Parket bij de Hoge Raad, 18-11-1998, AA2564, 31756

Nr. 31.756 Mr Moltmaker

Derde kamer B Conclusie inzake:

Edelhoogachtbaar College

1 Feiten en geschil

1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de uitspraak van het hof d.d. 30 november 1995, nr. 93/4515 en naar de uitspraken van hetzelfde hof van dezelfde datum nrs. 93/4513 en 93/4514. Van de laatstbedoelde uitspraken is eveneens beroep in cassatie ingesteld. De zaken zijn bij Uw Raad bekend onder de nrs. 31.758, resp. 31.757.

1.2 Bij een te Londen opgemaakte akte van 30 juli 1992 is door J (hierna: de settlor), wonende te R, een tweetal trusts opgericht, AY Trust (hierna: AY) en BY Trust (hierna: BY). In de akten wordt verklaard, dat de trust wordt geregeerd door het recht van Jersey. De inkomsten van AY moeten door de trustee worden uitgekeerd aan (de trustee van) BY.

1.3 De trusts kunnen worden gekwalificeerd als irrevocable discretionary trusts. Gedurende de "discretionary period" (100 jaar na 30 juli 1992 of een door de trustees te bepalen eerdere datum), mogen de trustees hun bevoegdheden uitoefenen "from time to time at their absolute discretion". Daartoe behoort de bevoegdheid om kapitaal en/of inkomen uit te keren aan alle of een of meer van de beneficiaries (waarbij AY het inkomen uit het trustvermogen primair uitkeert aan BY). Niet uitgekeerd inkomen wordt bij het kapitaal gevoegd.

E. De trusts kennen voorts een "Protector", die een belangrijke functie heeft. Hij mag een trustee benoemen en ontslaan en de trustee mag zijn bevoegdheden uitsluitend uitoefenen met toestemming van de protector. Voorts mag de protector tijdens de "discretionary period" iemand als beneficiary aanwijzen dan wel als beneficiary uitsluiten. Als eerste protector is benoemd de vader van de settlor.

F. Voorts is er een "Trust Secretary", met als taak "monitor the due and efficient administration" van de trust. Hij rapporteert aan de protector. Als eerste trust-secretary is benoemd M, wonende te Zwitserland.

Met betrekking tot de trust-secretary schrijft hij:

"It has seemed to me sensible and convenient to designate an individual who may act as a receiving point for trust paperwork and who, whilst neither being a Trustee nor a Protector, is given powers under the Trust Instrument to call for and receive information from the Trustees and to act as a check on administrative matters."

H. Ten tijde van het instellen van de trusts (op 30 juli 1992) heeft de settlor als trustvermogen aan de trustee overgedragen een bedrag van ƒ 6.416 per trust. Vervolgens heeft hij op 23 oktober 1992 in AY ingebracht een bedrag aan contanten van ƒ 1.500.000 en een pakket aandelen K S.A., gevestigd te Luxemburg, ter waarde van ƒ 29.000.000. Daarna heeft hij op 18 november 1992 nog in AY ingebracht een tweede pakket aandelen K S.A. ter waarde van ƒ 9.414.000. Aan de inbreng van 23 oktober en 18 november 1992 heeft de settlor de ontbindende voorwaarde verbonden, dat het ingebrachte vermogen naar hem zal terugvloeien indien ter zake van de inbreng schenkingsrecht verschuldigd is.

J. De inspecteur heeft (zekerheidshalve) tevens schenkingsrecht geheven ten laste van BY en AY, als entiteiten sui generis, over de daarin door de settlor ingebrachte bedragen. Op dit schenkingsrecht hebben betrekking de zaken nrs. 31.757 en 31.758, waarin ik afzonderlijk zal concluderen.

K. Het hof verwerpt - voor zoveel nodig - de stelling van de inspecteur, dat de trusts zijn ingesteld in fraudem legis (rov. 6.2) en oordeelt op grond van de trustbepalingen dat niet kan worden gezegd, dat de beneficiaries door de instelling van de trusts en de afzondering van vermogen daarin een schenking in de zin van de Sw. 1956 hebben verkregen. Zie rov. 6.3, waarin het hof nog overweegt:

"Niet is aannemelijk geworden dat belanghebbenden (of ten minste een van hen) op enig moment vóór de einddatum van de trust met vrucht in rechte enige uitkering uit het trustvermogen of de inkomsten daarvan kunnen (kan) eisen. Hun uitzicht op eventuele aanspraken is vooralsnog te onzeker en te onbepaald om van een verkrijging te kunnen spreken, nog daargelaten dat niet aannemelijk is gemaakt dat de verwachtingen van belanghebbenden op de een of andere manier in het economische verkeer te gelde kunnen worden gemaakt."

Het hof laat vervolgens de vraag naar de kwalificatie naar Nederlands recht van de trusts, met name of hier sprake is van een beheersovereenkomst met derdenbeding, in het midden, omdat ook in dat geval de aanspraken van belanghebbenden te onzeker en te onbepaald zijn om van een verkrijging in de zin der wet te kunnen spreken (rov. 6.4). Het hof vernietigt daarom de opgelegde aanslagen.

M. Namens de belanghebbenden is een vertoogschrift in cassatie ingediend.

II. Beschouwingen

A. Algemeen

1. Voor beschouwingen over de trust in het fiscale recht in het algemeen verwijs ik naar het bij deze conclusie (en tevens bij de conclusies in de zaken nrs. 31.757, 31.758 en 31.759) behorende, als bijlage hierbij gevoegde, algemene gedeelte.

2. Art. 29, eerste lid, Sw. 1956 bepaalt:

Indien onzekerheid bestaat omtrent de verwantschap of omtrent de persoon van de schenker of van de verkrijger, wordt het hoogste recht geheven, dat verschuldigd zou kunnen zijn, behoudens vermindering van de aanslag, voor zover deze naderhand blijkt te hoog te zijn.

3. Indien in het onderhavige geval schenkingsrecht verschuldigd is wegens de verkrijging door de beneficiaries, is naar het mij voorkomt op grond van deze wetsbepaling slechts eenmaal schenkingsrecht verschuldigd over het totale ingebrachte vermogen van ƒ 39.926.832 naar het hoogste tarief, dus als ware dat gehele vermogen op één bepaald moment verkregen door één ver-verwante beneficiary. Dit vermogen kan slechts één keer worden uitgekeerd, zodat niet meer schenkingsrecht verschuldigd kan zijn dan in totaal ƒ 27.033.358.

4. Er blijft dan nog wel het probleem aan wie die aanslag moet worden opgelegd. Het is merkwaardig, dat hoewel in art. 36 Sw. 1956 de verkrijger als belastingplichtige wordt aangewezen, de wet niet regelt aan wie de aanslag moet worden opgelegd indien onzekerheid bestaat omtrent de persoon van de verkrijger. Te rade zal moeten worden gegaan bij art. 40, eerste lid (de inspecteur kan de schenker uitnodigen aangifte te doen), art. 52, tweede lid (als de schenker geen aangifte doet kan de inspecteur navorderen) en art. 46, derde lid, Invorderingswet 1990 (de schenker is hoofdelijk aansprakelijk voor het schenkingsrecht verschuldigd door de begiftigde). Ik neem aan dat in dergelijke gevallen de aanslag aan de schenker zou kunnen worden opgelegd; vgl. Hof Amsterdam 11 april 1988, PW 19657.

5. In zijn beroepschrift in cassatie acht de staatssecretaris het redelijk om in het onderhavige geval de groep beneficiaries analoog aan art. 3:166 BW aan te merken als deelgenoten in het trustvermogen en aan elke beneficiary slechts een aanslag op te leggen voor de verkrijging van een evenredig deel van dat vermogen, te belasten naar een tarief overeenkomend met de verwantschapsgraad tussen de settlor en die beneficiary. Deze oplossing heeft iets willekeurigs. Het staat geenszins vast dat de beneficiaries - voor zover zij op het moment van de vorming van de trust al bestaan - voor een evenredig deel gerechtigd zullen worden. Bovendien behoort de settlor tot de beneficiaries en aan hem zou toch zeker geen aanslag kunnen worden opgelegd. De in punt 2.1.3 door mij voorgestane oplossing verdient daarom naar mijn mening de voorkeur.

B. Het niet erkennen van de trust, algemeen

1. Voor de vraag of een trust moet worden erkend en de betekenis van zodanige erkenning verwijs ik naar punt 3.5 van het algemeen gedeelte van deze conclusie. Ik volsta hier met de opmerking, dat de vraag of een trust al dan niet moet worden erkend, een andere is dan de vraag of een trust al dan niet in fraudem legis is ingesteld. Zie over dit laatste punt 2.6 hierna.

2. Het niet erkennen van een trust kan ingevolge het Verdrag slechts gebaseerd zijn op het feit, dat de trust onvoldoende aanknopingspunten heeft met het rechtsstelsel waarnaar het is opgericht. Dit zijn objectief vast te stellen criteria. Dat neemt uiteraard niet weg, dat de motieven om een trust (fiscaal) niet te erkennen ten dele dezelfde kunnen zijn als die van de toepassing van fraus legis, t.w. dat de rechtsgevolgen (naar buitenlands recht) uit een oogpunt van behoorlijke belastingheffing onaanvaardbaar zijn.

3. Naar mijn mening dienen in het onderhavige geval de trusts fiscaal niet te worden erkend, aangezien zij - afgezien van de "manipuleerbare" rechtskeuze en plaats van vestiging van de trustee - geen aanknopingspunten hebben met het recht van Jersey, maar integendeel in overwegende mate aanknopingspunten hebben met continentale rechtsstelsels .

C. Mogelijkheid a (geen enkel fiscaal rechtsgevolg)

1. In het onderhavige geval zou het (fiscaal) niet erkennen van de trust kunnen betekenen, dat aan de trustcreatie en aan de overdracht van het vermogen door de settlor aan de trusts geen enkel fiscaal rechtsgevolg wordt toegekend. Het trustvermogen en de inkomsten daaruit blijven fiscaal aan de settlor toegerekend.

2. Deze oplossing doet denken aan die van de transparante stichting, waarvan het vermogen aan de stichter blijft toegerekend omdat hij over het in de stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen (zie bijv. HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16* m.nt. Van Dijck, met mijn conclusie).

3. Argumenten voor deze oplossing zijn, dat de settlor tot de beneficiaries behoort, dat de mogelijkheid bestaat dat de protector (zijn vader) hem als enig beneficiary aanwijst en dat hij via de letter of wishes invloed kan uitoefenen op het gedrag van de trustees. Ook het feit dat de settlor aan de trustcreatie een ontbindende voorwaarde betreffende de heffing van schenkingsrecht heeft verbonden, zou als een aanwijzing kunnen worden beschouwd, dat de settlor in wezen niet definitief afstand heeft willen doen van het trustvermogen.

5. Een bezwaar tegen deze oplossing is, dat de vergelijking met een transparante stichting niet geheel opgaat, omdat het hier een irrevocable trust betreft. Dit betekent onder meer, dat er om tot een redelijke belastingheffing te komen een aantal ficties nodig zijn, aangenomen dat de trust, afgezien van de fiscale rechtsgevolgen, in feite wel functioneert. De toerekening van niet-uitgekeerd trustvermogen en/of inkomen kan op langere termijn problemen opleveren, bijv. na het vertrek van de settlor naar het buitenland of na diens overlijden c.q. het overlijden van diens erfgenamen.

D. Mogelijkheid b (toerekening aan de beneficiaries)

1. Nu het ten tijde van het oprichten van de trusts, c.q. de overdracht van het vermogen aan de trusts, nog volstrekt onzeker is wie de beneficiaries zullen zijn, zij nog geen enkel recht hebben, hun kans op een uitkering afhankelijk is van de voorwaarde, dat zij niet door de protector als zodanig zijn verwijderd, en voorts dat zij voor het genieten van enig voordeel geheel afhankelijk zijn van het besluit van de trustee, lijkt mij het bepaald niet voor de hand liggen, hen als begiftigden te beschouwen.

2. Gedacht zou nog kunnen worden aan de rechtsfiguur van een overeenkomst tussen settlor en trustee met een beding ten behoeve van een derde, waarbij dan de beneficiaries als groep zouden kunnen worden beschouwd als derden. Tegen een dergelijke analogie kunnen als bezwaren worden aangevoerd, dat de groep van beneficiaries nog onbepaald is voor wat betreft de samenstelling (de protector kan de samenstelling veranderen, bestaande beneficiaries kunnen overlijden, er kunnen nog niet bestaande beneficiaries geboren worden) en dat - anders dan de derden bij het in Nederland bekende derdenbeding, zie art. 6:253 e.v. BW - zij noch individueel noch als groep enig recht hebben van de trustee een uitkering te vorderen.

3. Op grond van de bezwaren, vermeld onder 2.4.1 en 2.4.2, komt men in deze oplossing ook op langere termijn in de problemen bijv. bij de heffing van inkomsten- en vermogensbelasting ten laste van de beneficiaries, zie de in punt 3.2 van het algemeen gedeelte van deze conclusie vermelde jurisprudentie.

E. Mogelijkheid c (toerekening aan de trust)

1. In deze oplossing wordt de trust fiscaal beschouwd als een niet transparante familiestichting, met de trustee(s) tezamen met de protector als bestuurders. Deze oplossing komt met name in zicht als men let op het feit dat het trustvermogen naar Anglo-Amerikaans recht enkele belangrijke trekken van rechtspersoonlijkheid vertoont, t.w. dat het een afgescheiden vermogen vormt dat niet aantastbaar is voor crediteuren van de settlor of van de trustee (zie art. 2 van het Verdrag, vermeld in punt 2.1.1 van het algemeen gedeelte van deze conclusie), dat de trustee en de protector (het bestuur) geen enkel persoonlijk belang bij het trustvermogen hebben, en dat er - ingeval van verwerping van de mogelijkheden a en b - geen andere personen zijn aan wie het trustvermogen kan worden toegerekend.

2. Deze oplossing betekent in wezen een beperkte vorm van (fiscale) erkenning van de rechtsgevolgen van de trust voor wat betreft de hierboven omschreven kenmerken van rechtspersoonlijkheid. Het lijkt mij geen al te grote stap om van daaruit te kiezen voor de in het Nederlandse belastingrecht daar dicht bij liggende figuur van de stichting. Uitgangspunt was immers (zie punt 2.2.4 hiervóór), dat niet-erkenning (d.w.z. in deze oplossing beperkte erkenning) de mogelijkheid biedt om het vermogen conform het Nederlandse fiscale stelsel in ieder geval aan iemand toe te rekenen met behulp van de dichtstbij liggende rechtsfiguur.

3. In deze oplossing is in het onderhavige geval schenkingsrecht naar het tarief geldend voor niet-verwanten verschuldigd op grond van art. 17 Sw. 1956 voor wat betreft de bedragen die ter gelegenheid van de oprichting van de trusts door de settlor zijn afgezonderd en op grond van art. 1, lid 1, 30, Sw. 1956 voor wat betreft het daarna aan de trustee overgedragen vermogen. De analogie doortrekkend moeten de aanslagen dan geacht worden te zijn opgelegd aan de trustee in zijn hoedanigheid van bestuurder van de trust.

5. De trust is in deze oplossing voor de toepassing van de andere belastingwetten eventueel (buitenlands) belastingplichtig voor zover deze wetten daartoe ruimte laten. De beneficiaries zijn niet belastingplichtig voor de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting zolang de trustee geen uitkeringen doet (behoudens bijzondere gevallen op grond van de bepalingen van de trust, zie de eerder vermelde jurisprudentie). Of de uitkeringen bij de beneficiaries aan inkomstenbelasting zullen zijn onderworpen, zal van de omstandigheden afhangen, met name ook van de vraag of op grond van de trustbepalingen of de nadere toezeggingen van de trustee kan worden aangenomen dat er een bron van inkomen is.

F. Erkenning van de trust

1. De hierna volgende beschouwingen geef ik vanuit mijn visie dat de trusts i.c. niet moeten worden erkend ten overvloede.

2. Indien het uitgangspunt is, dat de trust wel moet worden erkend, is het denkbaar - zoals in de onderhavige gevallen in feite door het hof is beslist - dat de Nederlandse fiscale bepalingen onvoldoende kunnen voorkómen, dat via de trustcreatie vermogen zonder betaling van schenkingsrecht in een trust kan worden afgezonderd en vervolgens zich aan iedere vorm van toerekening onttrekt, m.a.w. voor langere tijd of duurzaam aan de greep van de fiscus ontsnapt doordat het gaat "zweven". Een enkel machtswoord van de Regering dat een zwevend vermogen niet past in het fiscale stelsel , is onvoldoende als de constatering is, dat zich geen belastbaar feit heeft voorgedaan. Ook art. 19 van het Verdrag kan dat m.i. niet verhelpen. Het enige wapen dat de fiscus dan nog heeft is het leerstuk van de fraus legis. En als dat niet helpt is het woord aan de wetgever.

3. Zoals uiteengezet in punt 3.1.6 van het algemene deel van deze conclusie, is bij fraus legis het uitgangspunt, dat de trust wordt erkend, m.a.w. in beginsel de rechtsgevolgen heeft die daaraan naar het rechtsstelsel waaronder de trust is ingesteld moeten worden toegekend. Wordt vervolgens geconstateerd, dat die rechtsgevolgen fiscaal onaanvaardbaar zijn uit een oogpunt van behoorlijke belastingheffing en dat ook overigens aan de eisen voor toepassing van fraus legis is voldaan, dan worden die rechtsgevolgen voor de toepassing van de belastingwet terzijde gesteld, c.q. geconverteerd in andere rechtsgevolgen die wèl in ons fiscale stelsel passen. Daarbij lijken mij dezelfde keuzemogelijkheden aanwezig als omschreven in punt 2.2.4 hiervóór, waarbij de mogelijkheid a niet tot de heffing van schenkingsrecht leidt en de mogelijkheden b en c wel.

4. In dit verband moet dus primair de vraag worden beantwoord of er sprake is van fraus legis. Voor het onderhavige geschil betekent dit de vraag of het oordeel van het hof dat daarvan geen sprake is blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

5. Op grond van dezelfde argumenten die mij ertoe brachten te verdedigen dat de trusts niet zouden moeten worden erkend (zie ook het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris en punt 2.2.3 hiervóór) en mede gelet op het feit dat de settlor de heffing van schenkingsrecht als ontbindende voorwaarde aan de belangrijkste vermogensoverdracht heeft verbonden, zou ik menen, dat de daartegenover door het hof genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen, dat belastingbesparing niet het doorslaggevende motief van de transacties is geweest. M.a.w. met de staatssecretaris ben ik van mening, dat de uitspraak van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

6. Het gegrond bevinden van cassatiemiddel II leidt naar mijn mening evenwel niet tot cassatie. Indien de rechtshandelingen met behulp van het leerstuk van de fraus legis moeten worden vertaald in rechtshandelingen die in het Nederlandse fiscale stelsel passen, zou ik op de gronden aangegeven in de punten 2.3, 2.4 en 2.5 kiezen voor methode c (de trust beschouwen als een familiestichting) en subsidiair voor methode a (toerekenen aan de settlor), maar in geen geval voor methode b (toerekenen aan de beneficiaries, hetzij individueel, hetzij als groep). In deze visie zijn in het onderhavige geval de aanslagen in het schenkingsrecht ten onrechte opgelegd.

G. De waarde van de aanspraken van de beneficiaries

Met betrekking tot de in cassatiemiddel I opgeworpen vraag of het hof in rov. 6.3 voldoende heeft gemotiveerd, dat aan de verwachtingen van de beneficiaries geen geldswaarde kan worden toegekend, verwijs ik naar het gestelde in punt 2.4 hiervóór. Op grond daarvan ben ik van mening, dat cassatiemiddel I faalt.

III. Conclusie

Cassatiemiddel I acht ik ongegrond. Cassatiemiddel II acht ik terecht voorgesteld, maar dit kan niet tot cassatie leiden op de in punt 2.6.6 aangegeven grond. Ik concludeer daarom tot verwerping van het beroep.