Parket bij de Hoge Raad, 17-12-1999, AA3880 AG7686 AH6932 AN6235, C98/080HR

Nr. C 98/080 HR Mr. Mok

Zitting 1 oktober 1999 Conclusie inzake

GEMEENTE GRONINGEN

tegen

[verweerster]

1. FEITEN

1.1. Eiseres van cassatie, de gemeente, heeft sedert 1987

bijzondere bijstand ingevolge de Algemene bijstandswet

verstrekt aan verweerster in cassatie, [..].

Deze bijstand was bedoeld ter dekking van de behandel-

en reiskosten die [verweerster] maakte voor de behande-

ling van haar ernstig gehandicapte zoon door een manueel

therapeut in Leiden.

1.2. Bij besluit van 15 april 1993 hebben B & W van de ge-

meente beslist dat [verweerster] na 1 juli 1993 geen bij-

stand meer zou ontvangen voor de behandelkosten. Ook de

aanvraag voor reiskosten Groningen-Leiden is afgewezen,

aangezien betrokkene op een andere voorziening kon terug-

vallen1 (bestr. vonnis, ro. 3.2).

1.3. [Verweerster] heeft bezwaar gemaakt tegen dit be-

sluit2.

Het bezwaarschrift is mondeling behandeld op 25 januari

19943. In de bezwaarprocedure is [verweerster] bijgestaan

door haar advocate, mr. Germs.

1.4. B & W hebben het bezwaar op 1 februari 1994 gedeel-

telijk gegrond verklaard4. Daarbij hebben zij het besluit

van 15 april 1993 herzien in die zin dat de vergoeding

van behandel- en reiskosten werd voortgezet tot 1 septem-

ber 1994.

Een eventuele continuering van de bijstand voor de the-

rapie hebben B & W afhankelijk gesteld van het oordeel

van een deskundige over de vraag of de behandeling kon

worden overgenomen door een erkende instelling.

1.5. Voor de kosten van de door haar verleende juridische

bijstand heeft mr. Germs aan [verweerster] een bedrag van

/ 2.385 in rekening gebracht.

De gemeente heeft geweigerd [verweerster] deze kosten

te vergoeden (bestreden vonnis ro. 5). Van een explicie-

te weigering blijkt overigens niet. [Verweerster] heeft

vergoeding van de kosten verzocht en de gemeente is daar

kennelijk niet op ingegaan5.

2. VERLOOP PROCEDURE

2.1. [Verweerster] heeft de gemeente gedagvaard voor de kan-

tonrechter te Groningen. Zij heeft betaling gevorderd van

genoemd bedrag van / 2.385 aan kosten van rechtsbijstand

alsmede de wettelijke rente met ingang van 28 april 1994 en

bijkomende kosten6.

Volgens [verweerster] had de gemeente onrechtmatig gehan-

deld door te beslissen overeenkomstig het besluit van 15

april 1993. Deze onrechtmatigheid volgde uit de gebleken

noodzaak tot herziening van dit besluit. De kosten die [ver-

weerster] had moeten maken teneinde dit onrecht te her-

stellen waren derhalve het gevolg van een door de gemeente

jegens haar gepleegde onrechtmatige daad.

2.3. Bij vonnis van 22 november 1995 heeft de kantonrechter

overwogen dat het ontbreken van een overgangsperiode in het

besluit van 15 april 1993 getuigde van een onzorgvuldige be-

langenafweging.

De op grond van de Awb beperkte mogelijkheid tot proces-

kostenveroordeling stond niet in de weg aan verhaal langs

civielrechtelijke weg van de gevorderde kosten, als vermo-

gensschade.

De kantonrechter achtte het inroepen van juridische bij-

stand alsmede de omvang van de kosten in de gegeven omstan-

digheden redelijk en wees de vordering toe.

2.4.1. De gemeente is van dit vonnis in hoger beroep geko-

men bij de rechtbank te Groningen. Zij heeft o.m. betoogd

dat de kantonrechter [verweerster] niet-ontvankelijk had

moeten verklaren omdat deze een openstaande, met voldoende

waarborgen omklede, rechtsgang niet had benut.

2.4.2. Bij vonnis van 28 november 19977 heeft de rechtbank

geoordeeld dat de grieven het geschil in volle omvang aan

haar hadden voorgelegd (ro. 2). Zij besliste dat [verweerster]

in haar vordering ontvankelijk was (ro. 6.6).

2.4.3. De rechtbank achtte de handelwijze van de gemeente

onzorgvuldig, aangezien B & W het primaire besluit hadden

genomen op basis van (te) summiere informatie. Dit onzorg-

vuldige handelen kwalificeerde de rechtbank als een (toere-

kenbare) onrechtmatige daad (ro. 7.1).

De rechtbank oordeelde ten slotte dat de gevorderde kos-

ten voldeden aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96

BW, zodat ze voor toewijzing in aanmerking kwamen (7.4-7.6).

2.5. Tegen dit vonnis heeft de gemeente B tijdig B beroep in

cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit

drie onderdelen bestaat8.

[verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatie-

beroep ingesteld. Het incidentele middel bestaat uit twee,

in subonderdelen onderscheiden, onderdelen.

3. INLEIDING

3.1. In deze zaak wordt de Hoge Raad een principiële vraag

voorgelegd, nl. of kosten, gemoeid met het S succesvol S in-

dienen en verdedigen van een bezwaarschrift tegen een be-

sluit van een overheidslichaam, bij wege van vordering uit

onrechtmatige daad voor de burgerlijke rechter op dat li-

chaam verhaald kunnen worden9.

Die vraag hangt samen de “Een ramp, een absolute ramp”-

uitspraak10 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad

van State11.

3.2. De uitdrukking “Een ramp, een absolute ramp” had be-

trekking op de toegenomen onduidelijkheid over de taakverde-

ling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter, speciaal

op het stuk van schadevergoeding. De raadsman van [verweer-

ster] schrijft hierover in zijn schriftelijke toelichting12:

“Hoe dan ook, het huis van rechtsbescherming dat is ge-

bouwd op het grensgebied tussen het civiele en het be-

stuursrecht begint een zodanig onduidelijk gangenstel-

sel te vertonen dat het niet langer op de weg van de

civiele rechter ligt om daarin weer een nieuwe struc-

tuur aan te brengen. Het woord is thans aan de wetge-

ver, die daar overigens ook druk doende mee is. In de

vierde of in de vijfde tranche van de Algemene wet be-

stuursrecht zal vermoedelijk de knoop worden doorge-

hakt.

3.3.1. De Hoge Raad heeft onlangs overwogen13:

"Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het pri-

maire besluit) op grond van een daartegen gemaakt be-

zwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor

zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit,

zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de

omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand

is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire be-

sluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van

art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken

overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals

in het onderhavig geval, het primaire besluit berust op

een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig

is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan

het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In

dat geval is immers sprake van een oorzaak welke B in

de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW B naar de in

het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat

lichaam komt."

3.3.2. Het feit dat een overheidsorgaan, in een bezwaar-

procedure, een eerder besluit ten gunste van de burger her-

ziet, impliceert inderdaad niet dat het eerdere besluit on-

rechtmatig was. Het is mogelijk dat het overheidsorgaan een

keus had en, na het bezwaarschrift, bij nader inzien beslo-

ten heeft dat van een keuzemogelijkheid een ander, voor de

betrokken burger gunstiger, gebruik kan gemaakt kon worden.

Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet

voor. De rechtbank heeft (ro. 7.1), in cassatie onbestreden,

beslist dat het primaire besluit van de gemeente (van 15

april 1993, vonnis rechtbank, ro. 3.2.) als een onrechtmati-

ge daad van de gemeente jegens [verweerster] moet worden be-

schouwd.

3.4. Doordat er (zie hiervóór, ' 1.5.) geen duidelijkheid

bestaat over de grondslag van het verzoek van [verweerster]

aan de gemeente om haar rechtsbijstandskosten te vergoeden,

is ook de weigering van de gemeente moeilijk te kwalifice-

ren.

Indien [verweerster] bijzondere bijstand ter dekking

van die kosten heeft verzocht, is de weigering (ook de fic-

tieve weigering) een bestuursrechtelijk besluit. Heeft [ver-

weerster] de vergoeding echter gevraagd als consequentie van

de omstandigheden dat de gemeente haar primaire besluit had

herzien, terwijl [verweerster] kosten had moeten maken om de

gemeente zover te krijgen, dan kan men de weigering die kos-

ten te vergoeden aanmerken als een feitelijke handeling14.

De rechtbank heeft zich klaarblijkelijk op dit laatste

standpunt gesteld (ro. 6.1).

3.5. De vraag of een burger aanspraak heeft of vergoeding

van kosten die hij, in een geschil met een overheidslichaam,

in het voorstadium van een procedure bij de bestuursrechter

heeft gemaakt is ook aan de orde in twee andere momenteel

bij de Hoge Raad aanhangige zaken.

In de eerste van die zaken (C 98/322 HR) heb ik op 3

september 1999 conclusie genomen. De casuspositie daarvan

wijkt betrekkelijk sterk af van die in de onderhavige. In de

conclusie in de zaak C 98/322 HR heb ik onder meer betoogd:

?Dat het overheidsorgaan in de procedure voor de be-

stuursrechter niet tot vergoeding van de kosten wegens

deskundige bijstand in het voorbereidingsstadium ver-

oordeeld kan worden, sluit geenszins uit dat de burger-

lijke rechter in een procedure uit onrechtmatige over-

heidsdaad wel vergoeding van zulke kosten toekent. Daar

is overigens, bij de totstandkoming van het huidige

art. 8:75 Awb, zoals uit de parlementaire geschiedenis

van de Atweede tranche” van die wet blijkt, ook reke-

ning mee gehouden15.”

In de tweede zaak (C 98/130), die sterker op de onder-

havige lijkt, neem ik heden eveneens conclusie.

4. BESPREKING VAN HET PRINCIPALE MIDDEL

4.1.1. Onderdeel 1 klaagt over ro. 6 van het bestreden

vonnis, waarin de rechtbank oordeelt dat [verweerster] ont-

vankelijk is in haar vordering.

4.1.2. Volgens de rechtbank had de gemeente in haar ver-

weer niet een bepaald besluit genoemd waartegen bezwaar en

beroep mogelijk was geweest, maar had ook een administratie-

ve procedure gevolgd kunnen worden tegen het uitblijven van

een besluit van de gemeente omtrent de vergoeding van [ver-

weerster]s kosten (ro. 6.1).

De uit art. 8:73 Awb voortvloeiende bevoegdheid van de

administratieve rechter terzake is echter discretionair (ro.

6.2). Uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de rechtbank dat

art. 8:73 Awb belanghebbenden de vrije keus laat deze weg te

bewandelen of zich tot de civiele rechter te wenden (ro.

6.3, 6.4).

Inmiddels heeft de bestuursrechter het begrip besluit

zo ruim geïnterpreteerd dat daaronder ook het zuivere scha-

debesluit valt; een ontwikkeling die de wetgever echter niet

had voorzien (ro. 6.5). In het verlengde van de door de wet-

gever aan de burger gegeven keuzemogelijkheid achtte de

rechtbank de leer van de niet-ontvankelijkheid van vorderin-

gen waartegen een (met voldoende waarborgen omklede) rechts-

gang heeft opengestaan, in het onderhavige geval niet toe-

passelijk (ro. 6.6).

4.1.3. Volgens het onderdeel brengt de taakverdeling tus-

sen de administratieve en de burgerlijke rechter mee dat de

laatste niet treedt in de beoordeling van een vordering als

de onderhavige, indien tegen de onrechtmatige bestuursbe-

slissing een met voldoende waarborgen omklede (admi-

nistratieve) rechtsgang heeft opengestaan.

Aangezien [verweerster] de redelijke termijn voor be-

zwaar tegen de (fictieve) weigering van de gemeente tot be-

taling van schadevergoeding ongebruikt heeft laten verstrij-

ken, zou de rechtbank [verweerster]s vordering hebben moeten

afwijzen op grond van de formele rechtskracht van het be-

sluit van de gemeente, althans zou de rechtbank [verweer-

ster] niet-ontvankelijk hebben moeten verklaren onder ver-

wijzing naar de administratieve rechter ingevolge art. 96a

Rv.

4.1.4.1. De gedachte die aan het middel ten grondslag ligt,

lijkt mij dat de door de rechtbank (ro. 6.3) uit de parle-

mentaire geschiedenis van de Awb afgeleide vrije keuze een

verzoek tot schadevergoeding hetzij bij de bestuursrechter,

hetzij bij de burgerlijke rechter in te dienen, niet meer

bestaat, zodra sprake is van een zelfstandig (of zuiver)

schadebesluit.

4.1.4.2. Voorts beschouwt het middel elk verzoek aan een

overheidsorgaan om bepaalde kosten te vergoeden als een ver-

zoek een zelfstandig schadebesluit vast te stellen. Zulk een

verzoek betekent vervolgens de totstandkoming van een zelf-

standig schadebesluit, want ook het door het overheidsorgaan

niet reageren S zoals in de onderhavige zaak S zou, als fic-

tieve weigering, als een zodanig besluit moeten worden aan-

gemerkt.

Dat zou betekenen dat een belanghebbende zich niet meer

tot de burgerlijke rechter zou kunnen wenden, behalve wel-

licht door rauwelijks te dagvaarden. Die laatste oplossing

is in mijn ogen echter formalistisch en onacceptabel. Het

gaat niet aan om degene die een bepaalde kostenvergoeding

van de overheid wil hebben en begint dit informeel te ver-

zoeken, een rechtsgang te ontzeggen die degene die rauwe-

lijks dagvaardt wel tot zijn beschikking zou hebben16.

4.1.4.3. Op zichzelf zijn er valide argumenten om te verde-

digen dat de bestuursrechter altijd zou moeten oordelen over

vorderingen tot schadevergoeding van de overheid als de on-

derhavige17.

In de huidige wettelijke situatie lijken er echter voor

belanghebbenden weinig of geen mogelijkheden te bestaan om

een dergelijke vergoeding door de bestuursrechter toegewezen

te krijgen.

4.1.4.4. Op art. 8:73 Awb kan een belanghebbende in een si-

tuatie als die van deze zaak geen beroep doen. De vordering

geldt alleen als er beroep bij de bestuursrechter is inge-

steld tegen een voor beroep vatbaar besluit18. Zulk een be-

sluit is er in de hoofdzaak echter niet. Daarin is de ge-

meente immers aan het bezwaar van [verweerster] tegemoet ge-

komen.

Wel zou [verweerster], althans in de aan het middel ten

grondslag liggende visie, bezwaar en vervolgens (zo nodig)

beroep bij de bestuursrechter tegen de fictieve weigering

van schadevergoeding kunnen instellen.

4.1.4.5. Die laatste weg lijkt echter geen uitkomst te bie-

den. Tot dusverre heeft de bestuursrechter zich op het

standpunt gesteld dat de kosten van rechtsbijstand, gemaakt

tijdens de bezwaarfase, niet voor vergoeding in aanmerking

komen19. Art. 8:75 AWB en de uitwerking daarvan in het Be-

sluit proceskosten bestuursrecht20 (zie hierover afd. 4.3.

van deze conclusie) laten hem ook nauwelijks een andere

keus.

Daarbij moet men bedenken dat de bestuursrechter er

(thans) van kan uitgaan dat een gelaedeerde van schade die

hij op grond van het bestuursrecht niet vergoed kan krijgen,

voor de burgerlijke rechter vergoeding kan eisen21.

4.1.4.6. Naar de opvatting van de Hoge Raad, m.n. tot uit-

drukking komend in het arrest-Changoe22, kan een belangheb-

bende die schadevergoeding van een overheidslichaam vordert,

zich voor aanvullende rechtsbescherming tot de burgerlijke

rechter wenden. Dat is alleen anders indien de bestuursrech-

ter voldoende rechtsbescherming biedt. Ten aanzien van de

tijdens de bezwaarfase gemaakte kosten is dat echter, zoals

in de vorige paragraaf bleek, niet het geval.

De rechtbank heeft [verweerster] daarom terecht ontvan-

kelijk geacht.

4.1.4.7. Desondanks zou een vordering bij de burgerlijke

rechter kunnen afstuiten op de formele rechtskracht van de

weigering van de gemeente de litigieuze kosten te vergoeden,

indien die weigering als besluit moet worden aangemerkt.

Ik meen echter dat hier van een dergelijk besluit geen

sprake is. Volgens art. 1:3 Awb is een besluit “een schrif-

telijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een

publiekrechtelijke rechtshandeling.” Voor de toepassing van

de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep stelt

art. 6:2 Awb het niet tijdig nemen van een besluit (fictieve

weigering) met een besluit gelijk.

Uit de beslissing van de AbRvS in de zaak-Van Vlodrop

(zie hiervóór, noot 11) is echter af te leiden dat de Afde-

ling voor een zelfstandig schadebesluit bepaalde eisen

stelt. Daartoe behoort schriftelijke vastlegging van de wei-

gering schadevergoeding te betalen23. Ik zou menen dat men

het door een overheidsorgaan niet reageren op een informeel

verzoek om vergoeding van bepaalde kosten, in beginsel niet

kan aanmerken als een zelfstandig schadebesluit, waaraan

formele rechtskracht kan toekomen.

4.2.1. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van de recht-

bank over de toepassing van de maatstaf van art. 6:96 BW (

ro. 7.2).

Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar admini-

stratieve rechtspraak, dat de gevorderde kosten niet onder

de in art. 6:96, lid 2, sub b of c, BW bedoelde kosten val-

len, behoudens indien de primaire besluitvorming zo gebrek-

kig was dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen

beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen, al-

thans indien sprake is van een bijzonder geval. Een andere

opvatting zou tot een onaanvaardbare tegenstelling tussen de

opvattingen van de administratieve en de burgerlijke rechter

leiden.

Ook indien de rechtbank haar oordeel baseert op de op-

vatting dat de administratieve rechter de mogelijkheid van

vergoeding van kosten tijdens de bezwaarfase onder het voor

inwerkingtreding van de Awb geldende recht anders beoordeel-

de, is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd,

aldus het onderdeel.

4.2.2.1. Zoals bleek volgt uit de rechtspraak van de Hoge

Raad (o.m. het arrest-Changoe, zie noot 22) dat een belang-

hebbende die schadevergoeding van een overheidslichaam vor-

dert, zich voor aanvullende rechtsbescherming tot de burger-

lijke rechter kan wenden.

Dat betekent dat zulk een belanghebbende op grond van

een uitspraak van de burgerlijke rechter een schadevergoe-

ding toegewezen kan krijgen, die de bestuursrechter hem niet

zou (kunnen) toekennen. Daarbij past niet te spreken van een

onaanvaardbare tegenstelling tussen de opvattingen van de

administratieve en de burgerlijke rechter.

4.2.2.2. Uit de wetsgeschiedenis van de Awb blijkt duidelijk

dat de wetgever zich gerealiseerd heeft dat tussen de opvat-

tingen van de administratieve en de civiele rechter over de

mogelijkheid van vergoeding van schade verschillen kunnen

bestaan.

Dat de civiele rechter zich zou moeten richten naar de

opvattingen van de bestuursrechter blijkt daaruit niet. De

wetgever ging er eerder van uit dat het primaat ligt bij het

oordeel van de civiele rechter (gelet op diens “bijzondere

expertise” op het terrein van het schadevergoedingsrecht).

Het was niet de bedoeling van de wetgever verandering te

brengen in het geldende, materiële schadevergoedingsrecht24.

4.2.2.3. Dat overigens velen het verschil van opvatting tus-

sen de B kennelijk mede door de afhoudende uitlatingen in de

parlementaire geschiedenis25 geïnspireerde B bestuursrechter

en de civiele rechter onwenselijk achten, heeft niet tot ge-

volg dat het oordeel van de rechtbank in het bestreden von-

nis onjuist of of onvoldoende begrijpelijk zou zijn.

4.2.2.4. Ik zie geen grond waarop de civiele rechter bij de

toetsing van de gevorderde kosten aan art. 6:96, lid 2, BW

gebonden zou zijn aan het (terughoudende) oordeel van de be-

stuursrechter over de mogelijke vergoeding van deze kosten.

Zulk een binding zou zich ook niet verdragen met de gedachte

van aanvullende rechtsbescherming26.

De uit het bestreden vonnis blijkende opvatting van de

burgerlijke rechter over de mogelijkheid van vergoeding van

kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase is trouwens niet

nieuw. Ook v´,o´,or de inwerkingtreding van de Awb27 toetste

de civiele rechter op deze wijze28.

4.2.2.5. Wanneer de wet de term “schade” gebruikt, zoals in

art. 6:162, moet daaraan volgens Hartkamp29 de gewone bete-

kenis worden toegekend, die het woord in het spraakgebruik

heeft. Dat is: het feitelijke nadeel dat voor iemand uit een

gebeurtenis voortvloeit.

De rechtbank heeft feitelijk en gemotiveerd vastgesteld

dat het inroepen van rechtsbijstand door [verweerster] rede-

lijk was (ro. 7.4). Voorts heeft zij vastgesteld dat ook de

hoogte redelijk was (ro. 7.5).

4.2.2.6. Het vermogen van [verweerster] is daardoor met het

bedrag dat zij aan haar advocate heeft moeten voldoen, ver-

minderd, hetgeen niet zou zijn gebeurd indien de gemeente in

haar primaire besluit zou hebben beslist hetgeen zij thans

in de bezwaarfase heeft beslist.

Op grond van art. 6:162, lid 1, is de gemeente daarom S

nu niet gebleken is dat een andere rechtsregel daaraan in de

weg staat S gehouden die schade te vergoeden.

4.3.1. Onderdeel 3 is gericht tegen de opvatting van de

rechtbank (ro. 7.3) dat aan (het forfaitaire stelsel van)

het Besluit proceskosten bestuursrecht30 geen analoge toe-

passing moet worden gegeven.

Volgens het middel is dit oordeel van de rechtbank on-

juist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de wetgever de

onwenselijkheid van (analoge) toepassing juist baseerde op

zijn oordeel dat de kosten van rechtsbijstand in de bezwaar-

fase, behoudens de in onderdeel 2 bedoelde uitzonderingen,

helemaal niet voor vergoeding in aanmerking zouden moeten

komen.

4.3.2.1. De wetgever heeft uitdrukkelijk als zijn mening ge-

geven dat vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de

bezwaarfase niet zou kunnen plaatsvinden op de voet van art.

8:75 Awb, maar dat dit (slechts) “mogelijk is via de weg van

toekenning van schadevergoeding door de administratieve

rechter of de burgerlijke rechter”31.

M.i. kan men hieruit afleiden dat de wetgever het oor-

deel over de mogelijkheid van vergoeding en de omvang van

deze kosten aan de rechter heeft willen overlaten, en dat

(analoge) toepassing van het Besluit uitdrukkelijk niet de

bedoeling was. Dat de (civiele) rechter over dit onderwerp

wellicht iets ruimere opvattingen heeft dan de wetgever en

de administratieve rechter, maakt het voorgaande niet an-

ders.

4.3.2.2. Dat er, zoals de gemeente heeft meegedeeld32, een

“wetsontwerp aanhangig”(ik dacht: een voorontwerp is opge-

steld33) zou zijn dat een beperkte regeling in de Awb wil

brengen tot vergoeding van in het voorbereidend- en bezwaar-

stadium gemaakte kosten van juridische bijstand, is in het

geding zonder belang.

Op een voorontwerp en zelfs op een wetsvoorstel wordt

niet geanticipeerd, zeker niet als het materiële wijziging

in het geldende recht wil brengen.

4.4. Aangezien geen van zijn onderdelen doel treft, kan het

middel niet tot cassatie leiden34.

5. BESPREKING VAN HET INCIDENTELE MIDDEL

5.1. Daar het middel voorwaardelijk is voorgesteld komt het

in mijn opvatting over het lot van het principaal voorge-

stelde middel niet aan de orde.

Ik ga slechts kort op het incidentele middel in.

5.2.1. Onderdeel 1 meent dat de rechtbank ten onrechte

aanvaardt dat in beginsel de mogelijkheid bestaat dat bij

het uitblijven van een tijdige beslissing van de gemeente

over de vergoeding van kosten, sprake kan zijn van een zui-

ver schadebesluit in de zin van art. 1:3 Awb.

5.2.2. Daargelaten of deze klacht berust op juiste lezing

van het vonnis van de rechtbank, loopt het onderdeel, in

zijn verschillende subonderdelen (1.2.-1.4.) al vast op ge-

brek aan feitelijke grondslag.

De rechtbank is nl. in geen geval van mening geweest

dat in het onderhavige geding sprake is geweest van een zui-

ver schadebesluit, aangezien zij in dat geval had moeten

oordelen dat dit besluit formele rechtskracht had, hetgeen

zij niet heeft gedaan.

5.2.3. Het voorgaande neemt niet weg dat ik, zoals bleek,

de opvatting van het onderdeel over de (formele) criteria

waaraan een handeling van een overheidsorgaan moet voldoen,

om (in het licht van de rechtspraak van de bestuursrechter)

als zelfstandig schadebesluit te worden aangemerkt, deel.

5.2.4. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van de

rechtbank (ro. 7.1) dat het handelen van de gemeente on-

rechtmatig was omdat de gemeente zich onvoldoende op de

hoogte heeft gesteld alvorens het primaire besluit te nemen.

Volgens het middel volgt de onrechtmatigheid van het

handelen reeds uit het feit dat de gemeente haar primaire

besluit heeft herroepen omdat (ook) zij het in strijd achtte

met de wet, althans met de zorgvuldigheid.

5.2.5. De gemeente heeft in feitelijke instanties juist

betwist dat haar handelen onrechtmatig (onzorgvuldig) was.

De (gedeeltelijke) herziening van het primaire besluit zou

het gevolg zijn geweest van nader verkregen informatie.

Onder die omstandigheden mag niet worden aangenomen dat

de gemeente de onzorgvuldigheid van haar handelen heeft er-

kend, en diende de rechtbank daarom te onderzoeken of het

handelen van de gemeente onzorgvuldig was.

Het onderdeel stuit af op gebrek aan feitelijke grond-

slag.

6. CONCLUSIE

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal

beroep, met veroordeling van de gemeente Groningen in de

kosten.

BIJLAGE

Lijst van literatuur (voor zover niet genoemd in noot 34).

Borger, S./Winter, H.B./Schuiling, K.F., De bestuurlijke

voorprocedure op kosten van de gemeente?, Gst 1996, p.

453-457

Buuren, P.J.J. van, Grenscorrectie tussen bestuursrecht en

privaatrecht via het zelfstandig schadebesluit, NJB 1997, p.

759-763

Id., Zelfstandig schadebesluit Vlodrop, AB-Klassiek (1997),

p. 457-462

Damen, L.J.A. Veranderingen in het bestuursprocesrecht, Tre-

ma 1998, p. 209-213, 241-249

Drupsteen, Th.G., Het zelfstandig schadebesluit en de ondra-

gelijke lichtheid van de Nederlandse Grondwet, NJB 1997, p.

1596-1598

Ettekoven, B.J. van/Schueler, B., Een ramp, een absolute

ramp, NJB 1998, p. 346-350

Frielink, K., Het zelfstandig schadebesluit: processuele

problemen, NJB 1997, p. 1598

Haan, P. de/Drupsteen, Th.G./Fernhout, R., Bestuursrecht in

de sociale rechtsstaat II (1998), p. 390, 398, 558-567

Hartlief, T./Tjittes, R.P.J.L. Aansprakelijkheid van de

overheid voor vernietigde besluiten, A&V 1994, p. 1-7

Hennekens, H.Ph.J.A.M., De gemeente als rechtspersoon, Gst

1998, p. 433-442

Holter, B.A.W. ten, De herverkaveling van jurisdictie, NJB

1997, p. 1599

Hoogenboom, T., Onrechtmatig besluit en schade in het nieuwe

bestuursrecht, in: Damenbundel (1996), p. 62, 63

Knoop, T., De Afdeling Bestuursrechtspraak gooit het roer

om, Het zelfstandig schadebesluit:

Koeman, N.S.J., Proceskosten voorprocedures: voorontwerp ge-

presenteerd, NTB 1998, p. 290-293

Kortmann, C.A.J.M. Constitutioneel recht (1997), p. 240 e.v.

Id., De Grondwet en de jurisprudentie inzake het zelfstandig

schadebesluit, NJB 1997, p. 1327, 1328, Naschrift, p. 1599

Lourens, P., Vergoeding van proceskosten, in: Nieuw be-

stuursprocesrecht (1992), p. 216, 217

Minjon, O.H./Tjittes, R.P.J.L., Het zuivere schadebesluit:

een koekoeksei in het nest van de burgerlijke rechter?, A&V

1997, p. 108-117

Mok, M.R./Tjittes, R.P.J.L., Formele rechtskracht en over-

heidsaansprakelijkheid, RMTh 1995, 383-404

Onrechtmatige daad ,losbl., V.A, aant. 98 (L.J.A.Damen)

Polak, J.E.M., Kroniek van het algemeen deel van het be-

stuursrecht, NJB 1999, p. 440-444

Polak, J.M., Het zelfstandig schadebesluit, NJB 1997, p.

1326

Id., Burgerlijke rechter en/of bestuursrechter, NJB 1999, p.

958, 959

Ravels, B.P.M. vanDe Afdeling bestuursrechtspraak en het

zuivere schadebesluit: geen schoonheidsprijs, NTB 1997, p.

55-65

Id., Kroniek schadevergoeding, NTB 1998, p. 37-41

Id., Noot bij ABRvS 29 november 1996 en ABRvS 18 februari

1997, BR 1997, p. 429-445

Id., Vergoeding van schade veroorzaakt door primaire beslui-

ten, TAR 1995, p. 450-455

Rossum, A.A. van Rol burgerlijk(e) recht(er) uitgespeeld?,

WPNR 6290, 6292 (1997), p. 759-763, 791-797

Id., Herroepen onrechtmatig primair besluit in bezwaar-

schriftprocedure levert een onrechtmatige daad op, die

tot schadevergoeding verplicht, NTBR 1998, p. 250-254

Id., Recente ontwikkelingen in het overheidsaansprake-

lijkheidsrecht, NJB 1999, p. 201-209

Ruiter, D.W.P., Zelfstandige schadebesluiten: rechtschep-

ping of rechtvaststelling?, NTB 1998, p. 281-289

Scheltema, M. De rechter en de bezwaarschriftprocedure:

meer aandacht voor snelheid en minder voor aansprakelijk-

heid, in: Konijnenbeltbundel (1994), p. 377-392

Simon, H.J. Een Europese tijdbom onder de regeling van

proceskosten?, JB 1999, p. 4-12

Id., Kosten van voorprocedures, JB 1998, p. 291-196

Simon, H.J./Schlössels, R.J.N., Het zelfstandig schadebe-

sluit; nieuwe kansen, JB 1996, p. 1119-1126

Teunissen, J.M.H.F., Afrekening met de gemene rechtsleer

en de tweewegenleer, Gst 1997, p. 85-98, 125-134

Tjittes, R.P.J.L., Bestuurlijke proeftuin, RMTh 1998, p.

1, 2

Veen, G.A., van der, De gemene rechtsleer is nog op de

been, Br 1998, p. 1-10

Vlies, I.C. van der Zelfstandige schadebesluiten, AA

1997, p. 602-611

Vranken, J.B.M., Zuiver schadebesluit en overheidsvermo-

gensrecht, WPNR 6315 (1998), p. 331, 332

Wiggers-Rust, L.F.Schadevergoeding wegens (on)rechtmatige

overheidsdaad: de burgerlijke rechter buitenspel?, NTBR

1997, p. 178-188

Wijk, H.D./Konijnenbelt, W., Hoofdstukken van administra-

tief recht (1997), p. 673 e.v.

1. Op grond van de Algemene arbeidsongeschiktheidswet; zie prod. 1 bij c.v.e.

2. Gelijktijdig blijkbaar ook tegen een B niet herzien B besluit met betrekking tot de vergoeding van onderhoudskosten van de auto van [verweerster]. Het is niet duidelijk of de aan het bezwaar tegen

dit besluit verbonden kosten van rechtsbijstand ook behoren tot de inzet van dit geschil. Op dit punt heeft de gemeente geen verweer gevoerd.

3. Prod. 1 bij c.v.a.

4. Prod. 2 bij c.v.e.

5. Zie inl. dagvaarding, nrs. 7 en 8 en schr. toelichting raadsman [verweerster], nr. 2, p. 2.

6. De op de datum van de dagvaarding (8 december 1994) verschenen wettelijke rente (periode 28 april

B 8 december), destijds 9% bracht de vordering op / 2.518 in totaal, zodat zij de (toenmalige) appelgrens van /2.500 overschreed.

7. AB 1998, 226 m.nt. P.J.J. van Buuren.

8. In zijn schriftelijke toelichting spreekt de raadsman van de gemeente van drie cassatiemiddelen. Ik

zal de terminologie van de cassatiedagvaarding volgen, met de aantekening dat achter het termino-

logische verschil m.i. geen reëel verschil schuilgaat.

9. Vgl. de in noot 6 genoemde noot van Van Buuren onder het bestreden vonnis.

10. Deze karakterisering zou afkomstig zijn van mr. J.L. de Wijkerslooth (in deze zaak raadsman van de gemeente) op een SSR-congres. Ze zijn geciteerd door B.J.J. van Ettekoven/B. Schuler in NJB 1998,

346.

11. AbRvS 6 mei 1997 (Van Vlodrop), AB 1997, 229, m.nt. P.J.J. van Buuren; BR 1997, p. 600, m.nt. Van

Ravels; JB 1997/118, m.nt. H.J. Snijders; AA 46 (1997) 9, p. 602 e.v., m.nt. I.C. van der Vlies.. De

uitspraak is door enige andere voorafgegaan (vgl. Van Buuren, NJB 1997, p. 759 e.v., A.A. van Ros-

sum, NJB 1999, p. 201 e.v., i.h.b. noot 1, p. 203 en schriftelijke toelichting raadsman verweerster,

noot 4, p. 3).

12. Nr. 12, p. 4.

13. Arrest van 20 februari 1998, NJ 1998, 526, m.nt. A.R. Bloembergen.

14. De raadsman van de gemeente acht slechts relevant of een verzoek tot schadevergoeding is gedaan.

De beslissing daarop levert z.i. een zuiver schadebesluit op (repliek in cassatie, p. 3).

15. Regeringscommissaris M. Scheltema in Tweede Kamer, Handelingen II 1993-1994, p. 5518; zie

voorts Daalder/ De Groot/Van Breugel, Parlementaire Geschiedenis van de Awb, 2e tranche, p. 498-499.

16. In die zin ook Van Buuren, in zijn al genoemde noot onder het bestreden vonnis, AB 1998, p. 1038 lk.

17. Vgl. schr. toelichting raadsman [verweerster], nr. 10, p. 4.

18. Vgl. bijv. Van Rossum, t.a.p., p. 202.

19. AbRvS 12 december 1996, JB 1997, 83; 8 december 1997, NJB 1998, p. 270 .

20. K.b. van 22 december 1993, Stb. 1993, 763 (sedertdien gewijzigd), S & J 206, 1998, p. 800.

21. Vgl. de in noot 11 genoemde uitspraak, in fine.

22. HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687, m.nt. M. Scheltema.

23. Aldus ook onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele middel. Zie voorts o.m. de noot van Van

der Vlies onder de uitspraak inzake Van Vlodrop in AA 46 (1997) 9, p. 605 e.v.

24. Parl. Gesch. Awb, tweede tranche (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 474; vgl. in dit verband ook de noot van Vranken onder HR 17 november 199, NJ 1990, 746 (Velsen/De Waard) en de conclusie (Bakels) voor HR 20 februari 1998, NJ 1998, 475.

25. Parl. Gesch. Awb, tweede tranche (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 491, 494, 498. van de Awb.

26. Zie ook het hiervóór, in ' 3.5., gegeven citaat uit een eerdere conclusie.

27. De rechtbank heeft onbestreden beslist dat op de onderhavige zaak oud recht (pre-Awb) van toepassing is.

28. De dubbele redelijkheidstoetsing van Velsen/De Waard, HR 17 november 1989, NJ 1990, 746 m.nt.

J.B.M. Vranken; zie voor een recente toepassing HR 20 februari 1998, NJ 1998, 475, ro. 3.2.3.

29. Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 409, p. 314.

30. Zie hiervóór, noot 20.

31. Parl. Gesch. Awb, tweede tranche (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 487.

32. Schriftelijke toelichting van haar raadsman, ' 2.3, p. 13,

33. Zie N.S.J. Koeman, Nederlands Tijdschrift voor bestuursrecht 1998, p. 290 e.v. en J.E.M. Polak, NJB

1999, p. 440..

34. Zie voor literatuur o.m. B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht, Mon. Awb B-7, 1997;J.A.M. van Angeren, de gewone rechter en de bestuursrechtspraak, 1998; J.E.M. Polak, Burgerlijke rechter of bestuursrechter?. diss UvA, 1999; Verschuiving van de magische lijn , preadviezen VAR van A.J.C. de Moor-van Vught, J.L. de Wijkerslooth en N. Verheij; Bestuursprocesrecht, losbl. (M. Scheltema) A.6, p. 1-57; zie verder de bijlage bij deze conclusie.