Parket bij de Hoge Raad, 02-12-1998, AA2606, 33700

Edelhoogachtbaar College,

I. . De voorgeschiedenis van de zaak.

"-3.30. Uiteraard steekt geen redelijk en behoorlijk handelende ondernemer voorwerpen die hem ter reparatie zijn toevertrouwd, opzettelijk, in brand. -3.31. Maar het gaat hier klaarblijkelijk om een met het oog op de aflevering van de gerepareerde zaak ontstane ruzie en misschien zelfs om een, wellicht door drankgebruik aangewakkerd, "ruzie-exces". -3.32. Een dergelijke ruzie betekent nog niet dat de daaruit voortvloeiende gebeurtenissen van de ondernemingssfeer naar de privé-sfeer overgaan. -3.33. Een ideale ondernemer maakt geen ruzie, maar in de inkomstenbelasting hebben wij niet met ideale ondernemers maar met menselijke ondernemers te maken. -3.34. Waar gehakt wordt, vallen spaanders. En die spaanders verminderen de winst uit onderneming. -3.35. Indien nu de spaanders extreem groot zijn, verhindert dat niet dat het ondernemingsspaanders blijven."

2. . Uw Raad overwoog (blz. 2351, regels 14-30):

"-3.2. Indien een ondernemer schade toebrengt aan een hem in reparatie gegeven voorwerp en deswege schadeplichtig is jegens zijn opdrachtgever, zal in de regel ervan moeten worden uitgegaan dat schadeplichtigheid uit dien hoofde kosten van de onderneming oplevert. Dit is slechts anders indien het toebrengen van die schade in de privé-sfeer ligt. -3.3. Nu het Hof , afgezien van het vastgestelde feit dat belanghebbende de brand heeft aangestoken, geen andere feiten of omstandigheden bij zijn beoordeling heeft betrokken, is 's Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Het (...) middel, dat aanvoert dat het Hof door te overwegen dat niet is waargemaakt dat het schip in het kader van de exploitatie van de onderneming in brand is gestoken en dan ook terecht de aftrek van bedoelde kosten is geweigerd, heeft miskend dat deze kosten als aftrekbare ondernemingskosten dienen te worden aangemerkt, treft derhalve doel. -3.4. Aan de uitkomst van de bij een ter zake van eenzelfde feitencomplex als waarover de rechter in belastingzaken dient te beslissen, plaatsgevonden hebbende behandeling van een strafzaak kan de rechter weliswaar bewijs ontlenen, doch hij is daaraan niet gebonden en dient zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de hem voorgelegde feiten. (...)";

"(blz. 2362, van regel 18 af) _1. Bij de toerekening van negatieve componenten, met name kosten, aan een inkomensbron is het belangrijkste criterium ter bepaling van het milieu de finaliteit: met welk doel werden de kosten gemaakt, c.q. met welk doel werden de handelingen verricht die tot de lasten aanleiding gaven? Het hoeft dus niet te gaan om de vraag of de kosten zelf het ondernemingsbelang dienen; het kan heel wel gaan om de vraag of het gedrag dat tot de kosten leidde, het ondernemingsbelang diende. De ontneming van ondernemingsvoordeel verkregen met overtreding van mededingingswetgeving, dient op zichzelf het belang van de onderneming niet, maar het gedrag dat aanleiding gaf tot de ontnemingsmaatregel (concurrentievervalsing) diende dat belang wèl. _2. De Hoge Raad formuleert een hoofdregel en een uitzondering (r.o. 3.2). De hoofdregel is dat de kosten, voortvloeiend uit schade, door een ondernemer toegebracht aan een hem in bewerking gegeven voorwerp, ondernemingskosten zijn. Kennelijk doet het daarbij op zichzelf niet ter zake of die schade culpoos of doleus wordt veroorzaakt. (...) De uitzondering doet zich alleen dan ("slechts") voor als het toebrengen van de schade "in de privé_sfeer ligt". (...) de vraag is (...) onder welke omstandigheden zulks het geval is. Ik kan mij daarbij drie mogelijkheden voorstellen: _ de ondernemer had een privé_motief voor het toebrengen van de schade (hij had bijvoorbeeld een pesthekel aan de opdrachtgever omdat die er met zijn vrouw vandoor was), of _ de ondernemer nam een uit ondernemingsoogpunt volstrekt abnormaal, en daarmee door privé_overwegingen (althans niet_zakelijke overwegingen1) ingegeven risico (bijvoorbeeld: de ondernemer liet, omdat toevallig die dag de school dicht was, zijn vrouw verhinderd was en hij geen zin had om een dagmamma te betalen, zijn kleuters zonder enig toezicht op zijn bedrijfsterrein spelen met voorwerpen die tot brand leidden, terwijl er hele simpele andere oplossingen voorhanden waren), of _ de ondernemer had weliswaar een zakelijk motief voor de schadetoebrenging, maar de voorzienbare gevolgen daarvan stonden in een zodanige wanverhouding tot het nut voor de onder- (blz. 2363, tot en met regel 30) neming dat geen redelijk denkende ondernemer kan volhouden die schade _ tot dat beloop _ met het oog op zijn ondernemingsbelangen veroorzaakt te hebben (het Cessna_criterium (...)). _3. Deze hoofdregel en uitzondering impliceren een regel van bewijslastverdeling. Immers: de procespartij die zich op de hoofdregel beroept, hoeft in beginsel (in eerste termijn) geen bewijs te leveren, terwijl degene die zich op de uitzondering beroept, daarvoor de benodigde feiten en omstandigheden zal moeten stellen en bij betwisting bewijzen. (...) 's Hogen Raads oordeel impliceert dat de bewijslast dat de oorzaak van de brand in de privé-sfeer ligt, op de inspecteur rust (...) -4. (...) Voor de fiscale beoordeling is het (...) geenszins doorslaggevend of de belanghebbende de brand heeft aangestoken of niet. Waar het fiscaal om gaat, is - als hij het wèl gedaan heeft - waarom hij het gedaan heeft, en - als hij het niet gedaan heeft - waardoor de brand dan wèl veroorzaakt werd. Onderzocht moet immers worden in welk milieu (...) - het ondernemingsmilieu of het privé-milieu - de aanleiding tot de brand lag (en daarmee de gevolgen van de brand). (blz. 2364, regels 8-14) -6. (...) Het belastingrecht vraagt niet naar de (il)legaliteit van kosten. De omstandigheid dat een handeling verboden is, heeft op zichzelf geen enkele invloed op de finaliteit tussen handeling en ondernemingsbelang. (...) Buitenbelastingrechtelijke criteria zoals strafbaarheid, onzedelijkheid of onwenselijkheid zijn daarom niet van belang voor de mogelijkheid van aftrek. (...)"

De op blz. 2362 geplaatste voetnoot 1 hield in:

"Dat een uitgave niet-zakelijk is, wil wellicht nog niet zeggen dat hij privé is. Men vergelijke de rechtspraak ter zake van rechtspersonen waaruit blijkt dat niet-zakelijke uitgaven onaftrekbaar zijn zonder tevens een uitdeling aan aandeelhouders op te leveren (HR 21 september 1994, BNB 1995/15 en 16).

C. . Russo annoteerde (blz. 2166):

"(blz. 2166) (...) Het feitelijke handelen en de feitelijke motieven van de ondernemer zijn doorslaggevend voor de bepaling van de oorsprong van de opbrengst. De inspecteur mag alleen toetsen of een last zijn oorzaak heeft in handelen van de ondernemer in het kader van zijn onderneming. Hij mag niet toetsen of een rationeel handelende ondernemer deze uitgave zou doen (...) De enige uitzondering op deze regel wordt gevormd door het Cessna-arrest (...) Naar mijn mening dient dit arrest zeer beperkt te worden opgevat, wellicht is er zelfs sprake van een gelegenheidsarrest. Het arrest maakt namelijk een eenmalige verder niet gemotiveerde inbreuk op het systeem dat de oorsprong als enige criterium geldt voor de toerekening van lasten. (...) Als we aannemen dat de brand (...) door de ondernemer is aangestoken, kan (...) de vraag rijzen of dit in het kader van de onderneming is gebeurd. Daarbij is naar mijn mening doorslaggevend dat, hoe vreemd de afweging ook lijkt, bij het aansteken van de brand blijkbaar is beoogd, zij het met weinig oirbare middelen, een zakelijk probleem tot oplossing te brengen. (...) De regel is dat de oorzaak van de betaling doorslaggevend is voor de kwalificatie. Wellicht zijn het morele uitgangspunten op grond waarvan een oplossing, waarbij de aftrek van lasten samenhangend met onoirbare middelen wordt toegestaan, moeilijk kan worden gebillijkt. [T]enzij in de wet uitdrukkelijk aangegeven, kent de belastingwet dergelijke morele uitgangspunten echter niet. (...) (blz. 2167) (...) Terzijde merk ik nog op dat toepasselijkheid van het (...) Cessna-arrest in deze casus niet voor de hand ligt, tenzij moet worden aangenomen dat geen redelijk denkend ondernemer zelf brand zou stichten. Uit de uitspraak en het arrest blijkt niet dat de inspecteur in het onderhavige geval toepassing van het Cessna-arrest heeft gesteld, noch dat dit door de rechters is overwogen. Omdat ik dat arrest als een inbreuk op het systeem van de wet beschouw, juich ik dit toe. (...)"

"(blz. 1) (...) dat belanghebbende, die overigens al kennelijk een eerdere veroordeling wegens brandstichting heeft opgelopen, na een bezoek aan een café en onder invloed van alcohol, opzettelijk en zonder enige zakelijke overweging de bewuste boot in brand heeft gestoken. Dit gebeurde om plm. 23.15 uur. Belanghebbende was op dat moment niet in zijn onderneming werkzaam. (blz. 2) (...) De oorzaak van de brandstichting is zozeer gelegen in de persoon van de belanghebbende dat naar redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat de gevolgen hiervan in het milieu van de onderneming liggen. (...)". De memorie van de gemachtigde van de belanghebbende hield in (ik nummer de bladen):

"(blad 1) (...) dat (...) het niet van belang is, indien sprake is van een handeling (i.c. het schade toebrengen) die geheel in de sfeer van de onderneming ligt, in welke geestelijke toestand of onder welke andere begeleidende omstandigheden ook de handeling werd verricht. (...) (blad 2) (...) Uit de omstandigheid dat de gemoedstoestand (wat daarvan ook de oorzaak moge zijn geweest), dus een zuiver subjectieve kwestie, van belanghebbende (...) niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of de schade en de daaruit voortvloeiende uitgaven binnen de privésfeer van belanghebbende dan wel binnen diens ondernemingssfeer vielen, vloeit m.i. voort dat de vraag of sprake is van handelen binnen de ondernemingssfeer dan wel binnen de privé-sfeer beantwoord moet worden aan de hand van strikt objectieve normen, dus aan de hand van normen die voor iedere ondernemer gelden, en niet slechts voor belanghebbende. (...) Het staat (...) iedere ondernemer in principe vrij zelf te bepalen wanneer hij in zijn onderneming werkzaam is. Bovendien moet worden aangenomen dat, als hij full-time ondernemer is, hij geacht moet worden steeds binnen zijn onderneming werkzaam te zijn geweest tenzij hij om welke reden dan ook iets deed wat niet binnen het kader van de onderneming viel. (...)"

"(...) Als we (...) de term "bedrijfslast" (...) fiscaalrechtelijk moeten hanteren, oordeelt het Gerechtshof in strijd met de norm door Uw Raad gegeven in rechtsoverweging 3.2.eerste zin in het (...) arrest van 19 juni 1996 en met de door Uw Raad gegeven onderzoeksopdracht: àls eenmaal vaststaat dat er sprake is van bedrijfslasten, dus ondernemingskosten, komen we niet meer toe aan de vraag of de onderhavige kosten in de privé-sfeer liggen. Onloochenbaar blijft overeind dat alles in deze zaak na de brand (...) zich in de ondernemingssfeer heeft afgespeeld. Het Gerechtshof is niet geslaagd in zijn opdracht te onderzoeken of de in casu schadeveroorzakende handelingen zich in de privésfeer afspeelden, althans heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zij zich naar zijn mening daarin afspeelden. (...)"

"(...) Belanghebbende bestrijdt in cassatie niet dat het nut van de brandstichting niet in enige redelijke verhouding staat tot de kosten die daaraan zijn verbonden en dat de wanverhouding van dien aard is dat geen redelijk denkend ondernemer in belanghebbendes omstandigheden kan volhouden de brandstichting met het oog op de zakelijke belangen te hebben verkozen. Nu zich een dergelijke wanverhouding voordoet heeft het Hof terecht beslist dat de in geschil zijnde kosten niet ten laste van de winst mogen komen. (...)"