Parket bij de Hoge Raad, 28-04-1999, AA2748, 33221

Conclusie :Nr. 33.221 Mr Van Soest

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Vennootschapsbelasting 1989 de staatssecretaris van Financiën

Parket, 1 december 1998 tegen

X B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage, eerste meer voudige belastingkamer (hierna te noemen het Hof), van 3 maart 1997, nr. 95/0738, FED 1997/381<(1)Fiscaal up to date 15 april 1997, blz. 15, punt 97-681. >. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws 19 juni 1997, blz. 2207, punt 1.2. 1.2. De belanghebbende, X B.V., was begin 1987 houdster van alle aandelen in A B.V. A B.V. had toen een belang van 50 % in de Spaanse vennootschap B S.A. De overige 50 % van de aandelen<(2)In de stukken wordt ook wel gewaagd van certificaten van aandelen. Ik laat in het midden hoe de rechtsvorm precies was.> B S.A. waren in handen van C, die tevens directeur van B S.A. was. 1.3. Op 30 november 1987 verkocht de belanghebbende haar aandelen A B.V. aan de Amerikaanse vennootschap D Company voor US$ 20.000.000,-. 1.4. De desbetreffende overeenkomst hield onder meer in (ik citeer de bestreden uitspraak, onder 3.3, blz. 4<(3)Van het aan de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) toege zonden afschrift. Uiteraard loopt de bladzijdenummering in FED anders. >):

"(...) 5.6. SELLER<(4)Dit is de belanghebbende.> and/or E<(5)Bedoeld is E, die directeur van en aandeelhouder (voor 68 %) in de belanghebbende is.> shall negotiate with the <- ? -

> third party shareholders in the companies in Spain (B S.A.) (...) as to either a sale of the ownership in such company by the Company<(6)Dit is A.> to such third party or an acquisition by the Company or a designee of BUYER<(7)Dit is D Company.> of all the shares in the respective company in such a manner that: 1. such transaction shall be at no cost to the Company; 2. the result of such transaction shall be such as to enable the Company to operate in the respective jurisdiction, as if the third party would not have been owner of the shares in the respective company and/or the Company would not have participated or participate in such company; 3. the Company shall have no further liability vis-a-vis the respective third party; If and to the extent the transactions described under this article 5.6 (...) would lead to a cost or liability to the Company, BUYER shall be fully compensated (...) If the disposal of the shares in B S.A. could not lead to a solution whereby the Company or an entity designated by BUYER could retain full ownership of all assets presently owned by B S.A., SELLER shall cause or shall have provided funds to the Company or an entity designated by BUYER equal to 50% of the cost necessary to acquire assets, equivalent in value, quality, surface, orientation, elevation, water supply, equipment, housing, warehouses, location and in the proximity of the present premises. Parties have agreed that SELLER shall complete the transactions as described in this article 5.6 on or before February 29, 1988. In the event SELLER would not have achieved these transactions in the manner as described in this article 5.6 by that time, parties have agreed, as a sole remedy for compensation for the damages as a consequence of such non-compliance, (without prejudice to the continued obligation of SELLER to effectuate the transactions as described in this article 5.6) that the Purchase Price shall be reduced by the following amounts: (...) C. US$ 1,000,000.-- in the event the Spanish participation would not be disposed of or acquired. (...)"

1.5. De belanghebbende heeft voor de verkoop van de aandelen A B.V. op 1 december 1987 US$ 15.000.000,- ontvangen. De van de prijs resterende US$ 5.000.000,- werd op een escrow account geplaatst. 1.6. Op 17 maart 1988 sloot de belanghebbende een overeenkomst met C, strekkend tot overdracht door C van zijn aandelen B S.A. aan de belanghebbende voor ƒ 2.000.000,-. 1.7. Het bedrag van ƒ 2.000.000,- is op de bankrekening van C overgeschreven. 1.8. Naar Spaans recht was het voor een geldige levering vervolgens nog nodig dat de betrokkenen voor een Spaanse notaris zouden verschijnen. Dit weigerde C echter. 1.9. De belanghebbende heeft een Spaanse advocaat ingescha keld. 1.10. Van de escrow account werd in 1988 vrijgegeven (exclu sief rente): US$ 2.000.000,-. 1.11. De advocaat heeft in 1989 een civiele procedure tegen C aangespannen. 1.12. De belanghebbende heeft in 1989 ƒ 185.785,- honorarium aan de Spaanse advocaat betaald en ƒ 8.834,- aan reiskosten naar Spanje uitgegeven. 1.13. In juni 1989 is C als directeur van B S.A. ontslagen en is E tot directeur van B S.A. benoemd. 1.14. Daarna zijn de activa en passiva van B S.A. overgedragen aan een dochter van D Company. 1.15. Van de escrow account werd in 1989 vrijgegeven (exclu sief rente): US$ 1.000.000,-. 1.16. Van de escrow account werd in 1990 vrijgegeven (exclu sief rente): US$ 624.525,-. 1.17. De belanghebbende heeft de vordering inzake de escrow account in 1990 met ƒ 1.009.030,- afgewaardeerd (zijnde de tegenwaarde van US$ 375.475,- aan kapitaal en de rest aan ren te), aangezien in 1990 slechts US$ 624.525,- werd vrijgegeven. Deze afwaardering is als een negatief voordeel uit deelneming aangemerkt en aldus bij de berekening van de belastbare winst niet in mindering gebracht. 1.18. Van de escrow account is op 9 januari 1992 vrijgegeven (exclusief rente): US$ 1.000.000,-. <- ? -

> 1.19. In geschil is of voor de heffing van vennootschapsbelas ting 1989 ten laste van de belanghebbende het bedrag van ƒ (185.785 + 8.834 =) 194.619,- bij de winstbepaling in minde ring gebracht behoort te worden. 1.20. Het Hof heeft het geschil in het voordeel van de belang hebbende beslecht. 1.21. Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Na tijdige aanvulling steunt het op een middel van cassatie. 1.22. De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden. 2. De ontwikkeling van de rechtsstrijd. 2.1. De aanvulling van het beroepschrift, blz. 4, hield in:

"(...) Belanghebbende gaat er (...) van uit dat sprake van advocaatkosten, gemaakt ter zake van de vervreemding van een binnenlandse deelneming. Het zijn kosten die zijn te vergelijken met de normale kosten van begeleiding bij verkoop, zoals makelaarskosten. (...)"

2.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur hield in:

"(blz. 3) (...) 6 (...) Ik ben van mening dat de advocaat kosten niet in aftrek kunnen komen: - primair omdat zij negatieve voordelen uit deelneming vormen; - subsidiair omdat de advocaatkosten aanschaffingskosten zijn die geactiveerd moeten worden; - meer subsidiair omdat de advocaatkosten niet middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst. (...) 6.1.1 (...) Van positieve of negatieve voordelen uit hoofde van de deelneming is sprake als de voordelen uit het verkoop contract voortvloeien. (...) (blz. 4) (...) van een voordeel uit hoofde van een deelneming [is] sprake (...) als een voordeel zo nauw samenhangt met de vervreemding, dat dit voordeel moet worden geacht uit de verkoop voort te vloeien. (...) (blz. 5) 6.3.2. Vervreemdingskosten binnenlandse deelneming De advocaatkosten betreffen de vervreemding van een binnenlandse deelneming. (...) Nu de advocaatkosten geheel werden gemaakt in verband met (...) B S.A., kunnen de kosten alleen tot aftrek leiden indien en voor zover (...) B S.A. ooit binnen het Rijk belast bare winst heeft behaald. (...)"

2.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 2.3, blz. 1, ingelast aangemerkt. Deze pleitnota, blz. 1, hield in:

"(...) In de onderhavige situatie ontstaan de (advo caat)kosten niet op grond van een in het verleden be staande verplichting, noch kunnen ze als een anders benoemd onderdeel van de koopsom worden afgesplitst. (...) In de onderhavige situatie heeft belastingplichtige kosten moeten maken om een zo hoog mogelijke opbrengst van de aandelen te verkrijgen. Belastingplichtige had ook niets kunnen doen, daarmee de boete verspelend die in het verkoopcontract was opgenomen. (...) In het onderhavige geval werd er niet betaald voor het zoeken naar een koper maar voor het ontlopen van een boete waardoor de op brengst van de deelneming tot een zo hoog mogelijk bedrag werd opgevoerd. Beide betalingen betreffen derhalve kosten bestemd om de opbrengst van de deelneming te realiseren danwel te maximaliseren. (...)"

3. De uitspraak van het Hof. Het Hof heeft overwogen:

"(blz. 6) (...) 6.1. (...) Teneinde te voldoen aan haar ingevolge artikel 5.6. van het Agreement opgelegde verplichting (...) (blz. 7) (...) heeft belanghebbende gepoogd het restant van de aandelen in B S.A., dat nog niet in het bezit was bij (...) A B.V., op een rechts geldige wijze te verkrijgen van C. Dit met het oogmerk deze aandelen over te dragen aan D Company (...) danwel een door D Company beheerste (dochter)vennootschap. Toen belanghebbende hierin niet slaagde heeft zij op andere wijze, namelijk via een activa/passiva-transactie de onderneming van B S.A. aan D Company overgedragen. 6.2. Onder deze omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende trachtte een zo hoog mogelijke opbrengst uit de verkoop van haar deelneming in A B.V. te verkrij gen. Dat belanghebbende om dit te verwezenlijken advo caatkosten moest maken staat hiermee in rechtstreeks verband. (...) Het Hof rekent (...) de (...) advocaat kosten in zijn geheel tot de kosten ter zake van de verkoop van een deelneming (....) 6.3. De Inspecteur heeft subsidiair gesteld dat te dezen sprake is van de verwerving van een buitenlandse deelneming. Het Hof ziet dit standpunt van de Inspecteur aldus dat hij stelt dat belanghebbende door het in bezit verkrijgen van de (...) aandelen in B S.A. een buitenlandse deelneming heeft verworven, waarvan de op de aankoop gevallen kosten niet aftrekbaar zijn. Hierbij ziet de Inspecteur evenwel eraan voorbij dat belanghebbende niet heeft getracht het res tant van de aandelen in B S.A. te verkrijgen met het doel deze zelf als een deelneming te gaan houden, doch slechts ter directe doorlevering aan D Company dan wel aan een door deze beheerste (dochter)vennootschap. Alsdan kan geen sprake zijn van (te activeren kosten ter) verwerving van een buitenlandse deelneming. 6.5<(8)In de bestreden uitspraak is bij de nummering of de indeling van de overwegingen klaarblijkelijk een vergissing gemaakt met als gevolg dat het nummer 6.4 ontbreekt.>. De Inspecteur heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de advocaatkosten weliswaar de vervreemding van een binnenlandse deelneming betreffen, doch niet dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare (blz. 8) winst. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende. Inherent aan de categorie kosten ter zake van de verkoop van een deelneming, tot welke categorie het Hof de on derhavige kosten immers rekent, is dat zij niet meer kunnen strekken tot het middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst van de deelneming aangezien de deelneming immers reeds is ver kocht. Gelet echter op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van (...) 1988 (...) heeft overwogen is het in strijd met de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, lid 4, van de Wet te achten om deze kosten niet ten laste van de winst te brengen. (...)"

4. Het middel. Het middel houdt in (ik vermeld de vindplaatsen in de aanvulling van het beroepschrift in cassatie):

"(blz. 1) Schending van (....) artikel 13, lid 1, van Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...) doordat het Hof heeft beslist dat de advocaatkosten zijn aan te merken als kosten die zijn gemaakt om een zo hoog moge lijke opbrengst van de aandelen te verkrijgen en derhalve zijn te rekenen tot de in aftrek toe te laten kosten van de verkoop van de deelneming, zulks (...) ten onrechte (...), aangezien bij kosten die worden gemaakt om een zo hoog mogelijke opbrengst van de aandelen te verkrijgen kunnen worden onderscheiden, enerzijds kosten die samen hangen met de verkoophandelingen als zodanig, in welk geval aftrek mogelijk is, en anderzijds kosten die samen hangen met handelingen die zijn gericht op een waardever meerdering of verbetering van de te verkopen bezitting en als zodanig tot uitdrukking komen in het transactieresul taat (...) Belanghebbende getroost zich (...) een inspan ning, die kosten met zich meebrengt, niet om een bezit ting in de (blz. 2) staat waarin zij zich bevindt, te verkopen, maar om die bezitting in de staat te brengen waarin de koper deze wenst te verwerven. De kosten maken daarom deel uit van het transactieresultaat; zij zijn door belanghebbende gemaakt omdat de waarde van de deel neming daardoor werd vergroot. (...) Met andere woorden, het gaat niet om uitgaven die op de verkoopopbrengst drukken, maar om uitgaven die medebepalend zijn voor de omvang van de verkoopopbrengst. In het kader van de verkoop wordt alsnog in de deelneming "geïnvesteerd". Om belanghebbendes vergelijking (...) te vervolmaken: het gaat niet om makelaarskosten bij de verkoop van een huis, maar om kosten van de aannemer die eerst nog het dak moet herstellen omdat de koper voor het huis pas een bepaald bedrag wil neertellen als eerst het dak wordt gerepa reerd. (...)"

5. Het verweer in cassatie. Het vertoogschrift in cassatie houdt in:

"(...) De Staatssecretaris miskent (...) dat de kosten van adviseurs (advocaat/makelaar) geen invloed hebben op de intrinsieke waarde (= werkelijke waarde) van een object. In het voorbeeld van de staatssecretaris brengt de aannemer aan het object wijzigingen aan die de intrin sieke waarde van het object veranderen. Voorzover waarde veranderingen zijn opgetreden door op een andere wijze (activa in plaats van aandelen) en op een later tijdstip te leveren dan overeengekomen zijn deze waardeveranderin gen door belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling gealloceerd. (...)"

6. Voordelen uit hoofde van, en kosten in verband met, een deelneming. De bijlage bij deze conclusie bevat gegevens over voordelen uit hoofde van, en kosten in verband met, een deelneming. 7. Beoordeling van het middel. 7.1. Naar het mij voorkomt, moet bij de vervreemding van een deelneming - met het oog op de toepassing van de deelnemings vrijstelling voor de heffing van vennootschapsbelasting - nauwkeurig onderscheiden worden tussen hetgeen op het tijdstip van de vervreemding - dat is het tijdstip van de obligatoire overeenkomst, strekkend tot eigendomsoverdracht - betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op ontwikkelingen na dat tijdstip (zie in het bijzonder de in de bijlage vermelde arresten van 20 april 1988 (nr. 7), 3 maart 1993 (nr. 18) en 6 maart 1996 (nr. 30)). 7.2. De consequentie van dit onderscheid is dat voordelen (in positieve zowel als in negatieve zin) tot aan dat tijdstip onder de deelnemingsvrijstelling vallen, en dat voor- en nadelen, na dat tijdstip ontstaan, de normale, niet vrijge stelde, winst betreffen. 7.3. Voor de thans aanhangige zaak brengt dat - voor geval de casuspositie in volle omvang aan de orde zou zijn - mee dat, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden ten tijde van de verkoop, dat is in 1987, niet zonder meer de volle verkoop prijs als (vrijgesteld) positief winstbestanddeel in aanmer king genomen had behoren te worden, maar dat daartegenover rekening gehouden had moeten worden met de contante waarde van de verplichting die de belanghebbende behalve de eigendomsover dracht van de aandelen A B.V. op zich genomen had, te weten ervoor zorg te dragen dat D Company niet met een halve deelge rechtigdheid in B S.A. bleef zitten, welke verplichting van financiële sancties was voorzien. 7.4. Zou het zo gegaan zijn, dan zou in 1987 het saldo van de volle verkoopprijs enerzijds en de contante waarde van de verplichting anderzijds als vrijgesteld winstbestanddeel in aanmerking genomen zijn. 7.5. In volgende jaren zou dan hetgeen de belanghebbende uit hoofde van de bedoelde verplichting meer of minder moest uitleggen dan de in aanmerking genomen contante waarde, als negatief onderscheidenlijk positief voordeel tot haar belast bare winst behoren. In die vergelijking zouden betrokken moeten zijn kosten die de belanghebbende uit hoofde van de verplichting heeft moeten maken, maar ook de afwaardering op de verkoopprijs die zij in 1990 heeft toegepast, en wellicht wat zij van het aan C overgemaakte bedrag heeft verspeeld. 7.6. In deze opvatting komt men met betrekking tot die latere voor- en nadelen aan de deelnemingsvrijstelling niet toe en is het dus ook niet nodig te onderscheiden tussen kosten en (andere) negatieve voordelen. 7.7. Nu heeft de belanghebbende in het onderhavige geval klaarblijkelijk ter gelegenheid van de verkoop van de aandelen in A B.V. aan D Company in 1987 bij haar winstbepaling zo genuanceerd niet geredeneerd en heeft zij eenvoudig de volle, hoge, verkoopprijs van het aandelenpakket in A B.V. tot haar (vrijgestelde) winst gerekend en daartegenover de verplichting die zij op zich genomen had, niet in aanmerking genomen. 7.8. Het is aannemelijk dat die wijze van winstbepaling thans onherroepelijk is geworden. 7.9. Dit brengt mee dat er in de onderhavige procedure van uitgegaan moet worden dat de verplichting op nihil is gewaar deerd. 7.10. In het onderhavige geding gaat het nu uitsluitend om de aftrekbaarheid van de in 1989 uitgegeven advocaat- en reiskos ten. 7.11. Naar het mij voorkomt, is onomstreden dat deze kosten door de belanghebbende gemaakt zijn als onderdeel van haar pogingen de meerbedoelde verplichting na te komen. 7.12. Dit brengt, naar ik betoogde, mee dat de kosten aange merkt moeten worden als gewone ondernemingslasten, die derhal ve ten laste komen van de belastbare winst. 7.13. Daaraan kan niet afdoen of in dit geding (dat het jaar 1989 betreft) wellicht vast staat dat over 1990 de afwaarde ring die de belanghebbende op haar vordering op D Company heeft toegepast, niet in mindering komt op de belastbare winst. Als dat al vast staat, dan valt daar in dit geding - over 1989 - niets aan te doen. 7.14. Ik meen dan ook dat het Hof, zij het op mogelijkerwijs niet geheel toereikende gronden, een juiste beslissing heeft genomen en dat het middel faalt. 8. Conclusie. Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bi j de Hoge Raad der Nederlanden,