omschrijven hetgeen partijen wederzijds kenbaar beogen met de overeenkomst.

...

Naar mijn inzicht verdient een benadering vanuit de subjectieve opvatting de voorkeur, omdat het in deze opvatting aanvaardbaar is, dat de oorzaak niet materieel is bepaald.

....

Mijn voorkeur voor de subjectieve opvatting houdt geen verwerping in van de gedachte, dat het wenselijk is elke overeenkomst te onderwerpen aan een zekere objectieve norm."

En op blz. 117 en 118:

"Naar mijn inzicht is vrijgevigheid steeds mede-oorzaak van de schenking en zal nooit het enige element van de oorzaak zijn. De oorzaak wordt bovendien in het geval van schenking steeds medebepaald door de omvang van het object. Of, anders gezegd, de mate waarin de bevoordeling kenbaar is bedoeld. De omvang van het object van de schenking, de mate van bevoordeling moet worden geobjectiveerd."

Het betoog van de schrijver wordt naar het mij voorkomt echter ondoorzichtig als hij oorzaak en motief gaat mengen, zoals op blz. 53, waar hij opmerkt:

"Daar komt bij dat het motief juridisch wèl relevant kan worden, namelijk als het getransformeerd wordt tot onderdeel van de oorzaak. Te denken valt aan de situatie, dat iemand een schenking doet met het motief te bereiken, dat de begiftigde een strafbaar feit begaat. ... indien het motief zich openbaart in het object van de schenking wordt het onderdeel van de oorzaak². De ongeoorloofdheid van de oorzaak maakt de overeenkomst nietig."

2.1.11 W. R. Meijer, a.w. blz. 131, pleit voor objectivering, maar wil tegenbewijs toelaten:

"Ik meen dan ook, dat de "bevoordelingsbedoeling" bij alle handelingen om niet verondersteld zou dienen te worden, waarbij de bewijslast van het tegendeel rust op de "schenker"."

2.1.12 T. J. Mellema-Kranenburg, a.w. blz. 45, stelt:

"Gezien het moeilijk "meetbare" van innerlijke motieven lijkt mij dat gekozen dient te worden voor een objectieve bevoordelingsbedoeling."

2.1.13 Asser-Kleijn, a.w. nr. 197, heeft de volgende opvatting:

"Men mag niet zo ver gaan dat men voor de schenking eist dat degeen die zich verarmt, dit doet met het oogmerk de begiftigde te bevoordelen. Voldoende is dat de schenker, hoewel zich bewust van het ontbreken van enigerlei verplichting, desondanks de verrijking van de begiftigde heeft gewild. Vgl. Toelichting op art. 7.3.1 Ontw. BW, p. 894,895, en hieronder, nr. 198."

Zoals blijkt uit nr. 198, bedoelt Kleijn hier (conform de Toelichting op art. 7.3.1 Ontwerp BW, geciteerd in punt 3.7 hierna) met "oogmerk" kennelijk "motief". Hij noemt t.a.p. als voorbeelden een gift bij huwelijk van kennissen "omdat men er nu eenmaal niet omheen kan" en een gift in de hoop een grotere terug te zullen ontvangen. Geen gift bij gebreke van vrijgevigheid is volgens hem overdracht aan de buurman van een gevaarlijk wild paard met de bedoeling hem een ongeluk te bezorgen en evenmin de "gift" van vergiftigde bonbons van de neef aan de tante.

In nr. 202 zegt Kleijn:

"Het vereiste dat de schenker uit vrijgevigheid moet hebben gehandeld terwijl de begiftigde zich daarvan bewust was, moet subjectief worden opgevat. Indien echter de (objectieve) omstandigheden van het geval wijzen op een handelen uit vrijgevigheid, is het aan de "schenker" het tegendeel te bewijzen."

2.1.14 Schuttevâer-Zwemmer, De Nederlandse Successiewetgeving, 4e druk (1992), blz. 186 betogen, dat aan de vrijgevigheidseis niet voldaan is alleen reeds op grond van het feit dat partijen zich de aanwezigheid van een bevoordeling bewust zijn. De transactie moet verricht zijn "ter wille van het in de overwaarde gelegen voordeel" (HR 26 januari 1966, BNB 1955/73, bevestigd bij HR 21 januari 1976, BNB 1976/64, m.nt. Schuttevâer) .

Zij vermelden dat P. L. Dijk, preadvies BCN 1962 en L. J. M. Nouwen, WFR 4870/1967, met de vrijgevigheid willen afrekenen, zodat alleen het "om niet" in dit opzicht het schenkingsbegrip zou regeren, waarbij zij in noot 8 op blz. 186 opmerken:

"Bij het geven aan iemand van een sierflacon vergiftigde cognac of van dito bonbons (voorbeelden van Dijk t.a.p.), valt er dan ook aan schenking niet te denken. Evenmin - zo voegen wij toe - bij de aanbieding van een bompakket of een boterham met parathion."

2.2 Jurisprudentie

2.2.1 HR 8 december 1921 NJ 1922, 164 overweegt, dat van een "gift of schenking" in de zin van art. 4:967 BW slechts sprake kan zijn wanneer op het ogenblik waarop de betrokken handeling haar beslag krijgt, de wil om te bevoordelen bestaat.

HR 8 april 1927, NJ 1927,1202 m.nt. P.S., zegt, dat de oorzaak voor het bestaan van een schenkingsovereenkomst geen andere kan zijn dan "vrijgevigheid".

Aldus ook HR 17 december 1936, NJ 1937, 650 m.nt. E.M.M., overwegende met betrekking tot een gift van hand tot hand, dat niet voldoende is dat het goed om niet wordt overgeleverd, maar dat bovendien vereist wordt, dat dit overleveren in vrijgevigheid haar oorzaak vindt.

Ook in HR 5 april 1957, NJ 1959, 3 m.nt. D.J.V. wordt als regel geformuleerd, dat een overeenkomst om niet alleen dan zal mogen worden aangenomen, indien bewezen wordt dat tussen partijen omtrent de bedoeling tot bevoordeling om niet (de schenkingsbedoeling) wilsovereenstemming bestaat.

2.2.2 HR 30 december 1953, NJ 1954, 241 m.nt. Ph.A.N.H., oordeelde:

"dat toch aan bedoeld vrijgevigheidsvereiste is voldaan, wanneer iemand, met de bedoeling om den ander te bevoordelen, uit het eigen vermogen in het vermogen van dien ander enig voordeel om niet doet overgaan; dat hieraan niet afdoet, dat Y dit deed omdat hij met hetgeen hij als rechtens verschuldigd voldaan heeft de diensten van belangh. niet naar behoren beloond achtte;"

2.2.3 HR 21 januari 1976, BNB 1976/64 m.nt. Schuttevaer, overwoog:

"dat indien een bevoordeling tot stand wordt gebracht door middel van een overeenkomst, van een schenking in deze zin niet reeds dan sprake is indien een van de partijen bij die overeenkomst genoegen heeft genomen met een prestatie die minder bedraagt dan de economische waarde van de prestatie waartoe hij zich jegens zijn tegenpartij heeft verplicht, doch daarvoor tevens vereist is dat de overeenkomst is aangegaan uit vrijgevigheid, dat wil zeggen ter wille van het in de overwaarde gelegen voordeel; "

2.2.4 In HR 23 mei 1980, NJ 1980, 432 m.nt. G.J.S., luidde de overweging:

"4. Het Hof heeft vastgesteld dat het hier betreft een verschuiving van vermogen van Izaak Wolf naar zijn kinderen, om niet en zonder dat daartoe een verbintenis bestond. Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat Izaak Wolf de bedoeling had zijn kinderen te bevoordelen, zodat hij uit vrijgevigheid handelde. Dit oordeel, dat van feitelijke aard is, geeft geen blijk van een onjuiste opvatting "

2.2.5 HR 25 april 1990, BNB 1990/200, sanctioneerde het oordeel van het hof, dat aan de omstandigheden van het geval (de renteloze lening van de vader aan de zoons was in feite niet opeisbaar)" het vermoeden kon worden ontleend, dat sprake was van vrijgevigheid en dat partijen dat ook hebben beseft.

2.2.6 Een zekere objectivering kan ook worden gelezen in de arresten omtrent de aftrek van als giften aangemerkte niet-declarabele. kosten: HR 7 juni 1978, BNB 1978/186 en HR 20 januari 1993, BNB 1993/101.

2.2.7 Anders dan in de voormelde arresten, zou een zekere mate van subjectivering kunnen worden gelezen in HR 27 oktober 1972, NJ 1973,59 m.nt. K.W. Het betrof daar een verzorgingscontract tussen vader en dochter. De HR sanctioneerde het oordeel van het hof, dat uit de op grond van de slechte levenskansen te verwachten korte duur van de prestaties van de dochter niet zonder meer voortvloeide dat de vader handelde met een bevoordelingsbedoeling.

2.2.8 HR 11 december 1991, NJ 1992, 177, BNB 1992/70, betrof een geval waarin de verkopers van een onroerende zaak de door de kopers bij inschrijving geboden koopprijs te hoog vonden en besloten de zaak voor een lager bedrag aan de kopers te gunnen. Uw Raad oordeelde dat het hof niets had vastgesteld omtrent het moment waarop de koopovereenkomst was tot stand gekomen en ingeval de inschrijving diende te worden opgevat als een aanbod tot koop, het de verkopers vrij stond het aanbod slechts tegen een lagere prijs te aanvaarden wanneer de geboden prijs hen ongerechtvaardigd hoog mocht voorkomen.

Dit arrest geeft - anders dan i.c. door belanghebbende wordt betoogd - m.i. geen steun aan de opvatting, dat de HR aan persoonlijke beweegredenen (gewetensconflict en de vrees voor aantasting van de goede naam van de verkopers) doorslaggevende betekenis zou toekennen. Uit het arrest kan ik niet meer afleiden, dan dat volgens de HR het niet aanvaarden van een aangeboden bovenmatig voordeel op zichzelf nog geen schenking inhoudt.

3.1 Het oorzaakvereiste van art. 1356, 4º, oud BW is in het nieuwe BW vervallen. In de Parl. Gesch. Boek 6, blz. 896 e.v. wordt dit als volgt verdedigd:

Het oorzaak-vereiste heeft een negatieve functie voor zover het vereiste inhoudt dat een overeenkomst die een ongeoorloofde inhoud of strekking heeft, nietig is. Dit zal echter ingevolge de in. art. 3.2.7 (thans art. 3:40) opgenomen regel voor alle rechtshandelingen gelden³.

Als positieve functie van het vereiste wordt in de heersende leer beschouwd, dat naast de toestemming van partijen en een bepaald onderwerp nog een grond voor de toestemming aanwezig moet zijn. Deze functie wordt in het nieuw BW overgenomen door andere rechtsinstellingen zoals dwaling, misbruik van omstandigheden en de niet-nakoming (en de regeling van de voortbouwende overeenkomst van art. 6:229, aldus Asser-Hartkamp II, negende druk, 1993, nr. 239).

3.2 Asser-Hartkamp II, a.w. nr. 239, merkt op:

"De oorzaak-eis, hoewel strekkende ter voorkoming van onredelijke benadeling van een partij bij een overeenkomst, is in het oude recht terecht niet gehanteerd om de leer van het iustum pretium in het geldende recht te introduceren..... Indien iemand zich wenst te benadelen door bij een overeenkomst een prestatie toe te zeggen zonder aanspraak te maken op een (aequivalente) tegenprestatie, staat hem dit vrij. Hij kan daarbij uit vrijgevigheid handelen (schenking), uit dienstbetoon of uit zakelijke overwegingen (bijv. een bruikleen of een borgtocht aangaan); voor het recht is dit onverschillig, mits hij de strekking van de handeling overziet en vrij van dwaling en ongeoorloofde beïnvloeding handelt. De art. 3:33 e.v.... 40, 44, en 6:228, 233 e.v. bieden m.i. voldoende mogelijkheden om tegen onredelijke benadeling te waken, waarbij te bedenken is dat in uitzonderingsgevallen ook de redelijkheid en van de art. 6:2 en 248 aan het afdwingen van een contractueel recht in de weg kunnen staan. Tegen de achtergrond van dit rijke (volgens sommigen reeds te rijke) arsenaal van open normen, meen ik dat de oorzaak-eis als waarborg tegen de "gevaren der contractsvrijheid" kon worden gemist en dus door de ontwerpers terecht is geschrapt."

3.3 Art. 3:40 eerste lid BW luidt:

"Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of met de openbare orde, is nietig."

Asser-Hartkamp II, a.w. nr. 242, zegt over deze bepaling:

"De art. 1371 en 1373 oud bevatten dezelfde regel, waarbij wordt gesproken van een overeenkomst met een "ongeoorloofde oorzaak". In het nieuwe BW is dit begrip niet teruggekeerd; zie hiervóór nr. 238. Intussen is hier slechts sprake van een terminologische wijziging; ook in het oude recht onderzocht de rechter of de overeenkomst een ongeoorloofd karakter had. Inhoudelijk is van belangrijke verschillen tussen het oude en het nieuwe recht geen sprake….

3.4 Wat betekent het vorenstaande voor randverschijnselen als de schenking van het gevaarlijke paard, de vergiftigde bonbons of taart, de bombrief, de boterham met parathion? In vorenstaand citaat spreekt Hartkamp van een overeenkomst met een ongeoorloofd karakter. Maar is "karakter" niet hetzelfde als het oude begrip "oorzaak"? Of wordt in de visie van Hartkamp het karakter van de overeenkomst mede bepaald door de motieven op grond waarvan de overeenkomst wordt aangegaan? Is een koopovereenkomst (of schenking) geen koopovereenkomst (of schenking) meer door het enkele feit dat zij een ongeoorloofd karakter heeft?

3.5 Als men een overeenkomst van koop en verkoop "karakteriseert" zoals in art. 7:1 BW:

"Koop is een overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld țe betalen"

zou men m.i. om verwarring te voorkomen beter niet kunnen spreken van een ongeoorloofd karakter van de overeenkomst. Bedoeld wordt daarmee m.i. niet dat de overeenkomst haar aard of strekking (karakter) als zodanig verliest (als het ware non existent wordt), maar dat de beweegreden (het oogmerk, het doel dat één der partijen met de overeenkomst wenst te bereiken, het doorslaggevend motief om de koopovereenkomst aan te gaan) zodanig laakbaar is, dat de overeenkomst om die reden nietig is. De overeenkomst blijft naar haar aard en strekking een koopovereenkomst.

3.6 Hetzelfde geldt voor de schenkingsovereenkomst. Ongeoorloofde motieven tasten haar aard of strekking (karakter) niet aan, maar kunnen leiden tot haar nietigheid. Bij de meergenoemde randverschijnselen als het wilde paard en de vergiftigde bonbons (of taart) is een prelabele vraag of er wel sprake is van een bevoordeling: heeft dat paard c.q. hebben die bonbons wel waarde? Immers als er geen bevoordeling is, verliest de vraag naar een bevoordelingsbedoeling elke betekenis.

Aangenomen dat er een bevoordeling (vermogensverschuiving) heeft plaatsgevonden (hetgeen veelal niet het geval zal zijn); moet worden nagegaan of beide partijen die bevoordeling bewust gewild hebben. In de genoemde voorbeelden beantwoord ik die vraag in beginsel bevestigend: De wil van partijen was gericht op het totstandbrengen van die bevoordeling. Dit is een neutrale vaststelling, die los staat van de kwalijke motieven van de schenker. Deze motieven doen aan de aard en strekking van de overeenkomst niet af.

M.i. ligt dit ook besloten in de definitie van art. 7.3.1, eerste lid, Ontwerp NBW:

"Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begunstigde, verrijkt."

3.7 Blijkens de Toelichting op art. 7.3.1 Ontwerp BW dient deze strekking te worden geobjectiveerd:

"Ook naar geldend recht wordt .... over het algemeen aanvaard dat de schenker de bedoeling moet hebben de begiftigde te bevoordelen, al verschilt men van mening over de mate waarin deze bedoeling tot uitdrukking moet zijn gekomen. Zou men op dit punt geen enkele eis stellen, dan zou bij iedere verrijking om niet van de een ten koste van het vermogen van de ander van een schenking gesproken moeten worden, hetgeen niet met de realiteit zou overeenstemmen. Het is immers niet in die mate normaal dat iemand zijn vermogen ten voordele van een ander wil verarmen, dat het recht de aanwezigheid van die rechtsgrond stilzwijgend bij ieder verrijking om niet zou mogen aannemen. Ook de enkele omstandigheid dat degeen die een ander om niet bevoordeelt, zich daarvan bewust is, levert niet altijd voldoende grond op voor het aannemen van een schenking. Dit zou immers betekenen dat geen terugvordering wegens onverschuldigde betaling mogelijk zou zijn, wanneer de nietigheid van een verbintenis bekend zou zijn aan degeen die voldoet; men vergelijke de toelichting op artikel 6.4.2.1, p. 718.

Anderzijds hoeft men niet zo ver te gaan dat men voor schenking eist dat degeen die zich verarmt, dit doet met het oogmerk de ander te bevoordelen. Door de overeenkomst hiervan afhankelijk te maken zou men zich verder begeven. in de drijfveren van wat iemand tot bevoordeling van een ander beweegt, dan met het oog op de rechtszekerheid doelmatig en juist geacht moet worden. Voor het geldende recht heeft de Hoge Raad zich dan ook beperkt tot het stellen van de eis van vrijgevigheid. Aanvankelijk in deze vorm, dat de schenking haar oorzaak hierin moet vinden (H.R. 8 april 1927, N.J. 1927 p. 1202, m.o. P.S., 17 dec. 1936, N.J. 1937, no. 650 m.o. E.M.M .; 18 jan. 1946, N.J. 1946 no. 99) ; later door te eisen dat tussen partijen wilsovereenstemming hieromtrent bestaat (H.R. 5 april 1957, N.J. 1959 no. 3, m.o. D.J.V. )."

3.8 De positieve functie van de oorzaak-eis in het oude BW (zie punt 3.1 laatste alinea), kan ook bij de schenking onder het nieuw BW worden opgevangen door bijv. dwaling (iemand betaalt een bedrag, ten onrechte veronderstellend, dat hij een schuld had), misbruik van omstandigheden (iemand betaalt onverschuldigd ter vermijding van een procedure waarmee de tegenpartij dreigt) en als algemeen vangnet de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW).

3.9 Hiermee zijn uiteraard nog lang niet alle problemen opgelost. Met name zal het moeilijk blijven om uit te maken in welke gevallen het eigen belang een zodanige rol speelt, dat dit het schenkingskarakter verdrijft. Waarom beschouwt men veelal het geven van steekpenningen als een schenking, evenals het (niet vergiftigde) cadeau van de neef aan zijn suikertante in de hoop in haar testament te worden bedacht? Wellicht zal het onderscheid moeten worden gezocht in de mate waarin de kans op eigen voordeel meer dan speculatief is. Hoewel ook dan niet onmiddellijk duidelijk is waarom het kopen van een lot in de staatsloterij geen schenking is. En hoe zit het met het kopen van een lot in een loterij met een liefdadig doel?

4.1 Dat de overeenkomst moet zijn aangegaan "ter wille van het daarin gelegen voordeel" (BNB 1976/64), dient naar mijn mening, overeenkomstig de in punt 3.7 geciteerde opvatting van de Toelichting op art. 7.3.1 Ontwerp NBW, in objectieve zin te worden verstaan, aldus dat - aangenomen dat er ook werkelijk een bevoordeling tot stand komt - partijen zich bewust zijn van het feit dat er bevoordeling plaats vindt en hun wil is gericht op het tot stand brengen daarvan.

4.2 Men zou kunnen stellen, dat in het onderhavige geval de schenkster het bezit van een zo groot, niet door haarzelf verdiend vermogen als een morele last (verplichting) heeft gevoeld, waarvan zij zich heeft willen bevrijden. Voor een dergelijk, in onze materialistisch ingestelde maatschappij zeldzaam gebaar kan men waardering hebben, maar dat betekent nog niet, dat deze morele, persoonlijk gevoelde dwang een morele verplichting in objectieve zin is, laat staan een natuurlijke verbintenis.

4.3 Pas als sprake is van een natuurlijke verbintenis, is er van schenking geen sprake. Zie daarover B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen, diss. VU Amsterdam (1988), met op blz. 67 een rubricering van rechtsplichten en voorts mijn conclusie voor HR 20 december 1989, BNB 1990/69 m.nt. Laeijendecker. Zou men deze grens verleggen en ook het voldoen aan morele (bij de persoon in kwestie als zodanig - subjectief - gevoelde) verplichtingen die geen natuurlijke verbintenis vormen, buiten het schenkingsbegrip brengen, dan valt een groot deel van hetgeen thans schenking heet, buiten dat begrip. Te denken valt niet alleen aan de zgn. remuneratoire schenkingen (beloning voor een dienst, vgl. NJ 1954, 241), maar ook aan de bijdragen die tal van mensen zich (moreel) gedrongen voelen voor charitatieve doeleinden te geven.

4.4 Gelet op het vorenstaande heeft het hof op goede gronden en voldoende gemotiveerd beslist, dat in het onderhavige geval sprake is van een schenking. Beide onderdelen van het cassatiemiddel stuiten hierop af.

Het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,