Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2000, AA6211 AG3758, 35494

Nr. 35.494 mr Wattel

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Vennootschapsbelasting 1998 de Staatssecretaris van Financiën

tegen

Parket, 7 maart 2000 Fokker Aircraft BV

Edelhoogachtbaar College,

1. De kwestie en de feiten

1.1. De te beantwoorden rechtsvraag is theoretisch gewichtig maar in de praktijk zelden van belang. Die vraag is of het intreden van de staat van insolventie voor een failliete vennootschapsbelastingplichtige rechtspersoon (of het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, of enig ander déconfituretijdstip) tot gevolg heeft dat in fiscale zin (verplicht te nemen) winst ontstaat ten bedrage van het totaal van de schuldenlast waaraan de rechtspersoon feitelijk niet meer zal kunnen voldoen (“vrijvalwinst”). Deze vraag doet zich in de praktijk zelden voor omdat een vennootschapsbelastingplichtige failliet in de regel verliezen heeft geleden die deze eventuele vrijvalwinst, voor zover bestaanbaar, wegcompenseren, alsmede omdat een failliet in de regel feitelijk niets meer te makken heeft na voldoening van de boedelschulden en de preferente faillissementsschulden (waaronder belastingschulden), zodat het geen zin heeft om nog een aanslag op te leggen ter zake van “vrijvalwinst”. In de thans door u te berechten zaak is echter een deel van de compensabele verliezen van de belanghebbende verbleven aan haar voormalige fiscale-eenheidsmoeder, en zullen bovendien substantiële uitkeringen aan de (concurrente) schuldeisers gedaan worden, mede doordat er enorme achtergestelde schulden zijn.

1.2. De Hofuitspraak is - inclusief namen en bedragen1 - gepubliceerd.2 De zaak is en wordt versneld behandeld omdat de vereffening van belanghebbendes vermogen (althans de uitdeling ervan) min of meer stil ligt zolang onduidelijk is of de aanslag kleeft. Het gaat om een voorlopige aanslag. De staatssecretaris verbindt daaraan de conclusie dat een terughoudende (marginale) toetsing op haar plaats zou zijn.3 Ik meen dat voor terughoudendheid geen aanleiding bestaat. Het gaat niet om een voorlopige voorziening en de te beoordelen vraag is een rechtsvraag. Het standpunt van de staatssecretaris lijkt op dit punt innerlijk tegenstrijdig. Hij bepleit enerzijds marginale toetsing, maar vraagt anderzijds om een zo principieel en omvattend mogelijke uitspraak, inclusief beoordeling van de civielrechtelijke kwalificatie en rang van de fiscale vordering.4

1.3. De oplegging van de voorlopige aanslag heeft reeds geleid tot een procedure tot aan uw eerste kamer. De aanslag was voor de curatoren van de Fokker-vennootschappen (in hun hoedanigheid van schuldeiser van andere Fokker-vennootschappen) aanleiding om zich te verzetten tegen elkaars (voorlopige) uitdelingslijsten. Zij kwamen door de aanslag, in combinatie met de onderlinge schuldverhoudingen van de Fokkervennootschappen, in onzekerheid te verkeren over de vraag of “hun” boedels als debiteur de voorgenomen voorlopige uitdelingen wel toelieten en of “hun” boedels als schuldeiser in de andere Fokkerfaillissementen niet een onterechte of te hoge uitdeling zouden ontvangen die later wellicht geredresseerd zou moeten worden om de aanslag te kunnen betalen, met alle chaotiserende gevolgen van dien voor de afwikkeling van een reeds ingewikkeld genoeg faillissement. Het verzet is door de rechtbank gegrond verklaard. De uitdelingslijsten zijn daardoor niet verbindend geworden. Voor zes andere schuldeisers, die wèl uitdeling wensten volgens de lijsten, was dat aanleiding om in cassatie te gaan. Dat cassatieberoep is door uw eerste kamer verworpen bij arrest van 25 juni 1999, RvdW 1999, 105, NJ 1999, 667, met conclusie Langemeijer en noot PvS.

1.4. Tot 1 januari 1996 maakte Fokker Aircraft BV (hierna: de belanghebbende; in de stukken veelal aangeduid als FAC) als dochtermaatschappij deel uit van verschillende fiscale eenheden in de zin van art. 15 Wet Vpb. binnen het Fokkerconcern, laatstelijk van de eenheid met Fokker Aviation BV (hierna: Aviation) als moedervennootschap. Met ingang van 1 januari 1996 en dus ook in het jaar 1998 is de belanghebbende zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.

1.6. Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank van Amsterdam van 6 maart 1996 is de surséance van Aviation beëindigd. NV Koninklijke Nederlandse Vliegtuigenfabriek Fokker (hierna Fokker NV), Fokker Administration BV (hierna: FAD BV) en de belanghebbende zijn bij beschikking van 15 maart 1996 failliet verklaard. Ten tijde van de behandeling van deze zaak door het Hof was geen van deze faillissementen afgewikkeld. De “gezonde” vennootschappen en activiteiten van het Fokker-concern zijn op 18 maart 1996 ingebracht in Aviation.

1.7. In verband met de betrokkenheid van de Staat bij de aangelegenheden van de belanghebbende en de met haar verbonden vennootschappen, hebben de bewindvoerders en curatoren in 1996 over alle belangrijke door hen te nemen stappen nauw overleg gevoerd met de Staat. Bij dat overleg waren steeds het Ministerie van Economische Zaken en het Ministerie van Financiën betrokken. De Staat heeft tijdens dit overleg nooit laten blijken dat een aanslag als de thans in geschil zijnde opgelegd zou worden.

1.8. Bij brief van 8 juli 1996 heeft de Inspecteur jegens Stork NV verklaard dat art. 20, lid 5, Wet Vpb 1969 niet van toepassing zou zijn op Aviation, waarna op 17 juli 1996 de aandelen in Aviation door Fokker NV zijn overgedragen aan Stork NV voor ƒ 225.700.000. Bij de bepaling van de prijs zijn de partijen ervan uitgegaan dat Aviation beschikt over een bedrag van ƒ 400.000.000 aan fiscaal compensabele verliezen.

1.9. Op 31 december 1996 heeft Aviation de aandelen in de belanghebbende verkocht aan Fokker Aircraft Integrator BV, een dochter van Fokker NV. Door deze verkoop werd de tussen de belanghebbende en Aviation bestaande fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1996 verbroken. In afwijking van standaardvoorwaarde 15, onder a - die ertoe geleid zou hebben dat belanghebbendes verliezen ad ƒ 1,724 miljard ten tijde van de ontvoeging bij de moedermaatschappij Aviation zouden zijn gebleven en voor haar compensabel zouden zijn geweest - heeft Aviation afstand gedaan van het recht op verliescompensatie tot een bedrag van ƒ 1,324 miljard, waarna met goedkeuring van de staatssecretaris dat bedrag (ƒ 1,324 miljard) aan verliescompensatie “meegegeven” is aan de belanghebbende. ƒ 400 miljoen aan verliescompensatie bleef dus bij Aviation (zie 1.8).

1.10. Op 5 maart 1998 zijn de verificatievergaderingen van Fokker NV, FAD BV en de belanghebbende gehouden. Zij leidden niet tot een akkoord. De drie vennootschappen zijn daarop ingevolge art. 173 Faillissementswet (hierna: Fw) in staat van insolventie getreden.

1.12. Fokker NV heeft haar vordering op de belanghebbende in 1992 binnen de fiscale eenheid Fokker NV ingebracht in Aviation, bij welke BV dit leidde tot het boeken van agio. De aldus ontstane agioreserve is in de loop van 1993 omgezet in een achtergestelde schuld van Aviation aan Fokker NV ten bedrage van eveneens ƒ 1.575.000.000. Vanaf dat moment bestond er dus een achtergestelde vordering van Fokker NV op Aviation ad ƒ 1.575.000.000 en een achtergestelde vordering van Aviation op de belanghebbende tot hetzelfde bedrag. In de periode 1993-1995 is deze vordering verhoogd met de niet-betaalde verschenen rente ad ƒ 202.000.000.

1.13. Ingevolge een bij het verlenen van fiscale eenheid door de staatssecretaris gestelde voorwaarde (standaardvoorwaarde 13) heeft Aviation bij de ontvoeging van de belanghebbende haar vordering op de belanghebbende op haar balans opgenomen voor ƒ 1 en die vordering bij de verkoop van de aandelen in de belanghebbende op 31 december 1996 voor ƒ 1 meeverkocht aan Fokker Aircraft Integrator BV.

1.14. De achtergestelde vordering die Fokker NV had op Aviation (ƒ 1.575.000.000 exclusief rente) is voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in Aviation aan Stork NV terugomgezet in een agioreserve bij Aviation. Fokker NV had de vordering nimmer afgewaardeerd ten laste van de winst.

1.15. Fokker NV had zich op de voet van art. 2:403, lid 1, letter f, Burgerlijk Wetboek hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van schulden van de belanghebbende. De partijen gaan er van uit dat Fokker NV uit hoofde hiervan aan de schuldeisers van de belanghebbende een bedrag van ƒ 300.000.000 zal betalen. In haar meer subsidiaire stellingname kwalificeert de belanghebbende deze betaling fiscaalrechtelijk als een informele kapitaalstorting. Zij verbindt daaraan het gevolg dat ƒ 300.000.000 van haar schulden door haar uit eigen middelen wordt voldaan, als gevolg waarvan tot dat bedrag geen sprake kan zijn van een belaste vrijval van schulden. Met betrekking tot andere dan deze, door de werking van art. 2:403 BW ontstane, vorderingen tussen vennootschappen van het Fokker-concern onderling zijn de partijen overeengekomen dat zij niet als informeel gestort kapitaal worden gekwalificeerd.

2. Het geschil voor het Hof

3. De uitspraak van het Hof

3.1. Het Hof overweegt (a) dat goed koopmansgebruik niet vordert dat een belastingplichtige zijn schulden op de winstbepalende balans vermeldt voor een ander bedrag dan dat waarvoor zijn crediteuren hem kunnen aanspreken. Een beginsel van goed koopmansgebruik is immers dat de goede koopman zich niet rijker rekent dan hij is. In het kader van een faillissement is er geen aanleiding dit beginsel terzijde te stellen als kan worden verwacht dat een deel van de schulden niet zal kunnen worden voldaan, zeker niet zolang de crediteuren - zoals kennelijk in dit geval - belang hebben bij de boedel. (b) Voor zover het realiteitsbeginsel in dit geval zou nopen tot het aannemen van enige (saldo)vrijval, moet het wijken voor het voorzichtigheidsbeginsel.

3.2. Tot de boedel behoren bezittingen met een gezamenlijke waarde die zeer aanzienlijk is en aan de schuldeisers zullen naar verwachting substantiële uitkeringen worden gedaan. (c) Goed koopmansgebruik vordert van de belanghebbende niet dat zij het bedrag van het gedeelte van de schulden dat uiteindelijk niet zal worden voldaan reeds op enig tijdstip vóór het verbindend worden van de slotuitdelingslijst tot haar winst rekent. De door de Inspecteur bedoelde vrijval van schulden doet zich eerst voor na het verbindend worden van die lijst. (d) Tot die tijd staat niet per individuele schuldeiser vast welk deel van zijn vordering niet betaald zal worden. Voor de door de inspecteur bepleite globale, op het gehele vermogen gebaseerde benadering (theorie der communicerende vaten; zie hieronder, 7.7 e.v.) is geen plaats.

3.3. In de arresten HR 14 oktober 1992, BNB 1992/392, en HR 27 november 1996, BNB 1997/78, valt niet te lezen dat reeds op het door de Inspecteur voorgestane tijdstip een winst moet worden verantwoord ter zake van de vrijval van in de fiscale vermogensopstelling opgenomen schulden.

4. Het geding in cassatie

De Staatssecretaris stelt één middel voor, dat de boven weergegeven oordelen (a t/m d) van het Hof bestrijdt. De belanghebbende heeft het middel bij vertoogschrift tegengesproken. De Staatssecretaris heeft zijn standpunt op uw zitting van 19 januari 2000 schriftelijk doen toelichten door mr R.L.H. IJzerman, advocaat te Den Haag. De belanghebbende heeft eveneens pro forma doen pleiten, door mr M. Mees, advocaat te Amsterdam. Daarop zijn op uw zitting van 2 februari 2000 nog gevolgd een pro forma repliek van de Staatssecretaris en een pro forma dupliek van de belanghebbende.

5. Waardering van belanghebbendes schuld aan Fokker Aviation BV per ontvoegingstijdstip

5.1. Ik begin bij het subsidiair opgevoerde geschilpunt. Indien belanghebbendes (achtergestelde) schuld aan Aviation (later aan Integrator/Fokker NV) ad in totaal nominaal ƒ 1,777 miljard reeds per 1 januari 1996 op ƒ 1 moest worden gewaardeerd, kan zich in 1988 geen vrijval van die schuld voordoen. De partijen hebben dit geschilpunt subsidiair gesteld omdat waardering van belanghebbendes schuld aan Aviation per 1 januari 1996 niet ter zake doet indien de belastingrechter zou oordelen dat “vrijval” van schulden geen voordeel uit onderneming is, dan wel dat die vrijval zich pas voor kan doen na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De partijen wensen een principiële uitspraak over dit laatste, door hen als primair aangeduide (en inderdaad verst strekkende) geschilpunt, met name over de vraag op welk moment belaste vrijval (if at all) plaatsvindt, een en ander mede ter vermijding van eventuele soortgelijke procedures over volgende jaren, alsmede ter vermijding van bij voorbaat ontmoedigend reken- en toerekenwerk met betrekking tot de ondoorzichtige intraconcernschuld- en aansprakelijkheidsverhoudingen van het Fokkerconcern. Ik meen dat de partijen daarin gelijk hebben: de vraag zal toch ooit door u beantwoord moeten worden, dus waarom niet nu. Zulks beantwoordt ook aan de roep9 om meer (algemene richting aan de) rechtsvorming van de hoogste rechter.

5.2. Niettemin begin ik in 1996, bij de ontvoeging van de belanghebbende uit de fiscale eenheid met Aviation, omdat ook daar een principieel punt opgelost moet worden: voor welk bedrag verschijnen voorheen interne schulden op de ontvoegingsbalans van de ontvoegde debiteur? Bij de ontvoeging in 1996 werd belanghebbendes achtergestelde schuld aan Aviation ad in totaal ƒ 1,777 miljard, die civielrechtelijk nooit weggeweest was, fiscaal weer zichtbaar en diende zich de noodzaak aan die schuld op belanghebbendes “openingsbalans” (de ontvoegingsbalans) te passiveren. De belanghebbende betoogt subsidiair dat zulks voor de waarde in het economisch verkeer diende te geschieden en dat die waarde ƒ 1 was.

5.3. Naar mijn mening gaat het bij de ontvoegingsbalans van een voorheen gevoegde dochter om een continuïteitsbalans en niet om een openingsbalans. Ik meen dat continuïteit moet bestaan tussen de slotbalans van de eenheid en de openingsbalans van de ontvoegden.10 Standaardvoorwaarde 11, onderdeel a,11 schrijft dat ook min of meer voor. Zouden wij uitgaan van een openingsbalans, dan zou van alle activa en passiva die civielrechtelijk de dochter toebehoren, de waarde in het economisch verkeer per het splitsingstijdstip bepaald moeten worden, hetgeen tot verplichte afrekening zou leiden hoewel de stille reserves en de winstverwachting niet gerealiseerd worden. Continuïteit (“doorschuiving”) ligt meer voor de hand. Dat betekent dat de waardering bepaald wordt door goed koopmansgebruik, met name door de bestendige gedragslijn van de voormalige eenheid.

5.4. Dit geldt echter niet - kan niet gelden - voor activa en passiva die zich niet vertonen op de eenheidsbalans, zoals - typisch - onderlinge vorderingen en schulden van de gevoegden op resp. aan elkaar. Die vorderingen en schulden bestonden civielrechtelijk wel tijdens de eenheid, maar hadden geen (fiscale) boekwaarde omdat zij fiscaalrechtelijk weggeconsolideerd waren, zodat die non-existente fiscale waardering ook niet gecontinueerd kan worden na ontvoeging. Een bestendige gedragslijn kon zich ter zake van deze vorderingen en schulden uiteraard evenmin voordoen. Fiscaalrechtelijk leidden zij een extra-comptabel bestaan.

5.6. De waarde in het economisch verkeer van een schuld zakt mijns inziens in beginsel pas beneden nominaal (of contant) als de crediteur dubieus is, dus als zijn vordering betwistbaar of voorwaardelijk is, als de crediteur niet van zich laat horen of anderszins onwaarschijnlijk is dat aanspraak gemaakt zal worden op (volledige) betaling. De waarde zakt pas naar nihil als het vorderingsrecht verjaard is, als zeker is dat de betwisting terecht is, als de voorwaarde niet meer vervuld kan worden, als de schuld wordt kwijtgescholden, als de debiteur niet meer bestaat dan wel zeker is dat hij nooit zal kunnen betalen, of als de crediteur niet meer bestaat dan wel zeker is dat hij de debiteur niet meer zal bemoeilijken.

5.7. Voor vorderingen van voormalige gevoegden op andere voormalige gevoegden schrijft standaardvoorwaarde 13 een waardering op de ontvoegingsbalans voor op de laagste van de bedrijfswaarde en de nominale waarde. Voor zover dit voorschrift tot een andere waardering kan leiden dan die op de waarde in het economische verkeer, is het mijns inziens in strijd met art. 7 Wet IB 1964 en onverbindend. Maar laten wij ervan uitgaan dat bedrijfswaarde en waarde in het economisch verkeer in het algemeen samenvallen. De achtergrond van deze voorwaarde is de wens dubbele verliesneming te voorkomen (afwaardering ten laste van de winst, door de ontvoegde moeder, op een vordering op de ontvoegde dochter die onvolwaardig is geworden door verliezen van de dochter die reeds binnen de fiscale eenheid verrekend zijn met winsten van andere onderdelen van de eenheid). Over de waardering van de corresponderende onderlinge schulden zeggen de standaardvoorwaarden niets. De voorgestelde herziening van het fiscale-eenheidsregime (Wetsvoorstel 26 854) bevat wel een voorziening. De MvT vermeldt:14

“Ik acht het ongewenst dat door verbreking van de FE de belastingplichtige zich van een belastingclaim kan ontdoen. Daarom zal in de amvb worden bepaald dat een dochtermaatschappij die op het ontvoegingstijdstip in liquidatie is getreden of binnenkort waarschijnlijk in liquidatie zal treden, een tot haar vermogen behorende schuld op het tijdstip van ontvoeging te boek dient te stellen op de waarde die in het economische verkeer aan de tegenover die schuld staande vordering kan worden toegekend. Een daarmee gepaard gaande boekwinst wordt gerekend tot de winst van de fiscale eenheid”.

Bavinck merkt hierover op:15

“In de MvT wordt aangekondigd dat in de AMVB zal worden vastgelegd dat de boekwaarde van de op het tijdstip van ontvoeging tot het vermogen van de dochtermaatschappij behorende schulden op dat tijdstip moeten worden gesteld op de waarde in het economische verkeer van de corresponderende vorderingen. Dit betekent in feite dat de FE een winst in aanmerking moet nemen ter grootte van het te verwachten verlies van de crediteuren. Dit lijkt redelijk omdat doorgaans de verliezen van de gevoegde dochtermaatschappij gecompenseerd zullen zijn. (…) Door de verplichte herwaardering van de schulden bij ontvoeging realiseert de FE een winst, die bij voortbestaan van de FE pas zou zijn ontstaan na de vereffening van de dochtermaatschappij. De nieuwe regeling maakt hierdoor de ontvoeging van een insolvente dochtermaatschappij nadelig: ten minste de winst die zonder ontvoeging pas na de vereffening van de dochtermaatschappij ontstaat, wordt eerder gerealiseerd. De vraag doet zich voor of deze regeling geen overkill impliceert (…) Het is goed mogelijk dat een bepaald activum van de dochtermaatschappij een hoge boekwaarde heeft, die pas in een verlies resulteert bij vervreemding. Het is de vraag of dit verlies reeds genomen kan worden bij ontvoeging. Indien dat niet het geval is, zal bij de moedermaatschappij een winst ontstaan, die tegenover een verlies bij de ontvoegde dochter staat dat nimmer gecompenseerd kan worden.”

5.8. Voor die onderlinge schulden geldt mijns inziens naar huidig recht per het ontvoegingstijdstip de waarde in het economische verkeer; dat is, zoals ik boven betoogde, de nominale of de contante waarde. Dat betekent dat mijns inziens de belanghebbende niet alsnog per 1 januari 1996 haar schuld aan Fokker NV op ƒ 1 of enig ander bedrag lager dan nominaal of contant kan waarderen. Er is geen sprake van een fout in de zin van de foutenleer.

5.9. Ook indien het voorgaande onjuist is - dus ook indien men voor de waardering van onderlinge vorderingen en schulden van voormalig gevoegden uit moet gaan van een continuïteitsbalans en dus van goed-koopmansgebruik - leidt dat naar mijn mening niet tot een lagere waardering per 1 januari 1996 dan nominaal of contant. Wij zouden ons dan moeten afvragen hoe de voormalig gevoegde debiteur haar schuld aan haar voormalige fiscale-eenheidsmoeder op het ontvoegingsmoment gewaardeerd zou (mogen) hebben, ware zij niet gevoegd geweest. Die waardering zou alsdan bepaald worden niet op de voet van art. 7 Wet IB 1964, maar op de voet van art. 9, zodat de belastingplichtige binnen de grenzen der redelijkheid (met name die van realisme en voorzichtigheid) enige subjectieve beleidsvrijheid zou hebben en niet vast zou zitten aan de objectieve waarde in het economische verkeer op het ontvoegingstijdstip. Was per ontvoegingsmoment reeds (zo goed als) zeker dat de belanghebbende haar schuld aan Aviation nooit zou betalen, dan was zij, mede gezien oude jurisprudentie,16 bevoegd (maar niet verplicht) die schuld op een lager bedrag dan het nominale te stellen. Zij heeft dat echter niet gedaan. Zij heeft ervoor gekozen om de schuld op het ontvoegingsmoment nominaal te waarderen. Die keuze blijft stellig binnen de grenzen van goed koopmansgebruik, want het nominale bedrag is het bedrag waarvoor zij aangesproken kon worden, en is ook het bedrag dat zij aan een (solvabele) derde zou moeten betalen om die derde te bewegen de schuld van haar over te nemen. Schulden die de ondernemer niet kan betalen, mogen op nominale waarde gezet worden. U zie uw arrest van 24 juli 1964, BNB 1964/224, met noot A.J. van Soest.

5.10. De belanghebbende kan mijns inziens op die keuze niet terugkomen, tenzij de aanslag 1996 nog niet onherroepelijk vaststaat en haar keuze ook overigens nog geen onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad. Bij bestaan van keuzevrijheid kan voorts van een fout in de zin van de foutenleer niet gesproken worden.

5.11. Het bovenstaande geldt mijns inziens ook voor de renteschuld van de belanghebbende aan Aviation ad ƒ 202.000.000, nu deze de verschenen rente op de hoofdschuld aan Aviation tot en met 31 december 1995 omvat, dus tot het ontvoegingstijdstip.

5.12. Indien u meent dat de belanghebbende de vrijheid had om de schuld aan Integrator/Fokker NV per 1 januari 1996 op lager dan nominaal te waarderen, dan zou u moeten verwijzen om te doen onderzoeken of dat jaar reeds onherroepelijk vaststaat. Het verdient mijns inziens echter de voorkeur om aan het principiële geschilpunt toe te komen:

6. Is feitelijke schuldenvrijval fiscaalrechtelijk winst (art. 7 Wet IB 1964)?

6.1. Iets dat geen totale winst is in de zin van art. 7 Wet IB 1964 kan evenmin jaarwinst in de zin van art. 9 Wet IB 1964 zijn. De eerste vraag is dus of de omstandigheid dat de belanghebbende haar schulden (dat wil vermoedelijk in casu zeggen: haar achtergestelde schulden, dus met name die aan Integrator/Fokker NV) niet kan betalen, een voordeel inhoudt, en zo ja, of dat een voordeel is dat “wordt verkregen uit onderneming” in de zin van art. 7 Wet IB 1964 gedurende haar bestaan als belastingplichtige.

6.2. Civielrechtelijk is geen sprake van een voordeel. Het intreden van het faillissement noch de beëindiging ervan heeft invloed op het bestaan en de verschuldigdheid van de schuldvorderingen ten laste van de failliet, maar slechts op de individuele afdwingbaarheid ervan.

6.3. Ingevolge art. 2:19, lid 1, onderdeel c, BW wordt een rechtspersoon na zijn faillissement ontbonden indien het faillissement leidt tot opheffing wegens de toestand des boedels (art. 16 Faillissementswet (hierna Fw)) of tot de staat van insolventie. Hij houdt door die ontbinding nog niet op te bestaan. Het faillissement leidt tot de staat van insolventie van de boedel indien - kort gezegd - geen geldig akkoord tot stand komt (art. 173 Fw). Komt wel een geldig akkoord tot stand, dan verliezen de (concurrente) schuldeisers hun vorderingsrechten tot het beloop boven het geaccordeerde.

6.4. Een faillissement eindigt onder meer door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 193 Fw). Ook op dat moment (het einde van het faillissement) houdt de rechtspersoon nog niet op te bestaan. Eindigt het faillissement met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, dan herkrijgen de schuldeisers hun individuele rechtsvorderings-, beslag- en executiebevoegdheden jegens de ex-failliet (art. 195 Fw) ter zake van het onvoldaan gebleven deel van hun vorderingsrechten, die mitsdien tijdens het faillissement voortleefden en ook na het faillissement voortleven. Zelfs na de verjaringstermijn leeft de verbintenis overigens nog voort: er resteert na de (zwakke werking van de) verjaring een natuurlijke verbintenis (art. 6:3 BW). De verificatie en erkenning van een vordering in het faillissement levert in beginsel een executoriale titel op voor de restantvordering na het einde van het faillissement (art. 196 Fw).

6.5. Na ontbinding wordt het vermogen van de rechtspersoon vereffend (art. 175 Fw). De rechtspersoon blijft bestaan voor zoveel en voor zolang nodig is voor de vereffening van zijn vermogen (art. 2:19, lid 5, BW). Hij houdt pas op te bestaan als de vereffening is voltooid (art. 2:19, lid 6, BW). Dat is het geval op het moment waarop er niets meer uit te keren valt (art. 2:23b, lid 9, BW), dus in geval van een faillissement met baten op het moment waarop de boedel na uitkering van die baten alsnog in de “toestand” van art. 16 Fw komt te verkeren. Indien nadien nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of een bate nakomt, kan de vereffening worden heropend (art. 2:23c BW). Het faillissement kan alleen heropend worden als zich een nagekomen bate voordoet (art. 194 Fw). Wordt de vereffening heropend, dan “herleeft” de rechtspersoon als drager van rechten en verplichtingen voor zoveel en voor zolang als nodig is voor de afwikkeling van de heropende vereffening (art. 2:23c, lid 1, BW). Herleeft de rechtspersoon op deze grond, dan bestaat gedurende de periode waarin hij had opgehouden te bestaan een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW ten aanzien van rechtsvorderingen van of op de rechtspersoon. Het civielrechtelijke bestaan van de (failliete) rechtspersoon wordt dus bepaald door de vereffening van zijn vermogen: hij bestaat c.q. herleeft zolang c.q. zodra er iets te vereffenen valt.

6.7. Uit het bovenstaande volgt voorts dat de rechtspersoon op geen enkel moment door, in of na zijn faillissement bevrijd wordt van zijn onbetaald gebleven schulden. De na het einde van de vereffening resterende vordering op een niet-bestaande debiteur is voor de crediteur weliswaar niet begerenswaardig, maar de inmiddels verdwenen debiteur is daardoor niet verrijkt: hij heeft op geen moment het recht gehad om niet te betalen en hij herbegint zijn bestaan (en is onmiddellijk weer verplicht te betalen) als en zodra hij weer iets kan betalen.

6.8. De commerciële slotbalans zou ook een weinig getrouw beeld van de vermogenstoestand van de rechtspersoon bieden indien daarop simpelweg alle schulden geschrapt worden die niet betaald kunnen worden. De “maatschappelijk aanvaardbare normen” van art. 2:362, lid 1, BW houden in dat de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en liquiditeit van de rechtspersoon. De niet-fiscaal behinderde beschouwer van een fiscale “vrijgevallen” balans zou zich vermoedelijk afvragen waarom de rechtspersoon in vredesnaam in insolventie is geraakt. Zo’n balans voldoet niet aan de genoemde normen. Civielrechtelijk beëindigt de insolvente rechtspersoon zijn bestaan dus met een negatief vermogen, zonder “vrijvalwinst”. Komen er baten na, dan herleeft hij mijns inziens ook weer met een negatief vermogen, zij het iets minder negatief als gevolg van die nagekomen bate.

6.9. De staatssecretaris bestrijdt niet dat zich civielrechtelijk geen vrijval van schulden voordoet. Hij betoogt echter wezenlijk dat het belastingrecht hier zijn eigen weg gaat en dat goed koopmansgebruik ertoe dwingt om winst op crediteuren te verantwoorden op het tijdstip van intreden van de staat van insolventie omdat op dat moment min of meer voorgoed vast komt te staan hoe groot de vrijvalwinst zal zijn. Uit het gegeven dat de staatssecretaris zich op goed koopmansgebruik beroept (met name op de realiteits- en realisatiebeginselen), volgt dat zijn betoog zich binnen de jaarwinstbepaling van art. 9 Wet IB 1964 beweegt. Dat standpunt vooronderstelt dat er (a) een voordeel is dat (b) “uit onderneming” is genoten in de zin van art. 7 Wet IB 1964. Die vooronderstelling “dient”, aldus de staatssecretaris, “buiten kijf te staan” (punt 5.4. cassatieberoepschrift).

6.11. Hieruit blijkt dat u vrijval van onbetaald gebleven schulden als een voordeel uit onderneming in de zin van art. 7 Wet IB 1964 beschouwt, althans in het toen aan u voorgelegde geval waarin de insolvente rechtspersoon fiscaal niet bestond, maar onderdeel uitmaakte van (“opgegaan” was in) een groter fiscaal rechtssubject, de belastingplichtige fiscale eenheid. Er blijkt voorts uit dat u voor dat geval (verplichte) vrijval aanneemt indien (a) de schuldeisers hun rechten prijsgeven of (b) hun rechten feitelijk teloor zien gaan als gevolg van de vereffening van het vermogen van hun debiteur.

6.12. Geval (a) doet zich bij de belanghebbende niet voor. Is in geval (b) sprake van winst uit onderneming in de zin van art. 7 Wet IB 1964? Enerzijds is het de ondernemingsuitoefening geweest die tot het ontstaan van de schulden heeft geleid (het zijn ondernemingsschulden) en is het eveneens de (wijze van) ondernemingsuitoefening geweest die ertoe heeft geleid dat zij deels niet betaald zullen kunnen worden (de insolventie is causaal met de ondernemingsuitoefening verbonden). Anderzijds is de vrijval van de schulden niet zozeer causaal met de onderneming(suitoefening) verbonden, maar in de eerste plaats met de omstandigheid dat de debiteur ophoudt te bestaan (als gevolg van de voltooiing van de vereffening). Daardoor zien de schuldeisers van een rechtspersoon “hun rechten in feite teloor (…) gaan”, zoals u het in het boven geciteerde arrest formuleerde, niet zozeer door (het einde van) de onderneming(suitoefening).

6.13. Indien de belanghebbende een natuurlijke persoon/ondernemer was geweest, zouden de onbetaald gebleven ondernemingsschulden op enig moment na de staking van de onderneming (liquidatie of overdracht door de curator) overgegaan zijn naar het privé-vermogen van de belastingplichtige18 en zouden zij niet vrijgevallen zijn door “feitelijk teloorgaan” van de corresponderende vorderingen. Zij zouden - ook feitelijk - zijn blijven bestaan en de debiteur zou opnieuw besprongen kunnen worden door zijn crediteuren zodra en naar de mate waarin hij weer in beteren doen zou geraken. Zulks blijkt feitelijk zelfs mogelijk als de debiteur geen natuurlijke persoon is en ophoudt te bestaan: u zie Hof Amsterdam 19 oktober 1988, FED 1989/68: een grootaandeelhouder die na het faillissement van zijn BV de onderneming als eenmanszaak voortzette, zag zich gedwongen de crediteuren van de BV af te lossen omdat zij anders niet zouden leveren aan de eenmanszaak. Het Hof liet deze aflossing in aftrek toe als bedrijfslast van de eenmanszaak.

6.14. Er kan dus, in elk geval bij een natuurlijke persoon, bezwaarlijk van een voordeel gesproken worden, laat staan uit onderneming (wellicht tenzij de ondernemingswerkzaamheid bestaat uit crediteursbenadeling). Dat is slechts anders indien het zodanig onaannemelijk is dat de (ex-)failliet binnen afzienbare tijd uit de bijstand komt dat het niet de moeite voor de crediteuren loont om hem te blijven volgen. Alsdan is weliswaar mogelijk sprake van “feitelijk teloorgaan” (hoewel de beslagvrije voet lager is dan de bijstandsnorm), hetgeen men desgewenst als een voordeel zou kunnen duiden, maar de oorzaak daarvan ligt nog steeds niet in de ondernemingssfeer. Het ontstaan van de vordering ligt in de ondernemingssfeer, het onvolwaardig worden ervan ligt eveneens in de ondernemingssfeer, maar (a) daarmee is zij nog niet “feitelijk teloor gegaan” (geen voordeel dus), en (b) zelfs als dat wèl zo is, is het geenszins evident dat ook zulk teloorgaan nog in de ondernemingssfeer ligt (dus: geen voordeel uit onderneming).

6.15. Bij een insolvente natuurlijke persoon kunnen de vorderingen van zijn crediteuren voorts feitelijk teloorgaan door (beëindiging van) een schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (art. 284 e.v. Fw). Weliswaar gaan daardoor (anders dan bij een akkoord) de vorderingen niet teniet,19 maar er resteert voor het onvoldaan gebleven deel van de vorderingen slechts een natuurlijke verbintenis (art. 358, lid 1, Fw).

6.16. Het causale verband tussen het feitelijke teloorgaan van de rechten van crediteuren en de onderneming(suitoefening) is dus bepaald zwak. Niet de onderneming, maar de debiteur is het rechtssubject (de belastingplichtige). De “vrijval” ontstaat niet door ondernemingsstaking of een andere ondernemingsgebeurtenis, maar door het (feitelijk of juridisch) verdwijnen van de debiteur. Nu kan men redeneren dat een rechtspersoon, althans een kapitaalvennootschap zoals de belanghebbende, anders dan een natuurlijke persoon, geen privé-vermogen heeft (zie art. 2, lid 5, Wet Vpb), en, anders dan een natuurlijke persoon, na insolventie en vereffening niet voortleeft met goede en kwade kansen, zodat er ook geen schulden (voor de waarde in het economische verkeer: nominaal) over kunnen gaan naar privé, laat staan dat zij mogelijk nog eens betaald zullen kunnen worden als de rechtspersoon nog eens in goeden doen zal geraken, want dat is bij een rechtspersoon, anders dan bij een natuurlijke persoon, niet meer mogelijk. Hier manifesteert zich een “verschil in wezen” tussen een natuurlijke en een rechtspersoon20 in de zin van art. 8, lid 1, laatste zinsdeel, Wet Vpb. Maar ook in die benadering hangt het teloorgaan van de vorderingen nog steeds niet zozeer samen met de ondernemingsuitoefening, maar eerder met het wezen van de rechtspersoon, meebrengende dat hij ophoudt te bestaan als zijn rol in het rechtsleven uitgespeeld is.

6.17. Uw jurisprudentie kent voorbeelden van voor- en nadelen (ik veronderstel thans even dat het feitelijke teloorgaan van de rechten van de crediteuren een voordeel voor de debiteur is) die aan een vennootschapsbelastingplichtige opkomen en die niet toe te rekenen zijn aan diens onderneming, zelfs niet als hij zijn onderneming met zijn gehele vermogen drijft of geacht wordt te drijven. Volstrekt ingeburgerde voorbeelden daarvan zijn de informele kapitaalinbreng en de verkapte winstuitdeling. Maar u erkent ook de mogelijkheid dat een uitgave door een rechtspersoon die niet aan zijn deelgerechtigden toekomt c.q. dat een voordeel dat niet van zijn deelgerechtigden afkomstig is, niet toerekenbaar is aan zijn onderneming (zelfs niet als hij zijn onderneming met zijn gehele vermogen drijft) en dus de fiscale winst koud laat.

6.20. Nu kan men niet zeggen dat belanghebbendes crediteuren uit vrijgevigheid een voordeel aan haar deden toekomen of dat dezen geen belang hadden bij haar ondernemingsuitoefening. Maar daar gaat het niet om. Het gaat om de vraag of de “vermogenssprong” van de “vrijval” van schulden uit onderneming is verkregen. Voor zover door het feitelijke teloorgaan van de vorderingsrechten van crediteuren überhaupt gesproken kan worden van een positieve vermogenssprong bij de debiteur, meen ik dat belanghebbendes “vrijvalvoordeel” onvoldoende verband houdt met haar bedrijfsuitoefening. De geconstateerde - overigens volstrekt fiscaal-boekhoudkundologische - “vermogensvooruitgang” houdt causaal overwegend verband met de omstandigheid dat belanghebbendes vermogen vereffend wordt en dat zij (daardoor) ophoudt te bestaan, waardoor ook haar belastingplicht eindigt. Art. 16 Wet IB 1964 (juncto art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969) leidt evenmin tot belastbaarheid van deze “vermogenssprong”. Ook voor toepassing van die bepaling is immers vereist dat de vermogensvooruitgang “uit onderneming” ontstaat. Voor zover sprake is van een vermogenssprong (ik meen dat er geen voordeel is), is het een sprong in het niets, want na de vereffening (op welk moment die “sprong” zich mijns inziens pas kan voordoen) bestaat de belastingplichtige niet meer. Het is overigens een mind boggling gedachte dat vermogensvereffening een vermogensvooruitgang zou zijn.

6.21. Deze opvatting strijdt niet met uw boven (6.10) geciteerde arrest BNB 1992/392 omdat in dat geval het vermogen van de belastingplichtige niet vereffend werd en de belastingplichtige niet ophield te bestaan maar integendeel volop doorging met het drijven van een onderneming. Slechts de insolvente gevoegde dochtervennootschap hield op te bestaan. Vanuit het belastingrecht (vanuit de belastingplichtige) bezien gebeurde er niet meer dan dat er een filiaal gesloten werd. Door de eigenaardigheid van de fiscale eenheid (de belastingplichtige valt niet samen met de civielrechtelijke failliet en blijft voortbestaan) werd de belastingplichtige bevrijd van de schulden van een civielrechtelijk weliswaar zelfstandig maar fiscaalrechtelijk onzelfstandig onderdeel. Het “voordeel” (de “vermogenssprong”) werd fiscaalrechtelijk dan ook niet verkregen door de insolvente BV (de gevoegde dochter), laat staan dat het verkregen werd uit haar onderneming, maar door de fiscale eenheid. En voor die belastingplichtige (de eenheid) kan men wèl menen dat het om een voordeel uit haar onderneming gaat, omdat het voordeel een gevolg is van de wijze waarop de belastingplichtige (de eenheid) haar ondernemingsactiviteiten civielrechtelijk heeft gestructureerd. Het voordeel (juister gezegd: de beperking van het nadeel van aansprakelijkheid) kan daarom toegerekend worden aan het ondernemingsbeleid van de belastingplichtige (de eenheid). Zou zij de betrokken activiteiten in een civielrechtelijk onafgezonderd filiaal hebben uitgevoerd, dan was haar ondernemingsvermogen belast gebleven met de schulden van het filiaal.

6.22. Ik merk voorts op dat in het thans te berechten geval, anders dan in BNB 1992/392, de (concurrente) schuldeisers wèl substantieel betaald zullen worden. Het zullen vooral achtergestelde schulden zijn die niet betaald kunnen worden, met name de achtergestelde schuld van de belanghebbende aan Integrator/Fokker NV ad ƒ 1,777 mrd. De “vrijvalwinst” zit hem dus in een voorheen interne, toen fiscaal te veronachtzamen schuld. Zou de belanghebbende nog steeds een fiscale eenheid met Aviation gevormd hebben, dan had de “vrijval” (anders dan in BNB 1992/392 en BNB 1997/78, waarin het om schulden aan derden ging) zich niet voorgedaan omdat de schuld fiscaal niet had bestaan. Voorts was de ƒ 1,3 miljard aan verliescompensatie bij de eenheid bewaard gebleven die thans met de belanghebbende ten onder gaat. De fiscus lijkt dit anders te zien, blijkens zijn brief van 22 december 1998:22

"In geval de fiscale eenheid niet zou zijn verbroken, zou de aanslag, gelet op de in dat geval aanwezige te compenseren verliezen, naar alle waarschijnlijkheid nihil hebben bedragen."

Dat de aanslag nihil zou zijn geweest, ligt mijns inziens echter niet aan de aanwezigheid van ƒ 400 mio compensabele verliezen extra (bij de eenheid) zonder splitsing, maar aan de omstandigheid dat er ingeval van voortbestaan van de eenheid geen vrijval zou zijn bij gebreke van voldoende “externe” schulden. De verliescompensatieruimte van de eenheid ad in totaal ƒ 1,723 mrd zou in stand zijn gebleven. Ik merk daarbij op dat op de vordering ad eveneens ƒ 1,777 mrd die Fokker NV op Aviation had, niet afgeboekt is en dat zij vóór de overdracht van Aviation aan Stork (terug)omgezet is in agio (zie 1.14).

Ondanks enig juridisch verschil met BNB 1992/392 was dus ook hier, zoals uit de gecursiveerde passages volgt, sprake van feitelijk teloorgaan van vorderingen door het (feitelijk) ophouden te bestaan van de gevoegde dochter als gevolg van de (feitelijke) vereffening van haar vermogen, en van het ten goede komen daarvan aan (de onderneming van) een fiscaalrechtelijk voortbestaande en voortondernemende belastingplichtige (de eenheid). Daarop was het ondernemingsbeleid ook gericht: het concern was het niet eens met het overheidsbeleid inzake vleeskeuringen en met name niet met de daarvoor te betalen keurlonen. Het had samen met de branche (vruchteloos) civielrechtelijk tegen de keurlonenregeling geprocedeerd en veiligheidshalve - omdat het niet wilde betalen - zijn ondernemingsuitoefening en ondernemingsvermogen civielrechtelijk zodanig ingericht dat de vordering ter zake van de keurlonen, als zij onverhoopt toch betaald moesten worden, bij een concerndebiteur terecht zou komen die maar bescheiden verhaal voor de crediteur van de keurlonen zou bieden. Dat lijkt mij een duidelijke ondernemingsstrategie, en de “vrijval” daarmee een ondernemingsvoordeel voor de eenheid.

6.25. Ik concludeer dat de aangeroepen arresten niet gaan over de situatie van de belanghebbende, die noch gevoegd is in een voortbestaande grotere belastingplichtige, noch heeft opgehouden te bestaan als gevolg van de - al dan niet feitelijke - (voltooiing van de) vereffening van haar vermogen. Ik zie in het geval van de belanghebbende (a) geen voordeel voor haar, althans (b) niet “uit onderneming”, althans (c) niet uit de onderneming van de insolvabele rechtspersoon, en, omdat deze niet gevoegd is, ook niet uit de onderneming van enige fiscale eenheid.

6.26. Ik merk ten overvloede op dat indien het feitelijke teloor gaan (niet meer voor verwezenlijking vatbaar zijn) van vorderingen op de ondernemer reeds tot verplichte winstneming gedurende het bestaan van de ondernemer zou leiden, art. 8, lid 1, letter c, Wet IB 1964 kant noch wal zou raken. Als de “winst” reeds genomen is, kan zij immers niet meer “verkregen” worden “door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten van schuldeisers”. Als niet voor verhaal vatbare schulden reeds op nihil gewaardeerd hadden moeten worden, zou hun kwijtschelding geen winst opleveren, die dus ook niet vrijgesteld zou kunnen worden. In de visie van de fiscus moet de belastingplichtige, om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van kwijtscheldingswinst, bewijzen dat hij zijn schulden eigenlijk al eerder (onvrijgesteld) af had moeten waarderen. De genoemde bepaling vooronderstelt dat de niet voor verwezenlijking vatbare (dus feitelijk reeds teloor gegane) vorderingen nog steeds op de winstbepalende balans staan. Ook hieruit volgt dat het feitelijke teloorgaan op zichzelf geen (verplicht) winstgenererende gebeurtenis is voor de debiteur (maar wellicht wel voor zijn fiscale-eenheidsmoeder). U heeft, in overeenstemming met deze benadering, reeds onder de werking van de Wet IB 1914 geoordeeld dat kwijtschelding van bedrijfsschulden niet als bedrijfsvoordeel moest worden beschouwd, indien de crediteur enkel afstand deed van rechten die toch niet voor verwezenlijking vatbaar waren.23 Deze beslissing zou zonder voorwerp zijn als de niet voor verwezenlijking vatbare schulden reeds verplicht afgevoerd waren van de balans.

6.27. Ik bezie nog of uw crediteursbenadelingsarresten (HR 1 november 1989, BNB 1990/63 en 64, beide met conclusie Van Soest en noot Hofstra) hierop ander licht werpen. Deze arresten gaan niet over gevoegden en hun uitkomst kan dus ook niet beïnvloed zijn door die voeging. Niettemin werd ook in deze zaken winst op crediteuren geconstateerd omdat zij niet meer betaald zouden worden. De arresten betroffen echter niet de vennootschapsbelasting, maar de inkomstenbelasting ten laste van aandeelhouder die “hun” noodlijdende BV’s uitkleedden ten koste van de crediteuren van de BV’s. U overwoog (ik citeer rolnr 25 512, BNB 1990/63):

6.28. Voor het constateren van een winstuitdeling is winst of te verwachten winst nodig. Die was er niet. De BV’s verkeerden beneden nul. In BNB 1990/63 was de BV zelfs failliet. Toch slaagde de aandeelhouder erin zich via de BV te verrijken ten koste van de crediteuren van de BV. Het ging u er vermoedelijk om die aandeelhouder te kunnen treffen. Daartoe construeerde u voor uitdeling vatbare winst bij de BV, bestaande uit het “voordeel” voor de BV dat haar crediteuren zich niet meer op haar konden verhalen (“vrijval” dus), verminderd met het bedrag aan nog te compenseren verliezen. Uit de door mij gecursiveerde woorden volgt mijns inziens echter dat u zulks slechts deed voor de heffing van de inkomstenbelasting ten laste van de onttrekkende aandeelhouder, omdat het onbevredigend zou zijn die persoon zichzelf onbelast onrechtmatig te laten verrijken ten koste van anderen. De crediteursbenadelingsarresten zijn mijns inziens dan ook gelegenheidsarresten. Het had naar mijn mening dogmatisch de voorkeur verdiend de aandeelhouder voor zijn leegzuigactiviteiten te belasten onder art. 22, lid 1, letter b, Wet IB 1964 (inkomsten uit andere arbeid, bestaande uit het in samenwerking met “zijn” BV tillen van de crediteuren van de BV, vermoedelijk in strijd met art. 326a en/of art. 344 Sr). Dan had hij ook voor zijn feitelijke onttrekking/verrijking kunnen worden belast, in plaats van (slechts) voor het in dit verband willekeurige saldo tussen deficit en verliescompensatie van de BV.

6.29. Ook hier zie ik dus - althans voor de heffing van de vennootschapsbelasting - (a) geen voordeel voor de BV, althans (b) niet uit haar onderneming verkregen (wellicht tenzij men crediteursbenadeling als haar onderneming zou willen zien).

6.30. Ik concludeer dat - buiten het geval van civielrechtelijk afzonderlijke déconfiture binnen een fiscale eenheid - geen sprake is van een voordeel uit onderneming van de belastingplichtige, althans niet op enig moment vóór het juridisch of feitelijk vereffend zijn van het vermogen van de rechtspersoon, dus niet vóór het ophouden te bestaan van de belastingplichtige, zodat er geen winst in de zin van art. 7 Wet IB 1964 aan te wijzen valt. Zulks zou leiden tot verwerping van het cassatieberoep.

6.31. Niettemin kan hier klaarblijkelijk verschillend over gedacht worden. In het navolgende ga ik daarom van het tegendeel uit. Ik vat daartoe overweging 3.2.2 van uw arrest BNB 1992/392 (zie 6.10) niet op als toegespitst op de casus, maar als leerstellig: vrijval van onbetaald gebleven ondernemingsschulden vormt voor de toepassing van art. 7 Wet IB 1964 in het algemeen een voordeel uit onderneming verkregen, dus ook buiten het geval van vrijval door vereffening van een civielrechtelijk afzonderlijk filiaal van een overigens voortbestaande belastingplichtige (fiscale eenheid). Dan dient zich de vraag aan in welk jaar dat voordeel uit onderneming volgens goed koopmansgebruik geacht moet worden gerealiseerd te zijn.

7. Toerekening aan een belastingjaar (art. 9 Wet IB 1964)

7.1. Uit de overwegingen 3.3.2 en 3.4 van BNB 1992/392 (zie 6.10) volgt dat u verplichte vrijval van schulden (bij de fiscale-eenheidsmoeder) aanneemt als de rechten van de schuldeisers feitelijk teloor zijn gegaan “als gevolg van” de vereffening van het vermogen van de gevoegde dochter. Ik leid daar uit af dat ook voor verplichte vrijvalwinstneming buiten fiscale eenheid volgens u vereffening van het vermogen van de belastingplichtige is vereist. Uit het Keurlonenarrest (6.23) volgt dat onder vereffening in dit verband ook feitelijke vereffening begrepen kan worden. Het vermogen van een belastingplichtige is pas vereffend als er niets meer is om uit te keren, zoals ook blijkt uit de beide arresten.

7.2. In het thans te berechten geval is het vermogen van de belanghebbende niet in 1998 vereffend, en is die vereffening al helemaal niet in dat jaar voltooid, feitelijk of juridisch. Uitgedeeld is er thans nog steeds niet. De te beoordelen voorlopige aanslag heeft dat juist tegengehouden: de oplegging ervan gaf aanleiding tot het (gegrond verklaarde) verzet tegen de voorlopige uitdelingslijst. De belanghebbende heeft voorts onweersproken gesteld dat de voltooiing van de vereffening, gelet op de lopende renvooiprocedures, nog jaren op zich kan laten wachten. Nu verplichte vrijval zich, uitgaande van uw overwegingen in BNB 1992/392, pas voordoet bij feitelijke teloorgang van de rechten van de schuldeisers als gevolg van de vereffening, dient het cassatieberoep verworpen te worden. Maar het verdient, zoals gezegd, aanbeveling meer aan de rechtsvorming bij te dragen dan de beslissing dat de “vrijval” zich in elk geval niet in 1998 voordeed. Anders zitten wij hier volgend jaar weer. U zou dus kunnen expliciteren dat feitelijke teloorgang van de post crediteuren ook buiten het geval van de binnen een fiscale eenheid faillerende dochter tot vrijvalwinst kan leiden, alsmede dat die vrijvalwinst zich pas voordoet na de (minstens feitelijke) vereffening van het vermogen van de belastingplichtige rechtspersoon die (minstens feitelijk) ophoudt te bestaan.

7.3. Het bovenstaande impliceert dat ik meen dat u de kwestie van de jaartoerekening van “insolventiewinst” (ik neem immers aan dat wij aan art. 9 Wet IB 1964 toekomen) reeds in BNB 1992/392 heeft beslecht. Men kan echter menen dat dat arrest, althans de rechtsoverwegingen die ik boven - 6.10 - cursiveerde, te zeer toegespitst waren op een andere vraag, nl. of de feitelijke teloorgang van de rechten van crediteuren gelijk gesteld kon worden met het door die crediteuren prijs geven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten in de zin van art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet IB 1964. Ik zal daarom hieronder abstraheren van het genoemde arrest en zero base gaan redeneren, nog steeds veronderstellende (maar niet van mening zijnde) dat de sluis van art. 7 Wet IB 1964 gepasseerd is.

7.4. De hoofdregel van goed koopmansgebruik is dat elk jaar zijn eigen lasten draagt en zijn eigen baten verantwoordt. Belanghebbendes betalingsonmacht is niet in één jaar, maar in lengte van jaren opgebouwd naarmate het slechter ging met de zaken. Men zou daarom de schulden in die jaren geleidelijk af kunnen waarderen (en, als het weer wat beter gaat, opwaarderen), dus in grote lijnen de waardering van het corresponderende vorderingsrecht bij de crediteur volgen. Het curieuze gevolg zou zijn dat naarmate het commercieel slechter gaat en meer verlies wordt geleden, er fiscaal meer winst wordt geconstateerd (en dus meer belasting betaald moet worden, waardoor het nog slechter zal gaan), en dat naarmate het commercieel weer beter gaat, er fiscaal verlies geleden wordt. Dus: hoe slechter, hoe beter, en hoe beter, hoe slechter. Met goed koopmansgebruik heeft dat niets te maken. Met voorzichtigheid al helemaal niet. Het voorzichtigheidsbeginsel is asymmetrisch. Het brengt mee dat winstneming pas geschiedt bij winstrealisatie24 en dat verlies genomen wordt zodra het zich laat aanzien. Het brengt niet mee dat winst genomen wordt die nog niet gerealiseerd is. Dat is namelijk niet voorzichtig en zelfs in strijd met de hoofdregel van goed koopmansgebruik (elk jaar zijn eigen baten). Weliswaar is het toegestaan om onder bijzondere omstandigheden schulden af te voeren van de winstbepalende balans (zie 5.9), maar de belanghebbende heeft daarvoor niet gekozen. Het is duidelijk dat de belanghebbende, voor zover zij een keuze heeft, haar keuze van winstnemingsmoment bepaald heeft op: zo laat mogelijk. Dat is het realisatiemoment. Wij hebben in belanghebbendes zaak dus niet te maken met het voorzichtigheidsbeginsel, maar met de hoofdregel van goed koopmansgebruik: het realisatiebeginsel. En wel in een omgekeerde zin: het gaat niet zozeer om winstrealisatie, als wel om een correctie op verliesrealisatie: in de visie van de fiscus blijkt achteraf dat een last die gerealiseerd werd geacht (het moeten betalen van de schulden), niet (geheel) gerealiseerd is omdat zij niet (geheel) betaald zullen worden. Ook hieruit volgt dat men de onderhavige aanslag kan zien als een recapture van verliescompensatie.

7.6. Het is na de kracht van gewijsde van de slotuitdelingslijst echter niet meer interessant voor de fiscus om winst te constateren. Hij zou weliswaar vliegensvlug een - voorlopige - aanslag kunnen opleggen en eventueel boedelbeslag kunnen leggen om te trachten uitdeling tegen te houden, maar verzet tegen de uitdelingslijst is niet mogelijk, want de lijst heeft al kracht van gewijsde, en de fiscale vordering ontstaat in deze benadering juist pas door die kracht van gewijsde, zodat ontvankelijk verzet ertegen juist weer de bodem onder de aanslag zou wegtrekken. De aanslag levert daarom mijns inziens een postfaillissementsvordering op.26 Met de kracht van gewijsde van de slotuitdelingslijst eindigt immers het faillissement. Het genoemde boedelbeslag zou dus ook niet kleven: een postfaillissementscrediteur is per definitie geen boedelcrediteur. Weliswaar kan de vereffening in de zin van art. 2:23c BW heropend worden, maar dat zou geen enkel doel dienen, alleen al niet omdat die vereffening nog zou lopen: de vereffening loopt immers na de kracht van gewijsde van de slotuitdelingslijst door totdat er niets meer uit te delen valt (art. 2:23b, lid 9, BW). Het door de kracht van gewijsde geëindigde faillissement kan niet heropend worden naar aanleiding van de aanslag. Er is immers geen sprake van een nagekomen bate (art.194 Fw). Integendeel.

7.7. De fiscus tracht begrijpelijkerwijs de status van postfaillissementscrediteur te ontlopen. Hij heeft daartoe een theorie ontwikkeld. Volgens deze theorie van de communicerende vaten moet geabstraheerd worden van concrete individuele schulden. Slechts het verschil tussen belanghebbendes (negatieve) vermogen (gelijk te stellen aan haar vrijvalwinst) en het bedrag van haar nog te compenseren verliezen wordt bezien. Er wordt dus niet per crediteur bekeken wie er voor welk bedrag van de winstbepalende balans verdwijnt. Dat kan ook niet, want dat is op het moment van intreden van de staat van insolventie nog niet bekend. Dat is immers pas het geval bij het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Maar dat is voor de fiscus te laat.

7.8. De theorie houdt in de kern in dat de activa en passiva van de belanghebbende zich vanaf het moment van intreden van de staat van insolventie gaan gedragen als communicerende vaten. Komen er meer baten uit de verkoop van activa binnen dan verwacht, dan stijgt de gewone winst (wordt de verliescompensatie kleiner) en daalt de vrijvalwinst (want er zullen dan meer crediteuren betaald kunnen worden: het negatieve vermogen wordt minder negatief). Het belastbare bedrag blijft per saldo gelijk, nl. gelijk aan het saldo van het negatieve vermogen (neg. ƒ 1,7 mrd) en de verliescompensatie (ƒ 1,3 mrd). Komen er minder baten binnen dan verwacht, dan daalt de gewone winst (wordt het compensabele verlies groter), maar stijgt de vrijvalwinst, want dan zullen minder crediteuren voldaan worden (het negatieve vermogen wordt nog negatiever). Het belastbare bedrag blijft ook dan per saldo gelijk (ƒ 400 mio). Ook indien meer of minder betwiste vorderingen erkend zouden worden, zou dat geen invloed hebben op het belastbare bedrag: hoe meer erkend, hoe negatiever het vermogen (dus hoe meer vrijvalwinst), maar ook hoe groter (en tot hetzelfde bedrag groter) het compensabele verlies. En omgekeerd bij minder erkenningen. Wat er ook gebeurt, het belastbare bedrag blijft steeds gelijk, omdat het gelijk is aan het saldo tussen negatief vermogen en verliescompensatie, en dat laatste saldo blijft steeds gelijk (ƒ 400 mio): als het negatieve vermogen stijgt of daalt, stijgt of daalt het compensabele verlies tot exact hetzelfde bedrag mee. U zie de sommetjes op blz. 10 van de schriftelijke toelichting die mr IJzerman namens de staatssecretaris voorrekent. In de natuurkunde zou men wellicht van een constante spreken.

7.9. Er klopt iets niet aan deze theorie. Het lijkt in de eerste plaats weinig redelijk en billijk dat de fiscus een (preferente) vordering verkrijgt die als grondslag heeft dat bepaalde derden niet krijgen waarop zij recht hebben en die tegelijkertijd als resultaat heeft dat de rechten van die derden nog verder verkort worden. Men zou gemeenrechtelijk haast gaan denken aan ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212, lid 1, BW). De fiscus moet dan hopen dat art. 7 Wet IB 1964 voldoende rechtvaardiging is voor de verrijking die de Staat deelachtig wordt als de aanslag kleeft, want de enkele omstandigheid dat de verrijking toegebracht wordt door de wet, sluit een actie ex art. 6:212 BW nog niet uit als die wet de verrijking niet rechtvaardigt.27

7.10. Een in het oog lopend bezwaar tegen de theorie is dat - uitgaande van deze theorie - op het moment van intreden van insolventie een fiscale eindafrekening moet plaatsvinden, hoewel de belastingplichtige nog (lang) niet aan haar einde gekomen is en volgens art. 2, lid 1, onderdeel a, juncto lid 5, Wet Vpb 1969 nog steeds een onderneming drijft. De fiscus beroept zich dus, zo te zien, ten onrechte op goed koopmansgebruik, want eindafrekening is een totale-winstkwestie. Die consequentie trekt de fiscus niettemin: hij betoogt dat belanghebbendes belastingplicht materieel eindigt op het moment van intreden van de staat van insolventie omdat er na dat moment - kort gezegd - fiscaal niets relevants meer gebeurt. De consequentie van dit betoog lijkt mij dat volgens de fiscus belanghebbendes onderneming per 5 maart 1998 (datum verificatievergadering) gestaakt is, althans niet meer voor rekening en risico van de belanghebbende (maar - kennelijk - voor rekening en risico van haar crediteuren) wordt gedreven (althans voor hun rekening geliquideerd wordt). De belanghebbende is vanaf 5 maart 1998 geen ondernemer meer. Dat standpunt is in zoverre juist dat het inderdaad niet zozeer de belanghebbende, als wel haar crediteuren deert als de aanslag kleeft.

7.11. Ik denk dat hier twee dingen door elkaar gehaald worden. Zelfs als men meegaat met de gedachte dat het intreden van de staat van insolventie de staking van de materiële onderneming van de rechtspersoon inhoudt, leidt dat, anders dan bij een natuurlijke persoon, nog niet tot een eindafrekening en overgang naar privé (hoe dat laatste bij een BV moet, maakt de fiscus ook niet duidelijk). De BV is belastingplichtig op grond van haar rechtsvorm en wordt geacht, zolang zij belastingplichtig is (dus zolang de rechtsvorm bestaat), een onderneming te blijven drijven. De theorie van de fiscus is dus in strijd met art. 2, lid 1, onderdeel a, en lid 5, Wet Vpb, en, via art. 8, lid 1, Wet Vpb, eveneens met art. 16 Wet IB. De fiscus kan niet op 5 maart 1998 (datum insolventie) domweg ophouden met winst berekenen ter zake van de belanghebbende. Als men al enig been in deze theorie ziet, zal men toch in casu moeten erkennen dat sprake is van een langlopende liquidatie, dus van voortgezette ondernemersstatus.

7.13. Dit is innerlijk tegenstrijdig. Als er bij intreden van de insolventie vrijvalwinst gerealiseerd wordt door het niet kunnen betalen van een bepaald bedrag aan schulden (het negatieve vermogen), dan moet die vrijvalwinst op hetzelfde moment stijgen als gevolg van het onbetaald blijven van nog meer schulden. Immers, alsdan is de belastingvordering ter zake van de vrijvalwinst geen postfaillissementsvordering, maar een preferente faillissementsvordering (in de beleving van de fiscus zelfs een boedelschuld), en daalt dus het voor de concurrenten beschikbare bedrag, waardoor de belastingschuld weer stijgt, en zo voort. Als men in de thans te berechten zaak ergens communicerende (of dialectische) vaten wil ontwaren, dan is het hier. De belastbare winst ligt dus niet vast op het bedrag van ƒ 400 mio, juist omdat de fiscus tussenkomt met een schuldvordering die zich niet op de fiscale winstbepalende balans van de belanghebbende vertoont (de vennootschapsbelasting is immers niet aftrekbaar), maar die wel uit de op die balans aanwezige activa betaald moet worden.

7.14. Nu zou men daarop kunnen zeggen dat dan weliswaar het bedrag mogelijk niet klopt, maar zulks de theorie nog niet aantast: dan ligt de belastbare winst weliswaar niet vast op ƒ 400 mio, maar op het gebruteerde bedrag van ƒ 538.461.538. Dat is echter niet wat de fiscus doet, en het is als resultaat ook inderdaad niet om over naar huis te schrijven.

7.15. Een derde hinderlijk bezwaar tegen de theorie is dat zij weinig zegt over jaarwinstbepaling. De balans waarvan de fiscus uitgaat (in mio’s) is de volgende (zie blz. 10 van de genoemde schriftelijke toelichting):

De compensabele verliezen belopen 1324. Het inzicht waartoe de theorie van de communicerende vaten ons moet brengen, is dat het saldo tussen negatief vermogen en compensabele verliezen en daarmee het belastbare bedrag constant blijft (400), wat er na insolventie verder ook gebeurt.

7.16. Dezelfde balans kan men ook als volgt opstellen:

7.17. Uit deze opstelling blijkt dat de theorie wezenlijk inhoudt dat het verschil tussen het totale verlies en de totale verliescompensatie constant is. Laten wij zeggen dat wij daar niet van ophoren. Dat zegt echter niets over concrete jaarwinst. Deze geopende deur biedt immers ook een vrij uitzicht op jaren vóór het intreden van de insolventie, zelfs op jaren vóór het faillissement, kortom op alle fiscale jaren. Voor zover het hier om een inzicht gaat, is het een totale-winstinzicht en juist geen jaarwinstinzicht.

7.18. In beginsel zou het verschil tussen het totale verliessaldo en het totaal aan verliescompensatierechten - bij temporeel onbeperkte verliescompensatie - overigens nihil moeten bedragen, maar in belanghebbendes zaak is toevallig ƒ 400 mio van haar verliescompensatierechten aan haar voormalige fiscale-eenheidsmoeder verbleven. De theorie van communicerende vaten blijkt dus eigenlijk een ingewikkelde manier te zijn om te zeggen dat de fiscus de ƒ 400 mio verliescompensatierechten die aan Aviation verbleven zijn, terug wil halen van de belanghebbende. Afziende van de vraag of daar politieke of andere gronden voor zijn (er zitten wel enige algemene middelen in voorheen Fokker en de concurrente vorderingen zijn mogelijk vooral in buitenlandse handen), meen ik dat daartoe in elk geval juridisch de verkeerde weg bewandeld wordt. Bovendien moet nog blijken of de aan Aviation verbleven verliezen daadwerkelijk afgezet zullen kunnen worden tegen in Nederland belastbare winst.

7.19. Ik concludeer dat de vrijval, als zij fiscaalrechtelijk relevant plaatsvindt (dus als men art. 7 Wet IB 1964 gepasseerd acht), opgeroepen wordt door de kracht van gewijsde van de slotuitdelingslijst en dat de fiscale vordering ter zake van die vrijval daarom een postfaillissementsvordering is. Er is op dat moment weliswaar nog wel een belastingplichtige, maar dier op dat moment nog niet geheel vereffende vermogen is - juist als gevolg van die kracht van gewijsde - onbereikbaar geworden voor deze fiscale vordering.

7.20. De conclusie dat het om een postfaillissementsschuld gaat, althans om een niet-verifieerbare schuld, volgt ook uit een civielrechtelijke analyse. Van Galen29 onderscheidt drie typen schulden bij faillissement: faillissementsschulden, boedelschulden en niet-verifieerbare schulden. Faillissementsschulden zijn de schulden wier niet-betaling tot het faillissement geleid heeft en die op de faillissementsdatum gefixeerd worden (en die dus vóór die datum al bestonden). Onder deze categorie schulden valt de vrijvalvordering van de fiscus in elk geval niet.

7.21. Boedelschulden ontstaan na het faillissement. Zij ontstaan door toedoen van de curator of volgen uit de wet. De Faillissementswet geeft geen criteria op grond waarvan vastgesteld kan worden of sprake is van een boedelschuld.30 Slechts een aantal atypische boedelschulden wordt genoemd.31 Tekstra32 meent dat onder "wet" niet slechts de Faillissementswet moet worden verstaan, maar dat ook uit andere wetten, bijvoorbeeld belastingwetten, boedelschulden kunnen voortvloeien.33 Oosthout daarentegen meent dat een belastingschuld geen boedelschuld uit de wet kan zijn.34 Een belastingschuld kan uiteraard wel door toedoen van de curator ontstaan en op die grond een boedelschuld vormen, bijvoorbeeld de belastingschulden, voortvloeiende uit tijdelijke voortzetting van de onderneming. Van een toedoen van de curator kan in de zaak van de belanghebbende echter niet gesproken worden. Volgt dan wellicht uit de wet dat het bij de vrijvalwinstbelastingvordering om een boedelschuld gaat? Ik zou niet weten uit welke wet dat zou moeten volgen. In elk geval niet uit de Faillissemenstwet. De enige reden waarom deze vordering van de fiscus een boedelschuld uit de wet zou moeten zijn, is de ongerijmde reden dat zij anders niet invorderbaar is. Maar dat is voor de beoordeling van het heffingsrecht geen geldige reden.

Een voorbeeld is een schuld van de failliet uit onrechtmatige daad.35 In casu lijkt mij de boedel niet gebaat bij de opgelegde voorlopige aanslag. Men kan niet zeggen dat de boedel wèl gebaat is doordat de schulden fiscaalrechtelijk vrijvallen, want door fiscaal-boekhoudkundologische vrijval wordt de boedel in de (civielrechtelijke) werkelijkheid op geen enkele wijze gebaat. Integendeel.

7.23. Aannemende dat er ingevolge art. 7 Wet IB 1964 van een belastingschuld ter zake van vrijval van schulden gesproken kan worden, belichaamt de te dier zake opgelegde aanslag mijns inziens geen faillissementsschuld en geen boedelschuld, maar een niet-verifieerbare postfaillissementsschuld.

8. Conclusie

8.2. Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep te verwerpen.

a-g