Parket bij de Hoge Raad, 19-05-1999, AD3052 AG3393, OK 69-II

Mr. Mok

Conclusie inzake

[verzoekster 1] B.V.

en vijf anderen

tegen

Mr. C.F.W.A. Hamm q.q.

Edelhoogachtbaar college,

1.1 Het onderhavige cassatieberoep is gericht tegen een beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 20 november 1997, waarbij deze een enquête heeft bevolen.

Het verzoek tot deze enquête is gedaan door (principaal) verweerder in cassatie, mr. Hamm. Deze is curator in de faillissementen van [A] B.V. (Beheer), en van verzoeksters van cassatie, [verzoekster 1] B.V. (Vastgoed) en vijf andere (Nederlandse) besloten vennootschappen. Beheer is houdster van alle aandelen van de “dochters”, t.w. vastgoed en de vijf andere vennootschappen.

1.2. De ondernemingskamer heeft de curator niet ontvankelijk verklaard, voor zover deze zijn verzoek heeft gedaan als curator van de onderscheiden Nederlandse dochters. Op het verzoek van Hamm in diens kwaliteit van curator van Beheer heeft zij een enquête bevolen, met aanwijzing van een enquêteur.

De enquête moet betrekking hebben op de bedoelde zes Nederlandse dochters, niet op Beheer en evenmin op buitenlandse dochters van Beheer¹.

1.3. Het onderhavige (namens de zes Nederlandse dochters ingediende) cassatierekest telt drie klachten (middelonderdelen).

Namens Beheer is eveneens beroep op cassatie tegen de beschikking van de ondernemingskamer ingesteld. Het desbetreffende rekest behelst twee klachten, die grotendeels gelijkluidend zijn² aan de eerste twee namens de dochters voorgestelde klachten.

1.4. De administratie van de Hoge Raad heeft aan beide beroepschriften hetzelfde nummer (69) toegekend. Ik heb er, omdat de zaken enigszins van elkaar verschillen, de voorkeur aangegeven aan elk van beide zaken een conclusie te wijden. Die met betrekking tot het namens de moeder ingediende cassatieberoep heb ik aangeduid met het nummer 69-I, de onderhavige met het nummer 69-II.

2.1. Tot 1994 werd de internationale transportonderneming De Haan uitgeoefend door de vennootschap De Haan’s Expeditie B.V.

In genoemd jaar vond een wijziging van de ondernemingsstructuur plaats door de oprichting van zes werkmaatschappijen (de dochters). [verzoekster 1] B.V., [verzoekster 2] B.V., [verzoekster 3] B.V., [verzoekster 4] B.V., [verzoekster 5] B.V. en [verzoekster 6] B.V. De activiteiten (in Nederland) van de groep zijn sindsdien uitgeoefend door deze werkmaatschappijen.

2.2. Naaste deze Nederlandse vennootschappen bestond [C] groep uit een achttal buitenlandse rechtspersonen, gevestigd in Frankrijk, Spanje, Portugal, Italië en Malta. De omzet van de groep bedroeg ongeveer ƒ 55.000.000,-- per jaar, de groep had ongeveer 200 werknemers in dienst.

Het statutair bestuur van Beheer bestond sinds 1995 uit [betrokkene 1] (van wie twee broers in dat jaar als bestuurders zijn teruggetreden), en de heren [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Laatstgenoemden waren beiden bestuurder van zowel Beheer als van alle dochters³.

2.3. Op 6 januari 1997 heeft de rechtbank te Dordrecht zowel Beheer als de dochters in staat van faillissement verklaard onder benoeming, zoals bleek, van mr Hamm, tot curator van al deze vennootschappen.

3.2. Op grond van een aantal in het verzoekschrift omschreven omstandigheden meende de curator dat er reden was te betwijfelen of binnen de groep kon worden gesproken van behoorlijk uitgeoefend ondernemerschap.

De Bevoegdheid tot het instellen van dit verzoek baseerde de curator op het feit dat hij (tevens) curator was van Beheer. Zijns inziens kwamen hem daarom ook de (bestuurs-)bevoegdheden van de aandeelhouder van de werkmaatschappijen toe, waaronder de bevoegdheid tot het indienen van het onderhavige verzoek op grond van art. 2:345 io. 2:346, sub b, BW⁵.

3.3. Nadat het hof de oproeping van bestuurders, commissarissen en eventuele andere beleidsbepalers binnen de vennootschappen had gelast (proces-verbaal van de zitting van 28 augustus 1997), hebben alle Nederlandse […] vennootschappen (dat wil zeggen Beheer en de zes dochters) een verweerschrift doen indienen en ter zitting van 9 oktober 1997 mondeling verweer doen voeren door hun raadsman.

Deze laatste heeft verklaard te handelen in opdracht van de heren [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , die nog steeds in functie waren als statutair bestuurders van alle betrokken rechtspersonen⁶.

3.4. De verweerders betoogden, voor zover van belang, dat de curator niet-ontvankelijk was in zijn verzoek omdat zowel uit de Faillissementswet als uit de bepalingen van het BW met betrekking tot het enquêterecht volgde dat hem niet de bevoegdheid tot het instellen van een enquête toekwam⁷.

Voorts betoogden zij dat de curator niet had voldaan aan het vereiste van art. 2:349 lid 1 BW (schriftelijk kenbaar maken van bezwaren aan het bestuur)⁸. Zij verzochten de inhoudelijke behandeling van de door de curator aan zijn verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden aan te houden, zodat zij zich daarop nog (nader) konden voorbereiden⁹.

3.5. De curator betoogde dat hij naar zijn oordeel wel degelijk ontvankelijk was in zijn verzoek, dat uit deze ontvankelijkheid voortvloeide dat de vennootschappen juist niet-ontvankelijk waren, en dat de bestuurders van de vennootschappen als belanghebbenden niet waren verschenen¹⁰.

3.6. De Ondernemingskamer, die, zoals al bleek, het verzoek van de curator heeft toegewezen, voor zover hij dit had ingesteld in zijn hoedanigheid van curator van Beheer¹¹ en het betrekking had op de werkmaatschappijen¹², oordeelde dat moest worden aangenomen dat alle Nederlandse vennootschappen verschenen waren¹³.

3.7. De Ondernemingskamer heeft het beroep op art. 2:349, lid 1, BW verworpen (ro. 3.8).

Hetzelfde deed zij met het verzoek van de vennootschappen om de zaak aan te houden teneinde hun de gelegenheid te geven zich nader voor te bereiden op hun inhoudelijke verweer tegen het verzoek (ro. 3.9). Volgens de ondernemingskamer hadden de vennootschappen hun inhoudelijke verweer, voor zover mogelijk, reeds opgedragen ter zitting van 9 oktober 1997¹⁴.

3.8. De vennootschappen hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld¹⁵. Het beroep steunt op een middel waarin drie onderdelen zijn te onderscheiden.

De curator heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op een enkelvoudig middel.

4.1.1. Het eerste onderdeel is gericht tegen ro. 3.4. van de bestreden beschikking. Aldaar heeft de ondernemingskamer overwogen:

“ [A] is enig aandeelhouder van de Nederlandse dochters. Mr Hamm voldoet derhalve in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] aan de in artikel 2:346 onder a BW vermelde eis dat hij tenminste een tiende deel van het geplaatste kapitaal in verweersters 2 tot en met 7 vertegenwoordigt. In voormelde hoedanigheid is hij derhalve bevoegd het verzoek in te dienen.

De omstandigheid dat de curator een onderzoek naar het concernbeleid beoogt noch de omstandigheid dat de curator als zodanig is benoemd in àlle Nederlandse vennootschappen kan aan het voorgaande afdoen. De onderscheiden vennootschappen zijn afzonderlijke rechtspersonen met elk een zelfstandige verantwoordelijkheid, ook al is de verwevenheid - onder meer door de personele unie van bestuursfuncties – groot. Ook de omstandigheid dat de curator – op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW – mede onderzoek bij [A] beoogt, kan aan het voorgaande niet afdoen.”

4.1.2. Het onderdeel bestrijdt deze zienswijze. Het wijst erop dat de wetgever de bevoegdheid ingevolge art. 2:345 BW een verzoekschrift tot het houden van een enquête in te dienen slechts heeft toegekend aan de in de beide volgende artikelen genoemde personen.

Daartoe behoren (art. 2:346, aanhef en onder b) als het een besloten vennootschap betreft de houders van (tenminste een tiende gedeelte van) de aandelen.

4.1.3. De bevolen enquête betrekking heeft op de zes Nederlandse dochters. Beheer bezit alle aandelen daarvan en verkeert in staat van faillissement. De vraag is nu inderdaad of de curator in het faillissement van Beheer de bevoegdheid van art. 2:245 BW kan uitoefenen.

Dat ook de dochters zelf failliet zijn en dezelfde curator als Beheer hebben, is een – het zicht mogelijk enigszins vertroebelende – complicatie, maar daarop komt het niet aan.

4.1.4. De dochters hebben in dit verband doen aanvoeren:

“Voor de vraag of de curator bevoegd was het verzoek om een enquête in te dienen, komt het (…) slechts aan op de vraag bij wie de bevoegdheid berustte om als aandeelhouder van de Nederlandse dochters een verzoek om een enquête in te dienen.”¹⁶

Verzoeksters menen dat die bevoegdheid in het geval van het faillissement van één of meer van de aandeelhouders niet tot het vermogen van de schuldenaar behoort, niet onder het beheer en de beschikking over het vermogen van de schuldenaar valt en evenmin tot de taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel te rekenen is.

4.1.5.1. Bij de behandeling van deze klacht stel ik voorop dat de curator in het faillissement van een rechtspersoon niet bevoegd is een enquête te verzoeken met betrekking tot de desbetreffende rechtspersoon. Dat heeft de ondernemingskamer in de bestreden beschikking (3.5) – in cassatie onbestreden – beslist.

In de tweede plaats kan men ervan uitgaan dat een zgn. holding vennootschap die voldoet aan de vereisten van art. 2:346, aanheft en onder b, bevoegd is te verzoeken een enquête in te stellen bij een gehele of gedeeltelijke dochtervennootschap. In de praktijk zal daaraan zelden behoefte bestaan, gezien de personele en zakelijke verwevenheid die dikwijls tussen holding en dochter bestaat, maar ik zie geen grond waarom het niet zou mogen.

Ook het middel gaat er klaarblijkelijk van uit dat bevoegde (organen van) de holding van de holding (hier: Beheer) daartoe bevoegd kan zijn. Daaruit volgt niet zonder meer dat, in geval van faillissement van een holding vennootschap, de curator van de holding die bevoegdheid mag uitoefenen. Die vraag is de inzet van het eerste onderdeel.

4.1.5.2. Een vennootschap blijft ook na haar faillietverklaring voortbestaan. Haar organen behouden in beginsel hun vennootschapsrechtelijke bevoegdheden¹⁷.

Na het faillissement kunnen de organen geen handelingen verrichten die tot gevolg hebben dat de boedel wordt gebonden. Dit geldt ook voor het instellen van vorderingen in rechte: op zich is de vennootschap daartoe nog wel in staat, maar niet met betrekking tot de boedel (art. 25 Fw)¹⁸.

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art.. 68 Fw) en de wet kent hem daartoe de bevoegdheden met betrekking tot de boedel toe die voor de faillietverklaring aan het failliet toekwamen¹⁹. Voor zover een geschil betrekking heeft op rechten en verplichtingen behorend tot de failliete boedel, kunnen vorderingen uitsluitend door en tegen de curator worden ingesteld.

4.1.5.3. Uit dit stelsel zou men kunnen afleiden dat de bevoegdheid tot het doen van een verzoek op rond van art. 2:346, aanhef en onder b, BW ook na het faillissement (van de moedervennootschap) aan de moedervennootschap, de houdster van de aandelen, blijft toebehoren.

Het recht een enquête te verzoeken kan op zichzelf niet een onderdeel zijn van de failliete boedel: het is nl. geen vermogensrecht als bedoeld in art. 3:6 BW (vgl. art. 20 Fw).

4.1.5.4. Daar staat tegenover dat de aandelen van dochtervennootschappen vaak belangrijke vermogensbestanddelen van een holding (moedervennootschap) zullen zijn. Men mag aannemen dat dit ook hier het geval is. Uit de vaststaande feiten blijkt dat Beheer, althans in Nederland, geen rechtstreekse ondernemersactiviteiten verrichtte ( zie hiervóór, § 2.1.).

Insolventie van de dochters zal daarom vaak, zoals ook hier het geval is geweest, gepaard gaan met insolventie van de moeder. Beheer en de Nederlandse dochters zijn tegelijkertijd failliet verklaard (zie § 2.3.).

4.1.5.5. Meent nu de curator van de holding dat bij dochtervennootschappen wanbeleid is gepleegd, dan kan het (en zal het vaak) een essentieel belang van de boedel van die holding zijn dat onderzocht wordt of inderdaad van zodanig wanbeleid sprake is geweest.

Wordt immers wanbeleid vastgesteld dan opent dit de weg naar aansprakelijkheidstelling, m.n. op grond van art. 2:248 BW, door de boedel van de failliete vennootschap op degenen die hun taak verzaakt hebben. Een geslaagde actie tot schadevergoeding kan de aandelen van de desbetreffende vennootschap aanmerkelijk in waarde doen stijgen. Dat is een belang van de aandeelhouders (die dan ok het recht hebben instelling van een enquête te verzoeken). Dat geldt ook indien de aandelen door een holding vennootschap gehouden worden en evenzeer indien die holding vennootschap in staat van faillissement verkeert.

4.1.5.6. Projecteert men dit op de onderhavige casus, dan geldt het volgende.

Indien door middel van een enquête bij de dochters wordt vastgesteld dat bij die dochters wanbeleid is gepleegd, dan opent dat de weg naar “doorbraak”-vorderingen op grond van art. 2:248 (of van onrechtmatige daad). Hebben zulke vorderingen succes, dan stijgen de aandelen die Beheer houdt in waarde, hetgeen betekent dat deze gang van zaken de boedel van Beheer (en daarmee de crediteuren van de holding) ten goede komt.

Door een beslissing tot een enquête bij de dochters uit te lokken dient de curator van beheer dus de belangen van de boedel van die laatste vennootschap, wat zijn taak is:

“Men kan zeggen dat volgens onze rechtspraak de curator zoowel de rechten, die aan den gefailleerde en diens rechtverkrijgenden toekomen uitoefent als die de gezamenlijke schuldeischers als derden kunnen doen gelden.²⁰”

4.1.5.7. Dat diezelfde curator tevens curator in het faillissement van de dochters is – in welke hoedanigheid hij geen enquête bij die dochters kan verzoeken – staat aan zijn bevoegdheid als curator in het faillissement van de moeder niet in de weg (vgl. hiervóór, § 4.1.3.).

4.1.5.8. de argumenten ten gunste de litigieuze bevoegdheid, genoemd in § 4.1.5.4 t/m 4.1.5.6. acht ik sterker dan de in § 4.1.5.2. en 4.1.5.3. genoemde tegenargumenten. Anders gezegd: de opvatting van de ondernemingskamer komen mij sterker voor dan die van het middel, al zijn deze laatste stelling pleitbaar.

Daar komt nog het volgende bij. Wanneer in een geval als het onderhavige de bevoegdheid als aandeelhouder van de dochtervennootschappen een enquête uit te lokken, ook na het faillissement van de moeder uitsluitend bij de organen (m.n.) het bestuur van de moeder zou zijn gebleven, dan zou namens de aandeelhouders geen enquête zijn verzocht. Daarvoor was de verwevenheid tussen moeder en dochters (zoals in kleine concerns dikwijls het geval is) te sterk.

Deze omstandigheid kan de ruime opvatting die de ondernemingskamer huldigt, hebben ingegeven. “Wanneer de OK wanbeleid ruikt pleegt zij soepel te zijn ten aanzien van de bevoegdheid tot het indienen van het verzoek.”²¹ Dat kan men verklaren uit de grote belangen, soms ook het algemeen belang, die met het houden van een enquête gediend kunnen zijn.

4.1.5.9. Zo lang de ondernemingskamer bij het voeren van het aangegeven beleid niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, zie ik geen grond voor correctie door de cassatierechter.

Ik zou menen dat – hoezeer ook een andere opvatting verdedigbaar is – de hier bestreden beslissing op art. 2:346, aanhef en onder b. kan steunen. De ondernemingskamer is m.i. bij haar beslissing de curator van beheer te achten tot het vragen van een enquête bij de dochters, niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

4.1.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het eerste onderdeel vergeefs is voorgesteld.

4.2.1. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de regel van art. 2:349 BW.

Die regel houdt in dat verzoekers van een enquête niet ontvankelijk zijn, indien zij niet tevoren schriftelijk hun bezwaren kenbaar hebben gemaakt aan het bestuur en de commissarissen van de vennootschap op welke de enquête moet hebben. Dit is hier niet geschied.

4.2.2. Voor de ondernemingskamer hebben de dochters een overeenkomstig verweer gevoerd. De ondernemingskamer heeft dit (ro. 3.8.) verworpen

“reeds omdat de curator op dit punt de vennootschappen vertegenwoordigt en zichzelf niet omtrent de bezwaren behoefde te informeren.

Afzonderlijke voorafgaande kennisgeving van de bezwaren aan andere belanghebbenden – daaronder begrepen bestuurders die de vennootschap zoals hier kunnen vertegenwoordigen – wordt door artikel 2:349 BW noch door enige andere rechtsregel vereist.”

4.2.3. Het middel werpt tegen dat de curator van een rechtspersoon niet op grond van zijn hoedanigheid het bestuur en de raad van commissarissen van die rechtspersoon vertegenwoordigt en dat hij ook niet de vennootschappen vertegenwoordigt.

4.2.4.1. De vraag of de curator de gefailleerde of de crediteuren vertegenwoordigt is omstreden, maar men kan wel zeggen dat dit naar de modernere opvatting vaak ontkend wordt²².

In het licht van die modernere opvatting heeft het hof zich hier wellicht minder gelukkig uitgedrukt. Daaruit volgt echter niet dat de aangevallen overweging onjuist is.

De bedoeling van de ingebrekestelling van art. 2:349 is, aldus de tekst van dit artikel, “dat de rechtspersoon redelijkerwijs de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen.”

4.2.4.2. De betrokken vennootschappen waren echter failliet. Het is aannemelijk dat het door de wet bedoelde onderzoek in zo’n geval doorgaans door curator zal (moeten) worden verricht, en het lijkt wel zeker dat het bedoelde nemen van maatregelen binnen diens beheersbevoegdheid valt.

Aangezien de verzoekende curator van Beheer tevens curator is van de dochters waarop de enquête betrekking moet hebben, zou hij inderdaad – zoals het hof heeft overwogen – met een ingebrekestelling in de zin van art. 2:349, ook al zou deze aan de bestuurders van de te onderzoeken vennootschap zijn gericht, uiteindelijk bij zichzelf (in een andere kwaliteit) terechtgekomen zijn. Daarmee zou geen redelijk doel gediend zijn²³.

4.2.5. Ik meen daarom dat de beslissing in ro. 3.8., wat er zij van de termen waarin deze is gegoten, in wezen niet onjuist is. Daarop stuit het onderdeel af.

4.3.1. Het derde onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte en in strijd met een goede procesorde het verzoek tot aanhouding van de vennootschappen (verzoeksters van cassatie) heeft afgewezen. De dochters zouden niet voldoende gelegenheid hebben gekregen zich voor te bereiden op hun inhoudelijke verweer. Volgens het onderdeel had de ondernemingskamer de curator niet-ontvankelijk moeten verklaren²⁴.

4.3.2. De ondernemingskamer was van oordeel (ro. 3.9.) dat de voorbereidingstijd voldoende was.

Dit oordeel is van feitelijke aard en in cassatie niet op zijn juistheid toetsbaar. Onbegrijpelijk is dit oordeel – mede gezien de tijd tussen de oproeping (17 september 1997) en de mondelinge behandeling (9 oktober 1997) – m.i. niet.

4.3.3. Ook het derde onderdeel faalt derhalve.

5.2. Volgens het incidentele middel is

“het ontoelaatbaar – althans rechtens onjuist – dat in die procedure verweer wordt gevoerd door de betreffende rechtspersonen zèlf, buiten de curator om, althans dat door de rechter op zodanig verweer wordt gelet.”

Het middel meent dat de (dochter)vennoootschappen uitsluitend in rechte kunnen optreden of vertegenwoordigd worden door de curator.

5.3. De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de bestuurders ook na het faillissement in staat waren de vennootschappen te vertegenwoordigen en namens hen in rechte op te treden.

Zolang het tegendeel niet volgt uit het faillissement en het aan de curator voorbehouden beheer van de boedel, blijft de rechtsbevoegdheid van de vennootschap in een geding als het onderhavige onaangetast.

Het door het middel bestreden oordeel van de ondernemingskamer is m.i. derhalve juist²⁶, zodat het middel geen doel treft.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,