Parket bij de Hoge Raad, 03-01-2001, AA9242, 34781

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten en geschil

1.1. De belanghebbende drijft een growshop. Hij kweekt zaden en stekken van hennepplanten (Cannabis) voor de verkoop. Voorts verkoopt hij attributen voor de hennepteelt. Zijn stekken en zaden zijn bij uitstek geschikt voor de productie van (Neder)wiet (marihuana). Hij is ondernemer in de zin van art. 7 Wet OB 1968.

1.2. De belanghebbende leverde zijn stekken en zaden van hennepplanten tegen het verlaagde omzetbelastingtarief (6%). De Inspecteur corrigeerde naar het algemene tarief. Na bezwaar paste de Inspecteur op de levering van hennepzaden, alsnog het verlaagde tarief toe, op grond van Tabel I, onder a, post 41(1) (oliehoudende zaden). De levering van de stekken valt volgens de Inspecteur echter onder het normale tarief. De opgelegde naheffingsaanslag bleef op dit punt gehandhaafd, evenals op het punt van de boete.

1.3. Naar aanleiding van een onderzoek naar de naleving van de Opiumwet en de Zaaizaad- en Plantgoedwet (ZPW) is de belanghebbende strafrechtelijk vervolgd. Bij vonnis van 22 januari 1996 van de Politierechter te Amsterdam is hij veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet. Hij heeft geen hoger beroep ingesteld.

1.4. In geschil is of de levering van stekken van hennepplanten is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Niet in geschil is dat in Nederland de levering ervan verboden is op grond van de Opiumwet. Het Hof heeft de belanghebbende belast met het bewijs dat voor de door hem geleverde hennepstekken in de gehele EG een absoluut verhandelingsverbod geldt (r.o. 5.3.1 Hof) en heeft hem niet geslaagd geacht in de levering van dat bewijs (r.o. 5.6), waarna hij in het ongelijk is gesteld.

2 Het geding in cassatie

3 De rechtsvraag

3.2. Ik citeer ter illustratie uit de arresten Wolf en Mol. De zaak Wolf(6)(7) betrof douanerechten ter zake van Duitsland binnengesmokkelde en doorverkochte heroïne. Het HvJ EG overwoog:

In de zaak Happy Family(11), over verhandeling van in zekere mate gedoogde hennepproducten, overwoog het Hof:

"25 Al aanstonds zij opgemerkt, dat ook al worden hennepprodukten in bepaalde Lid-Staten als "soft drugs" beschouwd, zij blijkens het dossier onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in de Gemeenschap vallen. Daarenboven behoort volgens het Enkelvoudig Verdrag van 1961 (Recueil des Traités des Nations Unies, 520, n° 7515), waarbij thans alle Lid-Staten partij zijn, dit soort verdovende middelen tot de stoffen die enkel mogen worden ingevoerd en verhandeld ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden."

3.3. Uitgangspunt voor de BTW-heffing - die immers bedoeld is een algemene verbruiksbelasting te zijn - is niettemin strikte concurrentieneutraliteit, zodat de (il)legaliteit van de levering van een goed of dienst er in beginsel niet toe doet. Slechts in specifieke gevallen, indien van concurrentie met de legale economie geen sprake is vanwege de schadelijke aard van het verboden goed, valt een levering buiten de werkingssfeer van de Zesde BTW-Richtlijn(12). Ik citeer bij wijze van voorbeeld het reeds aangehaalde arrest Mol(13) van het HvJ EG (over verboden binnenlandse levering van amfetaminen):

"18 Bij de heffing van BTW verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich (...) tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties. De levering van produkten zoals verdovende middelen staat daar evenwel buiten: deze produkten vormen een bijzonder geval doordat zij wegens hun aard in alle Lid-Staten onder een volstrekt verhandelingsverbod vallen, met uitzondering van het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. In een dergelijke specifieke situatie, waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is, kan het niet verschuldigd zijn van BTW het beginsel van fiscale neutraliteit niet aantasten."

3.4. Het gaat dus niet slechts om een EG-wijd strafrechtelijk verbod op hennepstekkenhandel op zichzelf. De volledige vraag is of er voor hennepstekken (1) op grond van de (voor de openbare orde, veiligheid of gezondheid) schadelijke of gevaarlijke aard van hennepstekken (2) een EG-wijd volstrekt verhandelingsverbod bestaat en er (3) vanwege die bijzondere aard en dat volstrekte verbod geen sprake is van enige mededinging met enige legale sector. Onderdelen (1) en (2) van deze vraag zijn gemengde vragen. Zij betreffen zowel juridische als feitelijke vaststellingen in die zin dat zij niet vragen om toepassing van buitenlands recht (zodat art. 99 RO: schending van buitenlands recht is geen cassatiegrond; geen gezichtspunten biedt), maar vragen naar de inhoud van het buitenlandse strafrecht en naar de ratio voor de strafbaarstelling. Het gaat dus om rechtsvergelijking en rechtsgrondvergelijking. Onderdeel (3) is feitelijk.

4 Toepassing van 's Hofs jurisprudentie op de levering van hennepstekken

4.1. Op grond van de in 3 weergegeven criteria van het HvJ EG faalt het onder 2.d weergegeven onderdeel van het cassatiemiddel. Blijkens zijn considerans strekt Richtlijn 69/208/EEG(14) (over verhandeling van zaaizaad van oliehoudende planten en vezelgewassen) geenszins tot een absoluut verhandelingsverbod ter zake van hennepstekken op grond van dier schadelijke aard. Integendeel: die richtlijn strekt er juist toe de productiviteit van de teelt van oliehoudende planten en vezelgewassen (waaronder Cannabis sativa L.) op te voeren door toepassing van uniforme en zo streng mogelijke regels bij de keuze van de tot de handel toe te laten rassen. Het mechanisme daarvoor is keuring en het weren van de markt van niet-goedgekeurd zaad (art. 3), zij het met vele uitzonderingen (art. 4). Uit de considerans blijkt dat, voor zover de richtlijn tot verhandelingsverboden noopt, deze slechts gericht zijn op het weren van zaad van inferieure kwaliteit. Er blijkt voorts uit dat ook zaad dat niet aan de vereiste echtheids- en zuiverheidskenmerken voldoet, niettemin op de markt toegelaten moet worden voor zover er onvoldoende aanbod van de goede kwaliteit is om de behoeften van de Gemeenschap te dekken, alsmede dat de kwaliteitseisen in het geheel niet van toepassing zijn als het gaat om zaad dat naar derde landen uitgevoerd wordt. Voor Nederland is bovendien een ontheffingsbeschikking genomen die mede Cannabis sativa L. betreft(15). Voor zover de genoemde richtlijn tot verhandelingsverboden noopt, zijn die verboden dus in de eerste plaats verre van absoluut te noemen en hebben zij in de tweede plaats niet te maken met de voor de volksgezondheid schadelijke aard van het verhandelde, maar met overwegingen van zaadkwaliteitsbevordering. Uit Bijlage II (Voorwaarden waaraan het zaad moet voldoen) bij de Richtlijn blijkt ook niet dat het THC-potentieel van het zaaizaad van Cannabis sativa L. of, meer algemeen, de (on)geschiktheid van een bepaald hennepras voor de productie van wiet relevant is voor de handelsregulering. Het bestaan van deze richtlijn werpt dus geen interpretatief licht op de reikwijdte van de Zesde BTW-richtlijn bij handel in hennepstekken die voor wietproductie bestemd zijn. Daarom faalt het middelonderdeel.

4.4. Deze gedachtegang is echter niet bestand tegen rationele analyse:

4.4.3. De drugsjurisprudentie leidt tot onwenselijke resultaten: criminele ondernemers die ernstige strafbare feiten begaan, worden beloond met belastingvrijdom, terwijl ondernemers die zich aan de wet houden en wetsovertreders die minder ernstige feiten plegen, wel belast worden. De ernstige wetsovertreders worden voorts fiscaal aangemoedigd zichzelf strafrechtelijk te beschuldigen. Ik acht het potsierlijk dat een ondernemer zoals de belanghebbende afhankelijk van de soort rechter die hij voor zich vindt, zich genoopt ziet te betogen dat hij niet strafbaar is (bij de strafrechter), dan wel juist dat hij zwaar strafbaar is (bij de belastingrechter).

4.4.4. De drugsjurisprudentie is innerlijk tegenstrijdig. Het Hof gaat uit van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat in de weg staat aan een onderscheid tussen legaal en illegaal. Daarmee is logisch onverenigbaar dat de aan- of afwezigheid van concurrentie met de legale sector als criterium voor belastbaarheid gebruikt wordt. Het gaat bij fiscale neutraliteit immers niet om de vraag of er concurrentie is met de legale sector, maar om de vraag of er concurrentie is met de belaste sector, legaal of niet.

4.4.5. De jurisprudentie is wankel voor wat betreft haar communautaire rechtsbasis. 's Hofs redenering lijkt immers tot zijn eigen onbevoegdheid te leiden. Zijn drugsjurisprudentie lijkt, gezien zijn verwijzingen naar primair EG-recht en naar de doelstellingen van de Gemeenschap, gebaseerd op het primaire EG-recht, met name op de door hem genoemde artt. 2, 3, 26, 27, 93 en 94 van het EG-Verdrag (nieuwe nummering). Op basis daarvan concludeert hij dat importen en leveringen van absoluut verboden goederen "geheel vreemd" zijn aan de uit die bepalingen blijkende doelstellingen van de Gemeenschap(26). Maar als de kwestie aan de gemeenschapsdoelstellingen "geheel vreemd" is, heeft de EG ter zake ook geen bevoegdheid. Het Gemeenschapsrechtstelsel is luidens art. 5 EG-Verdrag immers een stelsel van attributie ("De Gemeenschap handelt binnen de grenzen van de haar door dit Verdrag verleende bevoegdheden en toegewezen doelstellingen") en van subsidiariteit ("Het optreden van de Gemeenschap gaat niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van dit Verdrag te verwezenlijken"), terwijl 's Hofs taak zich voorts beperkt tot de verzekering van de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van het EG-Verdrag (art. 220 EG-Verdrag). Indien leveringen van absoluut verboden goederen "volledig buiten" die doelstellingen van de EG vallen, lijkt de conclusie onontkoombaar dat de EG en dus ook het HvJ EG niet bevoegd zijn, zodat de Lidstaten ter zake bevoegd gebleven zijn hun eigen beleid te voeren. Overweging 12 in het arrest Mol (zie 3.2) is onverenigbaar met de overwegingen 16 en 19 in datzelfde arrest. Een kwestie kan niet tegelijkertijd zowel binnen als buiten een EG-doelstelling vallen. Voorts valt niet in te zien dat de eerbiediging van het recht bij de toepassing van het EG-Verdrag vergt dat juist de ernstigste en financieel meest succesvolle (drugs)criminelen vrijgesteld zijn van de verplichting bij te dragen aan de algemene middelen.

4.4.6. Deze jurisprudentie leidt ten slotte tot uitvoerbaarheidsproblemen. De thans te berechten zaak is daarvan een voorbeeld. De douane-autoriteiten, de belastingdienst, de belanghebbenden, hun adviseurs en de belastingrechters van alle EG-Lidstaten moeten zich als gevolg van deze jurisprudentie verdiepen in de vragen of bepaalde goederen en diensten in de gehele EG (dus in veertien buitenlandse rechtsstelsels) onder een volstrekt aanbiedingsverbod vallen, of dat verbod in al die landen berust op de gemeen-gevaarlijke of gemeen-schadelijke aard van het betrokken goed, en of in al die landen sprake is van concurrentie met enige legale sector. Dit probleem heeft het Hof verminderd in zijn Happy-Familyarrest, waaruit volgt dat er kennelijk niet naar de werkelijke concurrentie gekeken hoeft te worden, maar naar de concurrentie die er (niet) zou behoren te zijn, alsmede dat ook een feitelijk gerelativeerd verbod geacht moet worden een absoluut verbod te zijn. Maar dat levert weer een tegenspraak op met 's Hofs eigen concurrentiecriterium: het Hof benadrukt steeds dat zijn drugs- en vals-geldjurisprudentie slechts geldt voor bijzondere situaties, nl. die waarin een "absoluut" verbod tot gevolg heeft dat "elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is" (zie het geciteerde arrest Mol; curs. PJW). Hoe dan ook, van vele goederen en diensten is verre van duidelijk of zij op grond van deze jurisprudentie delen in de belastingvrijdom. Men denke aan porno, kinderporno, onvrijwillige prostitutie, illegale dumping - tegen betaling - van XTC-fabricage-afval of ander illegaal milieugevaarlijk afval, medeplichtigheid aan amfetaminefabricage of -handel (vergelijkbaar met tafelverhuur aan een huisdealer?), (medeplichtigheid aan) plutoniumhandel, (medeplichtigheid aan) handel in (toebereidselen voor) strijdgassen of bacteriologische wapens, handel in bewerkte of onbewerkte paddo's (zie daarover mijn in de zaak met rolnr 35 609 nog te nemen conclusie), in paddosporen, in bedreigde uitheemse diersoorten of hun pelzen of tanden, in beschermd nationaal cultureel erfgoed, in valse effecten, valse postzegels, valse paspoorten, valse rijbewijzen, valse cheques, of in onderdelen van hennepplanten.

4.5. Ik zou er dus voor voelen om het HvJ EG in de gelegenheid te stellen te verduidelijken op welke EG-rechtsbasis zijn competentie en zijn jurisprudentie in dezen berusten (waardoor voor de communautaire wetgever ook duidelijk zou worden of hij drugs en vals geld alsnog onder de BTW-heffing kan brengen door de Zesde Richtlijn te wijzigen, of dat daarvoor een intergouvernementele conferentie tot wijziging van het EG-Verdrag vereist is(27)), om eventueel zijn drugsjurisprudentie zelfs te verlaten, althans om haar toepassingsbereik in het voetspoor van zijn recente Coffeeshop Siberië arrest(28) (verder) te beperken, althans om hem de vraag voor te leggen of de litigieuze hennepstekken door zijn drugsjurisprudentie bestreken worden. Het Hof is immers kennelijk beter in staat dan de nationale rechter, zo blijkt uit Siberië en uit zijn eerdere rechtspraak, om vast te stellen of bepaalde, gedetailleerd omschreven strafbare leveringen in alle EG-Lidstaten onder een absoluut verbod vallen op grond van de aard van de geleverde goederen en of er sprake is van concurrentie met de legale (bedoeld zal zijn: de belaste) sector. Maar ik kan mij voorstellen dat u niet warm loopt voor een prejudiciële verwijzing. Ik ga proberen de zaak daarzonder tot een oplossing te brengen.

4.6. In de thans te beoordelen zaak wordt u met name geconfronteerd met het laatste (4.4.6) genoemde bezwaar (uitvoerbaarheid). Het is onduidelijk of de levering van hennepstekken in alle Lidstaten volstrekt verboden is, en zo ja, of dat verbod berust op de gevaren voor de volksgezondheid of de openbare orde, alsmede of er niettemin concurrentie met een legale sector bestaat. Het EG-recht biedt voorts geen uitsluitsel hoe en vooral door wie vastgesteld moet worden of aan de criteria, met name aan het criterium van het in alle Lidstaten geldende absolute verbod, voldaan wordt. Het Hof Amsterdam heeft de bewijslast ter zake van het bestaan van een absoluut verhandelingsverbod op de belanghebbende gelegd. Ik vrees dat dat niet kan. Ius curia novit. De inhoud van het strafrecht van de andere Lidstaten van de EG is niet slechts een feitelijke grond, maar minstens mede een rechtsgrond, en leent zich dus in beginsel niet voor bewijslastverdeling (wèl voor deskundigenbericht(29) of voorlichting door de partijen). De term "recht" in art. 48 Rv. en in art. 8:69 Awb omvat ook buitenlands recht, al omvat dezelfde term in art. 99 RO geen buitenlands recht. Mijns inziens heeft een belastingplichtige op dit punt in beginsel niet meer dan een stelplicht. Ook A.J. van Soest (noot in BNB 1959/154), J. van Soest (noot in BNB 1973/121) en de A.-G. Mok (conclusie voor NJ 1991, 1) menen dat vreemd recht geen feit is, maar recht, dat zonodig van ambtswege op inhoud en consequenties onderzocht moet worden door de rechter. Weliswaar blijkt uit HR 15 oktober 1986, BNB 1987/72, met conclusie Van Soest en noot Van Brunschot, dat onderworpenheid aan een buitenlandse belasting gesteld moet worden, maar niet dat de belanghebbende de inhoud en consequenties van buitenlands recht zou moeten bewijzen. Aan zijn stelplicht heeft de belanghebbende bepaald voldaan. Geheel onaannemelijk is zijn stellingname voorts niet. Ik acht het onder 2.a hierboven weergegeven onderdeel van het middel daarom gegrond.

4.7. De zogenoemde Rewe-rechtspraak van het HvJ EG houdt in dat een belanghebbende zijn aanspraken op grond van het Gemeenschapsrecht in beginsel - bij gebreke van harmonisatie van procesrecht - moet halen volgens de regelen van het nationale procesrecht, maar dat dit nationale procesrecht ter zake van die aanspraken niet ongunstiger mag zijn dan ter zake van vergelijkbare puur internrechtelijke aanspraken (non-discriminatie), alsmede dat het nationale procesrecht - ook indien het niet onderscheidt tussen interne en communautaire aanspraken - niet tot gevolg mag hebben dat het voor de belanghebbende onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is om zijn communautaire recht te halen.(30) Indien wij deze procedurele rechtspraak combineren met 's Hofs materiële drugsrechtspraak en met de nationale procesrechtelijke regel ius curia novit (art. 48 Rv., art. 8:69 Awb), is het resultaat dat de Nederlandse belastingrechter in casu het strafrechtelijke regime voor handel in hennepstekken in alle EG-Lidstaten moet onderzoeken. Dat is erg veel gevraagd en dat heeft het Hof Amsterdam dan ook niet gedaan. Het heeft zich beperkt tot een onderzoek naar de gelding resp. de inhoud van het hierna nog ter sprake komende Psychotrope stoffenverdrag van de VN van 1988(31) en het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen(32) en geconstateerd dat het eerste verdrag in het naheffingstijdvak voor Nederland niet in werking was en het tweede geen (absolute) verplichting tot een absoluut verhandelingsverbod voor hennepstekken meebrengt. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat er geen EG-wijd absoluut verhandelingsverbod bestaat voor hennepstekken, behoudens tegenbericht van de belanghebbende. De vraag is of daarmee volstaan kan worden.

4.8. De gevallen waarin buitenlands recht van belang is voor de beslissing van de rechtsstrijd en waarin - bij voldoende stellingname van de partijen - de feitenrechter op zoek moet, betreffen meestal IPR-kwesties(33) (met name internationale echtscheidingen) en gevallen waarin de onderworpenheid aan een buitenlandse belasting beoordeeld moet worden.(34) In dergelijke gevallen hoeft de rechter zich slechts in één buitenlands rechtsstelsel te verdiepen. Indien hij de boven (3) genoemde, door het HvJ EG gestelde criteria moet toepassen in de thans te berechten zaak, moet hij echter 14 buitenlandse rechtsstelsels onderzoeken. Het HvJ EG komt in zijn drugsjurisprudentie immers tot de constatering van een EG-wijd verbod op basis van een optelsom van nationale strafwetten en gebruikt internationale verdragen waarbij alle Lidstaten partij zijn (in drugszaken: het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen(35)) als steun voor zijn op nationaal strafrecht gebaseerde bevindingen ("... deze rechtstoestand is in overeenstemming met...")(36). Hoe het Hof aan zijn kennis van die nationale stelsels komt, blijft wat vaag. Hij ontleent die aan het dossier ("... blijkens het dossier ...")(37) of aan onderzoek door de Commissie. Het Hof Amsterdam beschikt echter niet over zo'n dossier of zo'n Commissie-onderzoek. De Hoge Raad trouwens ook niet.

4.9. In deze situatie kan mijns inziens te hulp geroepen worden hetgeen ik de procedurele rule of reason heb genoemd(38). Deze regel heeft het Hof ontwikkeld in zijn Van Schijndel-rechtspraak(39) en houdt in dat bij de beoordeling van de vraag of een nationale regel van procesrecht het uiterst bezwaarlijk maakt om het gemeenschapsrecht toe te passen, een onderzoek moet plaatsvinden waarbij rekening wordt gehouden met factoren als de plaats van de nationale regel in de gehele procedure, het verloop en de bijzondere kenmerken van de procedure en met beginselen van procesrecht zoals het verdedigingsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure. De effectiviteitsregel uit de Rewe-rechtspraak sluit dus niet uit dat er een belangenafweging gemaakt wordt tussen de realisatie van het materiële EG-recht en het belang van een goede, uitvoerbare en vlotte nationale rechtsgang. In casu wordt het probleem echter niet opgeroepen door het nationale procesrecht, maar door de onuitvoerbare criteria die het HvJ EG stelt. Mijn fantasie schiet tekort om een vergelijkbaar intern (niet met EG-recht verweven) geval te bedenken waarin de uitkomst van de procedure afhankelijk is van de inhoud van het recht van 14 andere Mogendheden. De nondiscriminatieregel van de Rewedoctrine biedt dus geen gezichtspunten (er bestaat domweg geen vergelijkbare interne aanspraak die afhangt van het recht van 14 andere Staten), zodat alleen de effectiviteitsregel overblijft. De vraag is nu of die regel, gezien de nuancerende en relativerende Van Schijndel-rechtspraak, eraan in de weg staat aan een belanghebbende zoals onze hennepteler een plicht tot voorlichting van de rechter op te leggen die inhoudt dat hij minimaal de teksten van de 14 nationale wetsbepalingen overlegt waarop hij zich beroept. Dat hoeft niet in vertaling; daarvoor kan de nationale rechter zelf zorgen. In een vergelijkbare interne situatie zou zich dit wellicht niet voordoen, maar, zoals gezegd, een vergelijkbare interne situatie bestaat niet, nu de situatie uitsluitend opgeroepen wordt door de Europese drugsjurisprudentie.

4.10. Ik acht het weliswaar bezwaarlijk voor de belanghebbende om hem een uitgebreide stelplicht met betrekking tot de inhoud van het recht van 14 andere Staten op te leggen, maar niet uiterst bezwaarlijk. Evenmin wordt het daardoor voor hem nagenoeg onmogelijk om zijn EG-recht te halen. Ik acht het voorts bezwaarlijker om de stelplicht op de Inspecteur te leggen, nu het de belanghebbende is die zich op een zeer restrictief toe te passen, hoogst bijzondere belastingvrijstelling beroept die afhangt van het recht elders. De belanghebbende stelt wel dat de Inspecteur het op dit punt makkelijker zou hebben omdat hij slechts één tegenvoorbeeld zou hoeven te noemen, maar deze stelling ziet er aan voorbij dat het juist moeilijker is om iets dat niet is na te gaan, dan het is om iets dat wel is na te gaan. De belanghebbende kan volstaan met overlegging van kopieën van de teksten van 14 nationale strafbepalingen. In de wetten van de Lidstaten staat echter niet wat aldaar niet verboden is. Wat hier van zij, van een procesrechtelijke acte clair kan mijns inziens niet gesproken worden, zodat u, als u niet van plan bent om zelf een onderzoek naar het strafrecht met betrekking tot hennepstekken in de 14 Lidstaten in te stellen, eigenlijk een prejudiciële vraag aan het HvJ EG zou moeten stellen over de toepassing van de Rewe-effectiviteitsregel in een geval als het onderhavige. Kan van de nationale rechter gevergd worden dat hij 14 andere rechtsstelsels gaat onderzoeken of mag de door 's Hofs drugsjurisprudentie ontstane rechtskennisnood - mogelijk in strijd met zijn Rewe-jurisprudentie, maar mogelijk gerechtvaardigd door de Van Schijndel-rechtspraak - aan (een van) de partijen toebedeeld worden? Maar als u het Hof toch een vraag stelt, kunt u wellicht efficiënter het probleem terugspelen en direct het Hof de vraag stellen of hennepstekken onder 's Hofs drugsjurisprudentie vallen. Dan moet het Hof zelf die 14 andere stelsels onderzoeken, of duidelijk uitspreken dat volstaan kan worden met een onderzoek naar het bestaan van een internationaal verdrag dat tot een absoluut verbod noopt en dat door alle EG-Lidstaten geratificeerd is. Het komt er dus op neer dat in deze benadering verwezen moet worden ofwel naar het T.M.C. Asser Instituut (als u de nationale procesregel ius curia novit in deze extreme situatie onverkort wilt toepassen) ofwel naar het HvJ EG (als u dat niet wilt). Ik merk daarbij op dat u in het eerste geval moet vernietigen en verwijzen omdat het Hof alsdan de nationale procesregel ius curia novit geschonden heeft.

4.11. Dit kan echter vermeden worden. De zaak kan op twee casuïstische manieren afgedaan worden, zonder verwijzingen. De eerste is concentratie op de vraag naar de aard van het geleverde goed; de tweede is concentratie op de vraag naar de absoluutheid van het hennepstekkenhandelverbod.

4.12. Zelfs indien het zo zou zijn dat handel in hennepstekken (al dan niet met een hoog THC-potentieel) overal in de EG verboden is, dus zelfs indien de belanghebbende aan zijn door mij gepropageerde voorlichtingsplicht zou voldoen, is nog geen sprake van een "specifieke situatie" zoals het HvJ EG die op het oog heeft. Uit 's Hofs benadrukking van het "bijzondere" van de rechtstoestand van absoluut verboden "slechte" goederen (als reactie op de zorgen van interveniërende Lidstaten over de toepasbaarheid van 's Hofs jurisprudentie) blijkt mijns inziens dat bij de minste twijfel over de "slechtheid" van het goed de belastingheffing doorgang moet vinden. 's Hofs drugs- en vals-geldjurisprudentie geldt slechts voor goederen waarvan duidelijk is dat zij nergens in de handel mogen zijn vanwege hun intrinsiek schadelijke karakter. Dat is bij hennepstekken, of zij nu meer of minder dan 5% THC-gehalte vertonen, niet het geval. De "slechte" goederen waarvan het evident is dat zij niet in de handel mogen zijn, ontstaan in casu pas nadat de juiste hennephars zodanig gemanipuleerd is dat het voor menselijke consumptie geschikte verdovende middel, de Nederwiet, ontstaat. Dat verdovende middel is het "slechte" goed. Een hennepstek daarentegen is geen verdovend middel, of de handel erin nu EG-wijd verboden is of niet en of dat verbod in een internationaal verdrag terug te vinden is of niet. Een hennepstek kan men niet oproken, althans niet met bevredigend resultaat. Kortom: aan het tweede boven (3.1) genoemde criterium van het HvJ EG is niet voldaan. Mijns inziens is dit ook de benadering die het HvJ EG zelf heeft gekozen in de zaak Siberië (reeds aangehaald): hetgeen de coffeeshophouder in die zaak leverde, was een dienst (verhuur van tafels voor absoluut verboden doeleinden), niet een verdovend middel. Daarom bleef hij onderworpen aan de BTW-regelgeving, ook al is medeplichtigheid aan of voordeeltrekking uit andermans absoluut verboden drugshandel vermoedelijk overal in de EG absoluut verboden. Erg gelukkig met deze oplossing ben ik zelf overigens niet: het ontgaat mij waarom de daadwerkelijke drugleveranciers fiscaal anders behandeld zouden moeten worden dan de telers en de tafelverhuurders. Te meer reden dus om 's Hofs drugsjurisprudentie onbevredigend te achten.

4.13. De tweede casuïstische wijze van afdoen van de zaak is onderzoek naar de absoluutheid van het verbod. Zoals de belanghebbende treffend stelde: één tegenvoorbeeld is genoeg.

4.16. Art. 33 Verdrag bepaalt dat partijen het bezit van verdovende middelen niet toelaten zonder wettige toestemming. Art. 36 ziet op de nationale strafbaarstellingen:

"1. Met inachtneming van de beperkingen door haar grondwet opgelegd neemt elke Partij maatregelen teneinde er voor te zorgen, dat de verbouw, produktie, vervaardiging, extractie, bereiding, het bezit, aanbod, aanbod ten verkoop, de distributie, aankoop, verkoop, levering op welke voorwaarde ook, makelaardij, verzending, verzending in doorvoer, het vervoer en de in- en uitvoer van verdovende middelen in strijd met de bepalingen van dit Verdrag, alsmede elke andere handeling die naar de mening van die Partij in strijd is met de bepalingen van dit Verdrag, als strafbare feiten worden beschouwd indien zij opzettelijk worden begaan en dat het begaan van ernstige strafbare feiten op passende wijze wordt gestraft, in het bijzonder door gevangenisstraf of andere vrijheidsstraffen."

Uit deze bepaling blijkt mijns inziens discretionaire bevoegdheid van de toetredende Staat met betrekking tot hennepstekken ("... naar de mening van die Partij ..."), nu hennepstekken mijns inziens niet onder het eerste zinsdeel ("verdovende middelen"), maar onder het tweede zinsdeel (vanaf "alsmede") vallen. Van een absoluut verbod kan dus op basis van het Verdrag niet gesproken worden.

4.17. In de Opiumwet(42) is onder meer verboden het bereiden, be- of verwerken, verkopen, afleveren en verstrekken van middelen, vermeld op de bij die wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens algemene maatregel van bestuur (art. 2 Opiumwet). Tevens is het verboden bedoelde middelen aanwezig te hebben of te vervaardigen. In lijst I staat genoemd onder A, "Substanties, voorkomende op de Lijst I bedoeld in art. 2, lid 1 Enkelvoudig Verdrag": "Elk preparaat, dat hennephars bevat, met uitzondering van vaste mengsels omschreven op lijst II, onderdeel B". In lijst I onder C staan substanties, voorkomende op de Lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag. Hier staat onder meer genoemd THC, nl. "Tetrahydrocannabinol(43) (met inbegrip van de (stereo)-isomeren)" en "Preparaten die één of meer van vorengenoemde substanties bevatten".

4.18. Ingevolge de Opiumwet (art. 3 Opiumwet jo. lijst II) is het onder meer verboden om hennep aanwezig te hebben, te telen of te verkopen. Het verhandelen van hennepstekken is verboden op grond van art. 3 Opiumwet jo. de bij die wet behorende lijst II, waar (voorzover van belang) een omschrijving van het begrip "hennep" is gegeven:

"Hennep, waaronder wordt begrepen elk deel van de plant van het geslacht Cannabis, waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden."

4.19. Naar mag worden aangenomen vallen hennepstekken binnen deze omschrijving. Het begrip hennep heeft immers betrekking op de gehele hennepplant, ongeacht of de plant werkzame bestanddelen bevat, aldus uw strafkamer:(44)

"Gelijk volgt uit de wetsgeschiedenis, welke ten grondslag ligt aan de Opiumwet zoals deze is gewijzigd bij Wet van 23 juni 1976, met de daarbij behorende Lijst II, (Stb. 1976,424) heeft de wetgever het aanwezig hebben, dus ook het verbouwen van hennepplanten verboden, tenzij (...) het hennep betreft welke kennelijk bestemd is voor de winning van zaad of vezel of uitsluitend als windkering in de land- en tuinbouw wordt gebruikt. Dat de wetgever de gehele hennepplant onder het verbod heeft gebracht, ongeacht de vraag of de plant werkzame bestanddelen bevat, volgt met name ook uit MvT, Kamerstukken II 1974-1975, 13 407, nr. 3, blz. 17 (...)."

4.21. Zodra er ook buiten de medische en wetenschappelijke sfeer ruimte is, hoe klein ook, voor legale handel in het betrokken goed, is van een absoluut verhandelingsverbod in de zin van 's Hofs drugsjurisprudentie geen sprake. In casu is die ruimte er. Anders dan de belanghebbende wil, is er geen grond voor relevante-marktafbakening naar gelang het THC-potentieel of, meer algemeen, naar gelang de geschiktheid voor verdere illegale doelen van de verhandelde henneponderdelen. Ik concludeer dat het Hof Amsterdam terecht geen absoluut verbod aanwezig heeft geacht. Daarmee is (ook) aan het eerste boven (3.1) genoemde criterium van het HvJ EG niet voldaan.

4.22. Het hierboven onder 2.c. weergegeven onderdeel van het middel verwijt het Hof Amsterdam dat het ten onrechte een internationaal Verdrag of een communautair rechtsinstrument eist waaruit een EG-wijd absoluut verhandelingsverbod volgt, terwijl ook een optelsom van nationale verboden volstaat voor de aanname van een EG-wijd verbod. Dit middel lijkt mij in uitgangspunt gegrond. Het is immers eerder andersom: het HvJ EG komt in zijn drugsjurisprudentie juist tot de constatering van een EG-wijd verbod op basis van een optelsom van nationale strafwetten, de kennis waarvan het Hof overigens, zoals gezegd, ontleent aan "het dossier" of aan onderzoek door de Commissie, en gebruikt internationale verdragen waarbij alle Lidstaten partij zijn als steun voor die bevinding ("... deze rechtstoestand is in overeenstemming met...")(45). Dit leidt mijns inziens echter niet tot cassatie, nu naar mijn mening immers al op andere gronden geconcludeerd moet worden dat hennepstekkenhandel niet onder 's Hofs drugsjurisprudentie valt.

4.24. De EG keurde het Verdrag goed "wat haar bevoegdheden betreft", dus voor wat betreft de aan haar door de Lidstaten overgedragen bevoegdheden op het gebied van de sluikhandel in psychotrope stoffen. Tot die bevoegdheden behoort niet de bevoegdheid te bepalen dat een Lidstaat gebonden is aan een VN-Verdrag, laat staan vanaf een bepaalde datum. Het gaat in dit verband slechts om de relatie van het VN-Verdrag met EG-maatregelen op het gebied van illegale drugshandel, zoals in het kader van "Schengen" (er zijn verschillende EG-regelingen op het gebied van het voorkomen van het gebruik van bepaalde stoffen voor het vervaardigen van drugs). De hier bedoelde goedkeuring door de EG heeft geen invloed op de volgens nationaal constitutioneel recht voor volkenrechtelijke binding van de individuele lidstaat vereiste goedkeuringsprocedure. Ik concludeer daarom dat het Hof met juistheid heeft overwogen dat het Psychotrope stoffenverdrag van 1988 in het naheffingstijdvak niet van kracht was voor Nederland, ook niet via het genoemde Besluit, nu Nederland eerst in 1993 is toegetreden.

4.25. Ik merk op dat het VN Verdrag inzake Psychotrope stoffen (Wenen, 21 februari 1971, Trb. 1989, 129) door Nederland eveneens pas bij Rijkswet van 2 juli 1993 is goedgekeurd (Stb. 1993, 448).(48) Ook dit verdrag heeft voor de onderhavige zaak dus nog geen betekenis.(49), (50)

5 De Boete

Ik geef u in overweging de boete te verminderen naar nihil wegens pleitbaarheid van belanghebbendes standpunt, dus wegens afwezigheid van opzet op of grove schuld aan te lage belastingheffing, dan wel deze te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in art. 6 EVRM.

6 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie te verwerpen, doch ambtshalve de in de naheffingsaanslag begrepen boete te verminderen tot nihil.

a-g