Parket bij de Hoge Raad, 28-02-2001, AB0286, 35151

Edelhoogachtbaar College,

1. De feiten

1.1. De belanghebbende, X, woonde in 1995 in Nederland. Hij was in dienstbetrekking bij een in Nederland gevestigde BV, maar werkte het gehele jaar in het Verenigd Koninkrijk. Zijn Nederlandse werkgever heeft Nederlandse premies volksverzekeringen ingehouden en afgedragen. Op grond van twee verklaringen van 3 januari 1995 (detacheringsverklaring) respectievelijk 6 februari 1996 (verlenging), afgegeven op grond van respectievelijk art. 14, eerste lid, sub a, en art. 17 van de Verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1971, nr. 1408/71 (hierna: Vo. 1408/71) bleef op de belanghebbende gedurende 1995 de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing.

1.2. Op 31 januari 1997 werd belanghebbendes aanslag inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen 1995 vastgesteld. De premies volksverzekeringen bedroegen het maximum; voor 1995 was dat f 13.969. Tegen deze aanslag is de belanghebbende tijdig (11 februari 1997) in bezwaar gekomen. Zijn bezwaar betrof niet de premieheffing. Na kennisneming van uw hieronder (1.3) te citeren arrest HR 8 juli 1997, BNB 1997/310, heeft de belanghebbende zijn bezwaar bij brief van 24 juli 1997 aangevuld met een beroep op dat arrest, strekkende tot teruggave van de in 1995 van hem ingehouden premies volksverzekeringen. Bij uitspraak van 15 augustus 1997 is dat bezwaar afgewezen. Volgens de inspecteur volgde belanghebbendes premieplicht rechtstreeks uit de genoemde Vo. 1408/71, dus ook bij ontbreken van een internrechtelijke heffingsbasis ("sterke werking"). Deze uitspraak is in strijd met BNB 1997/310.

1.3. Op 8 juli 1997 was door u arrest gewezen (BNB 1997/310, met conclusie Van Soest en noot Kavelaars), inhoudende:

"Het onderdeel (van belanghebbendes cassatiemiddel; PJW) strekt ten betoge dat, naar redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld, de in Titel II van de Verordening opgenomen toewijzingsregels slechts tot premieplichtigheid leiden, indien de bevoegdheid tot premieheffing haar grondslag vindt in de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staat waarvan de wetgeving ingevolge de toewijzingsregels van toepassing is verklaard. Dit betoog is juist. Daaraan doet niet af dat, zoals het Hof heeft overwogen, deze opvatting op gespannen voet zou staan met de gebruikelijke situatie in de Lid-Staten, waar sociale verzekeringen in de regel gefinancierd worden door het heffen van premies van de verzekerden, en tot gevolg zou kunnen hebben dat een onevenwichtige en ongerechtvaardigde verdeling van de financieringslasten voor die verzekeringen optreedt. Immers, gelijk het Hof van Justitie in eerdervermeld arrest (C-2/89, Kits van Heijningen; PJW) heeft overwogen, staat het aan de wettelijke regelingen van elke Lid-Staat vast te stellen onder welke voorwaarden het recht op of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid ontstaat."

1.4. De belanghebbende heeft op 25 september 1997 tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar (pro forma) beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. De aanvulling van de gronden is bij het Hof ingekomen op 5 december 1997.

1.5. De Staatscourant van 1 december 1997 vermeldde dat de ministerraad op 28 november 1997 had ingestemd met indiening van een wetsvoorstel tot verduidelijking van de sociale verzekerings- en premieplicht. Het voorstel is op 10 december 1997 voor advies aan de Raad van State gezonden. Dit advies is gereedgekomen op 24 december 1997. Het nader rapport is gedateerd op 30 januari 1998. Het wetsvoorstel is op 4 februari 1998 aan de Tweede Kamer aangeboden, die het op 9 april 1998 zonder beraadslaging en zonder stemming aanvaarde. Op 28 april 1998 heeft ook de Eerste Kamer het voorstel zonder beraadslaging en zonder stemming aanvaard.

1.6. De Wet van 29 april 1998 tot wijziging van een aantal sociale verzekeringswetten strekkend tot verduidelijking van het in die wetten opgenomen begrip verzekerde en de met het verzekerd zijn onlosmakelijk verbonden premieplicht (Wet verduidelijking verzekerings- en premieplicht) (hierna: de Verduidelijkingswet) is geplaatst in het Staatsblad 1998 nr 267 van 14 mei 1998 en is in werking getreden de dag erna, op 15 mei 1998. De wet heeft op het punt dat thans in geschil is (de premieheffing voor de financiering van de algemene ouderdomswet, de algemene kinderbijslagwet, de algemene wet bijzondere ziektekosten, de algemene arbeidsongeschiktheidswet en de algemene weduwen- en wezenwet) terugwerkende kracht tot 1 januari 1989, derhalve 9 jaar en vier en een halve maand.

1.7. Op 18 september 1998 vond de zitting voor het Hof Amsterdam plaats. Bij die gelegenheid heeft de belanghebbende zich over de nieuwe wetgeving kunnen uitlaten. Op 31 december 1998 heeft het Hof uitspraak gedaan. Het Hof verwierp uitdrukkelijk het beroep van de Inspecteur op de sterke werking van Vo. 1408/71 voor de premieplicht (r.o. 5.2.), en overwoog dat de belanghebbende naar het recht van 1995 niet premieplichtig was (r.o. 5.3.). Niettemin oordeelde het Hof, op grond van de terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet, dat de belanghebbende de vastgestelde premies volksverzekeringen over 1995 verschuldigd is.(1) Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur daarom bevestigd.

2. Geschil in cassatie

In cassatie is in geschil of de (terugwerkende kracht van de) Verduidelijkingswet strijdt met (a) Vo. 1408/71, (b) ongeschreven communautaire rechtsbeginselen, met name het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, dan wel (c) het eigendomsgrondrecht van art. 1, Eerste Protocol EVRM. Voorts is in geschil (d) of het Hof terecht de Inspecteur niet in de proceskosten heeft veroordeeld.

3. Belanghebbendes verzekering en premieplicht in 1995

3.1. Artikel 6 Wet Financiering Volksverzekeringen 2WFV) luidt sinds 1990 als volgt:

"Premieplichtig voor de volksverzekeringen is de verzekerde."

Art. 3 WFV luidt sinds 1990 als volgt:

"Voor de toepassing van hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, wordt verstaan onder verzekerde degene die in de zin van de volksverzekeringen verplicht verzekerd is."

Ingevolge de volksverzekeringswetten is verzekerd, onder meer, de ingezetene (zie bijvoorbeeld art. 6, lid 1, AOW). Bij algemene maatregel van bestuur kan de kring van verzekerden beperkt of uitgebreid worden (zie bijvoorbeeld art. 6, lid 3, OAW). Aldus is geschied in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (BUB), waarvan art. 10, lid 1, voor het jaar 1995 als volgt luidde:

"Niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de persoon die in Nederland woont en die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht."

Per 1 januari 1997 is aan deze volzin de volgende uitzondering toegevoegd:

"(...), tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde of gevestigde werkgever."

Tegenwoordig is deze bepaling opgenomen in art. 12, lid 1, BUB 1999.

3.2. Vanaf 1997 zou er dus geen twijfel over belanghebbendes premieplicht in Nederland hebben bestaan. Voor het jaar 1995 was hij echter, gezien het toen geldende art. 10 BUB 1989 en afgezien van de werking van de posterieure Verduidelijkingswet, naar intern recht noch verzekerd, noch premieplichtig in Nederland. Het Hof heeft immers vastgesteld dat hij in 1995 weliswaar in Nederland woonde en in dat jaar in dienst was van een in Nederland gevestigde werkgever, maar ook dat hij dat gehele jaar in het Verenigd Koninkrijk werkte bij een cliënt van zijn werkgever. Omdat de belanghebbende binnen de personele werkingssfeer van Vo. 1408/71 viel (zie art. 2), zou in beginsel, volgens de hoofdregel van art. 13, lid 2, sub a, Vo. 1408/71, het Britse sociale-verzekeringsstelsel als exclusief van toepassing aangewezen zijn. Maar als gevolg van de zowel "exclusieve" als "sterke" werking (zie hierna onder 4) van de aanwijsregel van art. 14, eerste lid, sub a, Vo. 1408/71, die ingeval van detachering een uitzondering maakt op de genoemde hoofdregel, bleef "de wetgeving" van Nederland in 1995 op de belanghebbende "van toepassing." Hij bleef dus exclusief in Nederland verzekerd. De vraag is of daardoor ook de Nederlandse premieheffingsbepalingen "van toepassing" bleven.

3.3. In het boven (1.3) geciteerde arrest HR 8 juli 1997, BNB 1997/310, onderschreef u het betoog "dat de in Titel II van de Verordening opgenomen toewijzingsregels (dus ook die van art. 14, waaronder onze belanghebbende in 1995 viel; PJW) slechts tot premieplichtigheid leiden, indien de bevoegdheid tot premieheffing haar grondslag vindt in de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staat waarvan de wetgeving ingevolge de toewijzingsregels van toepassing is verklaard." Ook in die zaak was "de wetgeving" van Nederland "van toepassing" (in die zaak ingevolge de aanwijsregel van art. 13, lid 1, letter b, Vo. 1408/71). Deze formulering ("wetgeving"; "van toepassing") in de aanwijsregels van de Verordening sluit geenszins uit dat - naast het verzekeringsdeel van de Nederlandse "wetgeving" - ook het premieheffingsdeel van die wetgeving "van toepassing" is. Onder verwijzing naar het arrest Kits van Heijningen van het Hof van Justitie van de EG(2) (zie 5.1 hieronder) vernietigde u echter de Hofuitspraak, de uitspraak op bezwaar en de aanslag, waaruit volgt (a) dat u meende dat de bevoegdheid tot premieheffing in 1987 (het litigieuze premiejaar) geen grondslag in de interne Nederlandse "wetgeving" vond en (b) dat die grondslag evenmin in de Nederlandse wetgeving geïnsereerd was door de "sterke werking" van de aanwijsregels van de Verordening.

Het Gerechtshof Den Bosch had in de genoemde zaak BNB 1997/310 naar deze bepalingen verwezen en overwogen dat de term verzekerde "in de Nederlandse volksverzekeringswetten zowel betrekking heeft op de uitkeringskant als op de premiekant van de in deze wetten geregelde verzekeringen". Anders dan art. 6 WFV, had art. 3 WFV geen voorlopers in de afzonderlijke volksverzekeringswetten. Aan een dergelijke bepaling bestond vóór de invoering van de WFV geen behoefte. Bij de invoering van de WFV moest het begrip "verzekerde" in die (verzamel)wet aangesloten worden op de "verzekerde"-begrippen in de afzonderlijke volksverzekeringswetten, hetgeen met art. 3 WFV is gebeurd. Art. 3 WFV heeft dus wezenlijk geen andere functie dan de personele reikwijdte van de WFV te koppelen aan de personele reikwijdte van de volksverzekeringswetten. Het is een verwijzingsbepaling die op zichzelf niets toe- of afdoet aan het begrip "verzekerde" in de afzonderlijke volksverzekeringswetten.

3.5. Uit uw arrest BNB 1997/310 blijkt niet expliciet dat u de vraag onder ogen heeft gezien of premieplicht op art. 34 AOW (oud) en de andere voorlopers van art. 6 WFV kon worden gebaseerd in gevallen waarin de aansluiting van de belanghebbende met het Nederlandse verzekeringsstelsel voortvloeide uit de Verordening (en niet uit intern recht, wegens ontbreken van ingezetenschap). Tekst noch strekking van de voorlopers van art. 6 WFV stonden er aan in de weg om onder "verzekerden" mede te begrijpen verzekerden die ingevolge intern recht niet, maar ingevolge de Verordening wel in Nederland verzekerd zijn (hierna te noemen: Vo.-aanwijzelingen). Aangezien het Hof Den Bosch in de genoemde zaak uitdrukkelijk aan art. 34 AOW c.a. gerefereerd had, is het onaannemelijk dat u de genoemde vraag niet onder ogen zou hebben gezien. U heeft die vraag kennelijk stilzwijgend aldus beantwoord dat de term "verzekerden" in de voorlopers van art. 6 WFV uitsluitend verzekerden omvatte die op basis van intern recht verzekerd zijn, en niet de Vo.-aanwijzelingen. Het was duidelijker geweest als u daaraan een overweging had gewijd. Uit uw motivering in BNB 1997/310 ("Immers, gelijk het Hof van Justitie in eerdervermeld arrest (Kits van Heijningen; PJW) heeft overwogen, staat het aan de wettelijke regelingen van elke Lid-Staat vast te stellen onder welke voorwaarden het recht op of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid ontstaat") kan niettemin geconcludeerd worden dat u van oordeel was dat voor het toen berechte geval (1987) de Nederlandse volksverzekeringen die "voorwaarden" niet bevatte, althans niet voor premieplicht.

3.6. Er is geen reden om aan te nemen dat u over een en ander anders gedacht zou hebben indien destijds art. 6 WFV ("premieplichtig .... is de verzekerde") en art. 3 WFV reeds zouden hebben gegolden, zoals in het thans te berechten geval. De MvT bij art. 6 vermeldt onder meer het volgende(3):

"In dit artikel is geregeld dat in beginsel elke verzekerde voor elk van de volksverzekeringen premieplichtig is. (...)"

De MvA bij de WFV vermeldt onder meer:

"(...). De herkenbaarheid van de premieheffing wordt mede ingegeven door het feit dat de premieplicht wordt afgeleid van de verzekeringsplicht ingevolge de volksverzekeringen. Is er sprake van verzekering dan vloeit daar automatisch een verzekeringsplicht uit voort. (....)".

Uit niets blijkt echter dat men ook de Vo.-aanwijzeling op het oog had, althans dat men iets anders op het oog had dan de premieplicht die ook vóór de invoering van de WFV reeds gold, zij het toen op grond van vijf afzonderlijke volksverzekeringswetten. Ik vermoed daarom dat u ook in de thans te berechten zaak (1995) ervan uit zult gaan dat onder "verzekerde" in de art. 3 en 6 WFV slechts valt de verzekerde zoals deze gedefinieerd wordt in de desbetreffende afzonderlijke sociale-verzekeringswet, dus - tot het moment van inwerkingtreding van de Verduidelijkingswet in 1989 - niet de Vo.-aanwijzeling.

3.7. Dit neemt niet weg dat ik mij een andere interpretatie van art. 34 AOW dan de door u in BNB 1997/310 impliciet toegepaste had kunnen voorstellen, en mij thans - onder het regime van art. 6 WFV - dus een andere uitkomst kan voorstellen dan in BNB 1997/310.

4. De Verduidelijkingswet

4.1. De Verduidelijkingswet is zonder beraadslaging en zonder stemming aanvaard door het Parlement. Ook de vaste commissies voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de beide Kamers hebben het wetsvoorstel niet inhoudelijk behandeld.(4) De Memorie van Toelichting(5) vermeldt (blz. 2 en 3):

4.2. Hieruit blijkt dat de regering (en, gezien de (wijze van) aanvaarding van de wet, kennelijk ook het parlement) uw boven geciteerde arrest van 8 juli 1997, BNB 1997/310, onjuist acht.

4.3. Over de terugwerkende kracht vermeldt de Memorie van Toelichting (blz. 5):

"In het algemeen geldt het uitgangspunt dat aan belastende regelingen, behoudens in uitzonderlijke gevallen, geen terugwerkende kracht wordt toegekend. Dit uitgangspunt ziet echter op voor de burger belastende wetgeving in die zin, dat premieplicht wordt opgelegd in gevallen waar die premieplicht niet bestond in enig premiejaar en evenmin in dat premiejaar te voorzien was. Hier betreft het een situatie waarin in de visie van de Hoge Raad de premieplicht niet bestaat, maar waarin de regering van mening is dat premieplicht wel aanwezig behoort te zijn, en waarin ook de verzekerden er op grond van bestendige gedragslijnen van uit konden gaan dat zij premieplichtig waren. In de praktijk hebben betrokkenen ook altijd premie betaald. Verlening van terugwerkende kracht tast in dit geval ook niet de rechtszekerheid aan. Alle betrokkenen mochten ervan uitgaan (en zijn daar in de praktijk overigens ook altijd van uitgegaan) dat uit verzekeringsplicht premieplicht voortvloeit. De terugwerkende kracht wordt in de volksverzekeringen verleend tot en met 1 januari 1989 en in de werknemersverzekeringen tot en met 1 januari 1992. Deze data zijn gekozen op praktische gronden. Uit het voorgaande blijkt dat de regering van mening is dat de premieplicht van de betrokken categorieën personen rechtstreeks kan worden gebaseerd op internationale regelgeving. In dit licht bezien is verlening van terugwerkende kracht niet noodzakelijk. Verlening van terugwerkende kracht aan de verzekeringsbepalingen heeft voor de volksverzekeringen tot gevolg dat deze bepalingen van toepassing zijn op eventueel nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen over de jaren 1989 en volgende, alsmede op nog niet onherroepelijk vaststaande inhoudingen. Door de terugwerkende kracht te beperken tot en met 1 januari 1989 wordt aan de werking van het arrest van de Hoge Raad ten aanzien van de belanghebbende in de zaak zelf geen afbreuk gedaan. Voor de werknemersverzekeringen heeft verlening van terugwerkende kracht tot gevolg dat reeds betaalde premie niet op grond van onverschuldigdheid van deze betaling kan worden teruggevorderd" (curs. PJW).

4.4. Uit de gecursiveerde passage, alsmede uit de titel van de Wet ("verduidelijking"), volgt dat de regering van mening is dat interne wetgeving niet kan toe- of afdoen aan de rechtstreekse (sterke) werking van Vo. 1408/71, zodat de terugwerkende kracht overbodig is. De internrechtelijke bepaling omtrent terugwerking dient haars inziens slechts tot verduidelijking. In feite is volgens de regering geen sprake van terugwerkende kracht, nu de premieplicht van Vo.-aanwijzelingen immers volgens haar altijd al rechtstreeks gebaseerd kon worden op de Verordening vanaf het moment van inwerkingtreding van de Verordening. Met dit standpunt lijkt overigens onverenigbaar het eveneens uit de geciteerde passages blijkende standpunt van de regering dat het internrechtelijk mogelijk zou zijn om de "terugwerkende kracht" (waarvan dus eigenlijk geen sprake is) in de tijd te beperken tot 9 1/2 jaar. In de benadering van de regering moet de Verduidelijkingswet juist gezien worden als het afzien van premieheffingsbevoegdheid, nl. over de jaren vóór 1989 die nog niet onherroepelijk vaststonden.

Deze motivering snijdt geen hout. De aanslag van de belanghebbende in de zaak BNB 1997/310 stond immers bij de inwerkingtreding van de Verduidelijkingswet reeds onherroepelijk vast, terwijl uit de boven geciteerde passage uit de MvT blijkt dat de terugwerkende kracht volgens de regering slechts gevolgen heeft voor niet onherroepelijk vaststaande aanslagen en inhoudingen(6). De temporele reikwijdte van de terugwerkende kracht ontbeert dus een deugdelijke motivering. Dat is van belang in verband met de van ambtswege uit te voeren toets aan art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM (zie 7.20).

4.6. Het antwoord op de vraag of terugwerkende kracht noodzakelijk was, hangt af van het antwoord op de vraag of de premieheffingsbevoegdheid voortvloeit uit de (sterke werking van de) aanwijzing van het sociale-verzekeringsstelsel door Vo. 1408/71, ook als de interne wet niet voorziet in die bevoegdheid in gevallen waarin de nationale wet evenmin in verzekering voorziet. Die vraag heeft u in het reeds vele malen genoemde arrest BNB 1997/310, in afwijking van de conclusie van A.-G. van Soest, en niettegenstaande de omstandigheid dat het Gerechtshof in die zaak de juistheid van bevestigende beantwoording niet voor redelijke twijfel vatbaar achtte, niet prejudicieel voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG), maar, anders dan de regering en het Gerechtshof, ontkennend beantwoord, overwegende dat de juistheid van dat antwoord redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld. Heeft u gelijk, dan ontstaat premieplicht voor het jaar 1995 uitsluitend door de terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet. Heeft daarentegen de regering gelijk, dan is de Verduidelijkingswet slechts een internrechtelijke codificatie van een in 1995 reeds ex de Verordening bestaande premieplicht, zonder terugwerkende kracht.

4.7. De regering kan geen prejudiciële vragen tot uitleg van Vo. 1408/71 aan het HvJ EG voorleggen. Dat kan alleen de rechter (art. 234 EG-Verdrag). De rechter heeft dat echter in de zaak BNB 1997/310 in deze kwestie niet gedaan. De regering zou dan kunnen pogen om de door haar voor juist geachte toepassing van de Verordening (inhoudende dat aan de verzekerdenstatus onlosmakelijk premieplicht vast zit), expliciet in de Verordening te doen verankeren door de Raad van de EG daartoe voorstellen te doen. Het aanvullen of wijzigen van de Verordening was in haar ogen echter overbodig. Zij heeft er voor gekozen om de internrechtelijke onenigheid en daardoor onzekerheid over de werking van de Verordening snel te beëindigen, met behulp van internrechtelijke maatregelen. Die internrechtelijke maatregelen houden in dat ook als de verzekering voortvloeit uit de Verordening (of een ander internationaal of supranationaal instrument), de betrokkene internrechtelijk als verzekerde wordt aangemerkt (zie bijvoorbeeld art. 6a AOW), waardoor zeker gesteld wordt dat hij - via de art. 3 en 6 WFV - tevens premieplichtig is. De belanghebbende betoogt in middel I dat de formulering van art. 6a AOW c.a. niet strookt met hetgeen de wetgever bedoelde en meent dat hij daarom noch verzekerd, noch premieplichtig was in 1995. Zijn lezing van art. 6a AOW vindt mijns inziens echter geen steun in het recht, met name niet omdat zijn lezing kennelijk tot doel heeft te bereiken dat art. 6a AOW niet bereikt wat art. 6a juist moet bereiken (saboterende interpretatie). Middel I faalt daarom.

4.8. Hoewel men zich kan afvragen of de wetgever hier niet op de stoel van de rechter is gaan zitten,(7) moet vastgesteld worden dat de wetgever - behalve voor wat betreft de terugwerkende kracht - niet veel anders gedaan heeft dan dat waartoe 's rechters interpretatie van de Verordening in het arrest BNB 1997/310 hem opriep, nl. opneming in de interne wet van de bevoegdheid tot premieheffing. Dat arrest hield immers in dat een internrechtelijke grondslag voor premieplicht ontbrak voor de Vo.-aanwijzeling. In die grondslag voorziet de Verduidelijkingswet. Bij gebreke van prejudiciële vragen, stonden aan de wetgever weinig andere wegen open.

4.9. Uw arrest BNB 1997/310 ontmoette niet alleen in ministeriële burelen, maar ook in de literatuur kritiek. Kavelaars annoteerde:

"De Hoge Raad volgt die lijn(8) in eerste aanleg ook in het onderhavige arrest - waarbij hij overigens verwijst naar het te dezen minder relevante arrest HvJ EG 3 mei 1990, nr. C-2/89, FED 1991/612, RSV 1990/309 (arrest Kits van Heijningen) - en komt (impliciet) tot de conclusie dat belanghebbende hier te lande verzekerd is voor de volksverzekeringen (in de woorden van de Hoge Raad "onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving"). Vervolgens evenwel - en daar zit de crux - wordt een scheiding aangebracht tussen de onderworpenheid aan de socialezekerheidswetgeving en de onderworpenheid aan de daarmee samenhangende premieheffing. Reeds hier manifesteert zich een eigenaardigheid. Titel II van Vo. 1408/71 regelt inderdaad de socialeverzekeringspositie, dat wil zeggen de uitkeringsgerechtigdheid enerzijds en de premieplicht/verschuldigdheid anderzijds. Vervolgens bevatten de Titels 3 e.v. specifieke bepalingen, hoofdzakelijk betreffende uitkeringsrechten en deels betreffende de premieheffing; het gaat bij deze laatste veelal om enkele specifieke regels die afwijkingen bevatten van de hoofdregels; daar deze in casu niet van belang zijn ga ik daaraan verder voorbij. Gelet op een en ander is het evident dat Vo. 1408/71 in eerste aanleg de verzekeringsplicht regelt, derhalve zowel waar het de uitkeringsrechten als waar het de premieplicht betreft. Daar verordeningen rechtstreekse en directe werking hebben en zij nationale regelgeving voorzover daar mee in strijd terzijde schuiven, moet dit mijns inziens reeds tot de conclusie leiden dat het onderhavige oordeel van de Hoge Raad niet als juist kan worden aangemerkt."

In zijn proefschrift(9) had Kavelaars reeds een dergelijk standpunt ingenomen met betrekking tot het verschijnsel exclusieve werking van de Verordening (slechts één nationaal stelsel tegelijk kan van toepassing zijn). Hij meent dat het niet begrijpelijk of goed verdedigbaar is dat voor de sterke werking een andere benadering zou gelden dan voor de exclusieve werking:

"Tot slot zij erop gewezen dat de beslissing omtrent de exclusieve werking de verzekeringsplicht raakt; nu daar zowel de uitkeringsgerechtigdheid als de premieplicht uit voortvloeit, geldt voor beide automatisch het exclusiviteitsprincipe. In de literatuur is daaraan nog wel eens getwijfeld. Ten onrechte naar ik meen. Terecht heeft de Hoge Raad dan ook in zijn arrest van 12 juni 1991, nr. 24 954, BNB 1991/254* beslist dat wanneer een persoon in twee staten actief is, hij uitsluitend in zijn woonstaat premieplichtig is (omdat hij aldaar verzekerd is). In casu betrof het een situatie die materieel nagenoeg identiek was aan die in het arrest Kits van Heijningen. In Kits van Heijningen ging het evenwel om uitkeringsrechten. In de annotatie bij HR 12 juni 1991 in RSV 1992/74* lijkt Feenstra van oordeel te zijn dat de exclusieve werking niet zonder meer voor de heffingskant zou gelden. Hij meent dat de Hoge Raad in deze procedure (wederom) prejudiciële vragen had moeten voorleggen aan het Hof van Justitie. Ik deel zijn mening niet: het Hof heeft eerder uitdrukkelijk beslist omtrent de exclusieve werking van de verzekeringsplicht: premieplicht en uitkeringsrecht moeten dan noodzakelijkerwijs deze toewijzing van de verzekeringsplicht volgen."

4.11. Ik houd BNB 1997/310 op het punt van de werking van Vo. 1408/71 echter voor juist, al is het arrest - laten wij zeggen - karig gemotiveerd. Ik zal hieronder trachten te construeren hetgeen ik vermoed dat de motivering geweest zou zijn als zij gegeven was.

5. Sterke werking en exclusieve werking

5.1. Het door u in BNB 1997/310 als autoriteit gebruikte arrest Kits van Heijningen van het HvJ EG(11) houdt onder meer de volgende overwegingen in (ik cursiveer het mijns inziens in casu belangrijkste):

5.2. Uit dit arrest volgt dat de Lidstaten hun volksverzekeringen in beginsel mogen inrichten zoals zij wensen, maar dat zij hun voorwaarden voor verzekering van werknemers (en zelfstandigen) niet zodanig mogen stellen dat deze in strijd komen met Vo. 1408/71. Een woonplaatsvereiste komt rechtstreeks in strijd met art. 13, lid 1, letters a en b, van de Verordening en mag dus niet als verzekeringsvoorwaarde gesteld worden bij personen die onder art. 2 (personele werkingssfeer) van de Verordening vallen en voor wie art. 13 van de Verordening het desbetreffende verzekeringsstelsel aanwijst. Zo'n woonplaatsvereiste wordt dan vervangen wordt door een lokale-arbeidvereiste, waardoor de belanghebbende - indien hij aan de overige eisen voldoet - toch verzekerd blijkt te zijn. Indien de "sterke werking" van de aanwijsregels van de Verordening hiertoe beperkt blijft, kan zij inderdaad geen premieplicht bewerkstelligen waar die internrechtelijk niet bestaat. Zij kan evenmin aansluiting bij een verzekering bewerkstelligen waar internrechtelijk geen verzekering bestaat, behalve indien het ontbreken van verzekering een gevolg is van een woonplaatsvereiste of andere voorwaarde die in strijd komt met de Verordening. De Verordening bewerkstelligt niet dat een nationale verzekeringsvoorwaarde waarover de Verordening niet gaat (bijvoorbeeld: jonger dan 65 jaar, of: rood haar) buiten werking gesteld wordt (de laatst genoemde voorwaarde zou trouwens op andere gronden van internationaal recht onaanvaardbaar zijn, maar dit terzijde).

5.3. Exclusieve werking (aanwijzing van slechts één nationaal stelsel van verzekering) is niet hetzelfde als sterke werking. Dat blijkt uit arrest Zinnecker van het HvJ EG:(14) de aanwijsregels van Vo. 1408/71 werken ook exclusief indien dit tot gevolg heeft dat de betrokkene in het geheel niet verzekerd is doordat in de aangewezen Staat (in casu de woonstaat) voor hem geen verplichte (maar slechts een vrijwillige) verzekering bestaat en hij zich niet vrijwillig verzekerd heeft. Hieruit volgt de juistheid van het in 5.2 gestelde: de "sterke werking" stelt weliswaar aansluitvoorwaarden in het door de Verordening aangewezen stelsel buiten werking die in strijd komen met de Verordening (zoals een woonplaatsvereiste), maar leidt niet tot verzekering onder het door de Verordening aangewezen stelsel indien die verzekering op andere nationaalrechtelijke gronden niet bestaat (zoals het verzuim om zich vrijwillig te verzekeren). Anders gezegd: indien Vo. 1408/71 een bepaald nationaal stelsel aanwijst (in ons geval het Nederlandse), dan houdt de "sterke werking" van die aanwijzing slechts in dat onverzekerd zijn als gevolg van het "zich verplaatsen binnen de Gemeenschap" (zie de titel van de Verordening) opgeheven wordt door dwingende aanwijzing van een stelsel, maar niet dat een verzekering wordt geschapen waar die zonder die verplaatsing (het gebruikmaken van EG-rechten) evenmin bestaan zou hebben. Uit Zinnecker blijkt dus duidelijk dat de boven gecursiveerde passage in r.o. 20 van Kits van Heijningen niet betekent dat iemand die op het grondgebied van de EG werkt niet onverzekerd zou mogen zijn.

5.4. Uit een en ander blijkt mijns inziens dat de bijzondere werking van de aanwijsregels van de Verordening slechts dient tot (a) exclusieve aanwijzing van één stelsel (exclusieve werking) en (b) voorkoming dat personen die onder art. 2 Vo. vallen, buiten de boot van het aangewezen stelsel vallen als gevolg van een internrechtelijk woonplaatsvereiste (of een ander met tekst, doel of strekking van de Vo. strijdig internrechtelijk vereiste) ("sterke werking"). Het woordgebruik in Kits van Heijningen (zie de boven gecursiveerde passages: "bescherming" (r.o. 12); "niet kan worden tegengeworpen" (r.o. 22)) geeft voorts aan dat het bij de "sterke werking" om niet meer dan een rechtsbeschermingsfunctie gaat. Het in het leven roepen van de bij die rechten behorende verplichtingen zullen de Lidstaten zelf moeten doen; daarover gaat de Verordening niet. Ik meen daarom dat het arrest BNB 1997/310, ondanks de daarop geuite kritiek, correct was. Maar het had aanbeveling verdiend, mede gezien de omstandigheid dat weinigen op uw oordeel rekenden, om dat arrest (uitgebreider) te motiveren, dan wel prejudiciële vragen te stellen.

5.5. De regering (MvT bij de Verduidelijkingswet) en Keunen (in het genoemde SMA-artikel) beroepen zich op twee arresten van het HvJ EG (Foot-ballclub d'Andlou(15) en Rheinhold & Mahla NV(16)). Daaruit zou blijken dat u het verkeerd ziet. Ik kan dat uit die arresten echter geenszins opmaken. Het eerste arrest ging over Duitse werknemers die door een Franse werkgever waren ingehuurd, met name over de vraag of de Franse werkgever, nu het Duitse sociale-verzekeringsstelsel door Vo. 1408/71 werd aangewezen, vrijgesteld was van premiebetaling voor de werknemersverzekeringen die hij wèl had moeten betalen als hij Franse "uitvoerend artiesten" zou hebben ingehuurd. Het HvJ EG overwoog:

Ik kan hieruit, anders dan de regering en Keunen, niet opmaken dat de Franse werkgever de Duitse premies ook zou moeten betalen indien de Duitse wetgeving daartoe geen basis biedt. Integendeel. Dus: premieplicht volgt weliswaar verzekeringsplicht, maar indien de aangewezen wetgeving geen basis voor de premievordering biedt, houdt het op. Precies hetgeen u overwoog in BNB 1997/310. Rheingold en Mahla bevat slechts een samenvattende verwijzing naar Foot-ballclub d'Andlau, die mijns inziens niets toevoegt:

"In zijn arrest (Footballclub d'Andlau; PJW) heeft het Hof overigens overwogen, dat de verplichting tot betaling van de in de sociale zekerheidsregeling voorgeschreven bijdragen eveneens geldt voor een werkgever die is gevestigd in een andere Lid-Staat, alwaar de werknemer tijdelijk werkzaam is"

waarna het Hof overwoog dat de thans te berechten zaak "een volstrekt andere situatie" betrof (nl. eventuele grensoverschrijdende ketenaansprakelijkheid van aannemers). Ik zie niet in dat de door het Hof genoemde "verplichting tot betaling" niet in de interne wet zou hoeven te zijn vervat, maar rechtstreeks uit de Verorderning zou bestaan. Integendeel. De hoofdregel in 's Hofs benadering is toch (zie Kits van Heijningen) dat de Verordening niet meer doet dan een nationaal stelsel aanwijzen en dat zij op zichzelf niets toe- of afdoet aan dat aangewezen stelsel. Slechts met de Verordening onverenigbare aansluitvoorwaarden (zoals een woonplaatsvereiste) worden terzijde gesteld. Verder niets.

6. Tussenconclusie

6.1. De Verduidelijkingswet was naar mijn mening, gezien het bovenstaande, geen verduidelijking van geldend recht, maar een maatregel met vergaande terugwerkende kracht, omdat mijns inziens de bijzondere werking van de aanwijsregels van Vo. 1408/71 niet meebrengt dat een Vo.-aanwijzeling automatisch premieplichtig is als daarvoor internrechtelijk geen wettelijke grondslag bestaat. De juistheid van deze mening is echter niet evident. Daarom had u mijns inziens - althans volgens de richtlijnen voor prejudiciële verwijzing die het HvJ EG in het CILFIT-arrest(17) heeft gegeven - de zaak BNB 1997/310 beter kunnen verwijzen voor een prejudiciële beslissing door het HvJ EG.

6.2. De vragen die thans rijzen, zijn:

6.2. Ad (a): de wetgeving is in 1990 weliswaar gewijzigd, maar mijns inziens (zie 3.5 en 3.6) wordt de internrechtelijke situatie daar niet anders van dan onder de wetgeving van 1987, waarop uw arrest BNB 1997/310 betrekking had. Weliswaar had ik mij een ruimere interpretatie van het begrip "verzekerde" in het interne recht dan de door u gekozene kunnen voorstellen (nl. inclusief de Vo.-aanwijzeling), al dan niet op grond van een redelijke wetstoepassing, maar gegeven uw (impliciete maar strenge) keuze voor een beperking tot internrechtelijk aangewezen verzekerden, zie ik hier voor u geen mogelijkheden anders dan door - al dan niet impliciet - "om" te gaan en - al dan niet met een beroep op een redelijke wetstoepassing - de Vo.-aanwijzeling te includeren in het begrip "verzekerde" in art. 6 WFV zoals dat sinds 1990 luidt.

6.3. Ad (c): ik acht het stellen van prejudiciële vragen niet ongewenst indien onduidelijkheid over eventuele "sterke werking" van de Verordening voor de premieplicht niet slechts een Hollands verschijnsel is. Voorts heeft prejudiciële verwijzing zin indien u meent dat de terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet in strijd komt met het EVRM of het IVBPR (zie hieronder, 7). In dat geval wordt die strijd immers weggenomen indien niet uw mening in BNB 1997/310, maar die van de wetgever in de MvT bij de Verduidelijkingswet de juiste zou blijken te zijn.

6.4. Ik acht mogelijkheid (b) de meest waarschijnlijke. Deze mogelijkheid behoeft uitwerking. Ik zal daarom hieronder de aanvaardbaarheid van de terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet onderzoeken.

7. De aanvaardbaarheid van de terugwerkende kracht onder direct werkend internationaal recht

A. Communautaire rechtsbeginselen

7.2. U overwoog in uw arrest HR 21 maart 1990, BNB 1990/179 met conclusie Verburg en noot Simons:

"4.4. Het tweede onderdeel van middel III en het daarop voortbouwende middel IV betogen dat artikel I, eerste lid, van de Intrekkingswet, indien uitgelegd zoals hiervoor onder 4.3 aangegeven, strijdig zou zijn met beginselen van behoorlijke wetgeving en deswege buiten toepassing zou behoren te blijven. Dit betoog miskent evenwel dat die beginselen geen uitdrukking hebben gevonden in enige een ieder verbindende verdragsbepaling, zodat het de rechter niet vrijstaat de wet in formele zin aan die beginselen te toetsen."

7.3. Inmiddels is echter het inzicht gerezen dat de nationale rechter bij de toepassing van gemeenschapsrecht de formele wet moet toetsen aan ongeschreven beginselen van Gemeenschapsrecht, waaronder het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. U zie Jans/De Lange/Prechal/Widdershoven:(18)

Deze zaak ging om een nationaal-constitutioneelrechtlijk onduidelijke situatie met betrekking tot het met terugwerkende kracht wegnemen van de mogelijkheid tot optie voor belaste verhuur van onroerend goed (en daarmee voor aftrek van input-BTW). Van wege die onduidelijkheid werd de uiteindelijke beoordeling aan de nationale rechter overgelaten.

7.5. Die nationaalrechtelijke onduidelijkheid bestond niet in de zeer recente zaak Schloßstraße,(20) die eveneens (in dit geval Duitse) BTW-wetgeving met terugwerkende kracht betrof. De vraag was opnieuw of het recht op vooraftrek met terugwerkende kracht ongedaan kan worden gemaakt. In overweging 44 verwijst het Hof naar de boven (7.4) geciteerde r.o. 26 van Belgocodex en gebruikt letterlijk dezelfde woorden als de door mij gecursiveerde. Het Hof overweegt vervolgens dat reeds uit het gemeenschapsrecht voortgevloeide aanspraken onder bepaalde omstandigheden met terugwerkende kracht ongedaan kunnen worden gemaakt, zoals in gevallen van fraude of misbruik. Van fraude of misbruik was in de berechte zaak echter geen sprake, zodat het HvJ EG in casu de terugwerkende kracht in strijd achtte met het gemeenschapsrecht.

7.6. Het HvJ EG hanteert bij de beoordeling van terugwerkende kracht van regelgeving van de gemeenschap als uitgangspunt dat deze niet in werking mag treden vóór haar bekendmaking, maar hij aanvaardt daarop uitzonderingen als het (gerechtvaardigde) doel anders niet bereikt kan worden en mits passend rekening wordt gehouden met gerechtvaardigde verwachtingen van de burger(21). In de zaken Safa(22) en Zuckerfabrik Süderditmarschen(23) bijvoorbeeld aanvaardde het Hof de terugwerkende kracht van Verordeningen op grond van de overwegingen dat de Commissie niet anders kón dan terugwerkende kracht afkondigen, terwijl het "gewettigd vertrouwen" van de marktdeelnemers niet geschonden was omdat zij er niet van mochten uitgaan dat niet ingegrepen zou worden.

7.7. Het HvJ EG baseert de toepassing van algemene rechtsbeginselen zoals het thans relevante rechtszekerheidsbeginsel in het gemeenschapsrecht op art. 220 (ex 164 EG-Verdrag), volgens hetwelk het HvJ EG "de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van dit Verdrag" verzekert.(24) Daaruit volgt dat het communautaire rechtszekerheidsbeginsel slechts aan de orde kan komen in verband met de terugwerkende kracht van een nationale (al dan niet formele) wet indien die nationale wet enigerlei band heeft met de uitleg of de toepassing van gemeenschapsrecht. Dat volgt ook uit de door mij boven (7.4) gecursiveerde passage van r.o. 26 van Belgocodex (en uit dezelfde passage in Schloßstraße). U zie ook Jans/De Lange/Prechal/Widdershoven:(25)

"De vraag is (...) wanneer precies de lidstaten aan de communautaire rechtsbeginselen zijn gebonden. Anders dan voor de gemeenschapsinstellingen die altijd door de rechtsbeginselen gebonden zijn, gelden de beginselen voor de lidstaten alleen wanneer dezen binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht handelen."

7.8. Mijns inziens gaat het bij de Verduidelijkingswet niet om een dergelijke situatie. Het is de soevereine zorg van de lidstaten om uit te maken of iemand premie moet betalen voor aansluiting bij hun stelsel en zo ja, hoeveel en waarover. Het staat hen vrij om geen (afzonderlijke) premie te heffen, maar de sociale zekerheid te bekostigen uit de algemene middelen. Het staat hen evenzeer vrij om een strikte koppeling tussen verzekering en premieplicht te creëren. Hun beleid daarin is geen "uitoefening van de hun door de gemeenschapsrichtlijnen verleende bevoegdheid", want die bevoegdheid heeft nooit bij de gemeenschap gelegen. Het gaat evenmin om (andere) uitvoering of toepassing van gemeenschapsrecht. Ik zie, kortom, onvoldoende relevante aanknoping met het gemeenschapsrecht om in casu te toetsen aan het rechtszekerheidsbeginsel als communautair rechtsbeginsel(26).

7.9. Zelfs als er wel voldoende aanknoping met EG-recht zou zijn, leidt dat echter niet tot het door de belanghebbende gewenste resultaat. Gezien de boven genoemde rechtspraak van het HvJ EG over de aanvaardbaarheid van terugwerkende kracht van gemeenschapsbesluiten, valt niet in te zien dat op grond van gemeenschapsrecht in casu geen terugwerkende kracht zou mogen worden toegepast: uw arrest BNB 1997/310 kwam voor de regering, de sociale-zekerheidsorganen en premieplichtigen kennelijk volkomen onverwacht; de gevolgen konden niet zonder terugwerkende kracht worden ongedaan gemaakt; aan de gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbenden werd niet op onaanvaardbare wijze tekort gedaan omdat (a) tot aan uw arrest zeer weinig belanghebbenden de verwachting zullen hebben gehad dat zij geen premie verschuldigd zouden zijn (deze belanghebbende had die verwachting in elk geval niet, gezien de gang van zaken rond zijn bezwaarschrift; zie 1.2), (b) er niet alsnog iets geheven werd wat nog niet geheven was (de premies waren al ingehouden en afgedragen; het ging - althans in belanghebbendes geval - slechts om ingrijpen van de wetgever tot voorkoming van een restitutie die een windfall profit zou inhouden), (c) redelijkerwijs niet te verwachten viel dat de regering de zaak na uw arrest op zijn beloop zou laten; integendeel: snelle ongedaanmaking viel te verwachten en dus te voorzien, en (d) het geenszins onredelijk is dat aan de lusten van verzekering de corresponderende lasten van premiebetaling verbonden worden c.q. blijven.

7.10. Ik acht daarom middel II ongegrond.

B. Het eigendomsgrondrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM)

7.11. Zoals eerder opgemerkt: indien sprake is van terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet (dus indien Vo. 1408/71 geen sterke werking voor premieplicht heeft), is de belanghebbende met terugwerkende kracht een vordering tot restitutie van geheven premie ontnomen die hij - naar in 1995 geldend recht - op de Staat had. De belanghebbende wijst op het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) in de zaak Pressos Compania Naveira SA and others v. Belgium.(27) Die zaak betrof de retro-actieve wettelijke ontzenuwing van een arrest van de hoogste Belgische rechter waarin (onder meer) de Belgische Staat aansprakelijk werd gehouden voor fouten van loodsen die tot aanvaringen hadden geleid. Uit deze zaak blijkt dat onder "eigendom" ("possession"; "bien") in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM ook betwiste vorderingen uit onrechtmatige daad kunnen worden begrepen. Ik zie niet in waarom een betwiste vordering uit onverschuldigde betaling van premie dan geen "possession" zou zijn. Net als in de thans te berechten zaak, waren de vorderingen van de belanghebbenden nog onder de rechter op het moment van retro-actieve ontneming van de (betwiste) vordering. Het Hof constateerde dat de ontneming weliswaar geacht kon worden in het algemeen belang (public interest) te zijn, maar constateerde ook disproportionaliteit tussen de inbreuk op individuele belangen en het daarmee gediende doel van algemeen belang. Het retro-actieve deel van de wettelijke maatregel was daarom een ongerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsgrondrecht:

7.12. Vergelijkbare overwegingen en een vergelijkbare beslissing vindt men in het arrest van het EHRM in de zaak Chassagnou and others v. France(28) over gedwongen overdracht van jachtrechten door kleine landeigenaren aan een vereniging met gedwongen lidmaatschap (in die zaak bestond echter verwevenheid met schendingen van de vrijheden van vereniging en van geweten).

7.13. Uit deze rechtspraak, met name de boven geciteerde r.o. 38 van Pressos Compania Naveira, blijkt dat de ruime margin of appreciation die de Staat in beginsel heeft tamelijk eng wordt indien voor een ontneming van een possession/bien geen enkele compensatie wordt geboden (dat is immers slechts toelaatbaar in exceptional circumstances)(29).

7.14. Ik meen dat in casu sprake is van een inbreuk op het eigendomsgrondrecht van de belanghebbende. De vraag is of deze gerechtvaardigd is onder de public interest exceptie van art. 1, lid 1, Eerste Protocol EVRM. De beperkingsgronden van lid 2 van deze bepaling, onder meer ontneming toestaande "to secure the payment of taxes or other contributions", acht ik in casu niet relevant. Uw arrest BNB 1997/310 stelde immers juist vast dat er over 1995 door de belanghebbende geen premies verschuldigd waren, zodat evenmin sprake kan zijn van gerechtvaardigde executie van een (immers niet-bestaande) premievordering van de Staat.

7.15. Ik betwijfel niet dat de Verduidelijkingswet the public interest diende. Waar het op aan komt, is de vraag of zulks geschiedde in een redelijke verhouding tot de individuele belangen van personen zoals de belanghebbende. Ik meen dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden op de gronden in 7.9 vermeld, waaraan toegevoegd kunnen worden de overwegingen dat:

7.16. Ik acht daarom ook middel III ongegrond.

C. Eerlijk proces (art. 6 EVRM)

7.17. Van ambtswege onderzoek ik of in casu art. 6 EVRM is geschonden door het tijdens proces met terugwerkende kracht ontnemen van de vordering op basis waarvan geprocedeerd wordt. In de boven aangehaalde zaak Pressos Companias de Naveira is deze stelling betrokken. Het EHRM behandelde haar niet omdat hij reeds op andere gronden (schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM) de klagers in het gelijk stelde. Rechter De Meyer achtte ook een schending van art. 6 EVRM aanwezig en formuleerde daarover een seperate opinion:

7.18. De belanghebbende heeft naar het op dat moment geldende (interne) recht terecht beroep ingesteld bij het Hof tegen de duidelijk met BNB 1997/310 onverenigbare uitspraak van de Inspecteur op zijn bezwaarschrift. Hij werd echter "ingehaald" door de Verduidelijkingswet, doordat het Hof eerst uitspraak deed (ruim) na de inwerkingtreding van de Verduidelijkingswet. Erg fraai is dit niet, maar het is een gevolg van de terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet. Indien men die terugwerkende kracht aanvaardbaar acht op de boven vermelde gronden, dient men mijns inziens de inbreuk op belanghebbendes processuele positie (het reeds lopende proces ging opeens nergens meer over) op dezelfde gronden aanvaardbaar te achten.

7.19. Dit neemt niet weg dat een en ander naar mijn mening wel een bijzondere omstandigheid oplevert die een proceskostenvergoeding rechtvaardigt. Hoewel de beoordeling van een en ander in beginsel bij afwijzing van het beroep aan het Hof is overgelaten, meen ik dat in casu 's Hofs andersluidende oordeel niet in stand kan blijven. Zonder motivering (die ontbreekt) is niet zonder meer begrijpelijk waarom het Hof in dit toch wel erg bijzondere geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht. Ik acht middel IV in zoverre gegrond. Indien u het met mij eens bent dat in casu bovendien sprake is van dubieuze wetgeving in verband met het discriminatieverbod van art. 26 IVBPR - zij het dat dit de belanghebbende niet helpt (zie 7.20 e.v.) - bestaat er reden om een proceskostenvergoeding toe te kennen.

D. Discriminatieverbod (artt. 14 EVRM en 26 IVBPR)

7.20. De terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet is voor de volksverzekeringen beperkt tot 1 januari 1989. Voor deze beperking heeft de wetgever geen deugdelijke reden gegeven (zie 4.5). Personen die, afgezien van het premiejaar, in dezelfde situatie verkeren als de belanghebbende blijven verschoond van premieplicht. U zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch, 21 december 1998, VN 1999/23.18. De belanghebbende in die zaak procedeerde over het jaar 1986 en kreeg, anders dan onze belanghebbende, gelijk.

7.21. Waar wetgeving verandert, moeten een ingangsdatum en overgangsrecht worden gekozen. Die keuzen hebben altijd iets willekeurigs omdat "nieuw" niet wezenlijk anders is dan "oud", met name niet indien men een geval van één uur vóór het inwerkingstredingstijdstip vergelijkt met een geval van één uur ná dat tijdstip. Het verschil in behandeling van zaken die binnen een termijn vallen en zaken die daarbuiten vallen is onvermijdelijk tenzij men nooit iets wil veranderen en daardoor in beginsel niet ongerechtvaardigd: het gaat in beginsel niet om gelijke gevallen. Maar de wetgever dient juist de temporele reikwijdte van terugwerkende kracht van belasting- of premieplicht zeer behoedzaam te kiezen, zulks in verband met het grondrechtenaantastende karakter van een dergelijke maatregel. Hij behoort voorts die temporele reikwijdte nauwkeurig af te stemmen op hetgeen hij met die terugwerkende kracht beoogt te bereiken. In casu gaat het volgens de wetgever om een "verduidelijkingswet", die dus beoogt te verduidelijken dat de Hoge Raad het fout zag in BNB 1997/310 en dat de premieplicht van Vo.-aanwijzelingen reeds rechtstreeks voortvloeit uit Vo. 1408/71. In die visie had de Verduidelijkingswet dus moeten inhouden dat zijn "verduidelijking" terugwerkt naar het moment van inwerkingtreding van de Verordening. Verdedigbaar zou ook geweest zijn de bepaling dat de verduidelijking (onbeperkt) terugwerkt voor alle op het moment van inwerkingtreding van de Verduidelijkingswet nog niet onherroepelijk afgedane gevallen van Vo.-aanwijzing.

7.22. De wetgever heeft echter 1 januari 1989 gekozen, met als enige motivering een betoog dat op een misverstand berustte (zie 4.5), en dat mij trouwens - ook indien het niet een abuis zou zijn geweest - niet bovenmatig steekhoudend voorkomt. Met name valt de keuze van 1 januari 1989 ook afgezien van het abuis minder goed te begrijpen, nu de belanghebbende in de zaak BNB 1997/310 niet over het jaar 1988, maar over het jaar 1987 procedeerde.

7.23. Dat betekent dat er in casu weinig of geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voorhanden lijkt voor het verschil in behandeling tussen onze belanghebbende en de belanghebbende die bij het Hof Den Bosch gelijk kreeg omdat hij toevallig over een eerder jaar procedeerde. Niettemin meen ik dat dit de belanghebbende niet kan baten. In de eerste plaats moeten wij ons afvragen welke terugwerking de wetgever gekozen zou hebben indien hij niet abuis was geweest. Hem het voordeel van de twijfel gunnende, ga ik ervan uit dat hij dan een van de boven (7.21) aangegeven wél aanvaardbare maatregelen zou hebben gekozen. In de tweede plaats acht ik het op zichzelf staatsrechtelijk juist dat de wetgever bij zijn keuze van terugwerking rekening probeert te houden met de scheiding der machten en (dus) met uitspraken van de hoogste rechter (al berustte die poging in casu op een abuis). In de derde plaats meen ik dat de wenselijke gelijkheid in dit geval niet is dat onze belanghebbende verschoond wordt van premieplicht, maar dat integendeel belanghebbenden zoals die in de zaak voor het Hof Den Bosch (dus die nog met niet onherroepelijk afgedane jaren van vóór 1989 zaten), net zo als de belanghebbende wél in de premieplicht betrokken hadden moeten worden. Maar die gelijkheid kunt u als rechter niet bewerkstelligen. En de wetgever overigens thans ook niet meer.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging 's Hofs arrest te vernietigen voor wat betreft de niet-toekenning van een proceskostenvergoeding, en het beroep voor het overige te verwerpen. Mijns inziens kunt u zonder verwijzing vaststellen dat dit geval bijzonder genoeg is voor een proceskostenvergoeding, en kunt u die vergoeding ook zelf vaststellen.

(a.-g.)

Edelhoogachtbaar College,

1. Op 18 juli 2000 concludeerde ik in opgenoemde zaak onder meer dat uw arrest van 8 juli 1997, RSV 1997, 242, BNB 1997/310, met conclusie Van Soest en noot Kavelaars, ondanks de daarop door velen, inclusief de (mede)wetgever, geuite kritiek, correct was op het punt van de (niet-) sterke werking van Verordening 1408/71/EEG voor premieplicht voor de volksverzekeringen (en de werknemersverzekeringen). Ik heb in die conclusie een aantal arresten van het HvJ EG besproken waaruit door de regering en door sociale-verzekeringsdeskundigen afgeleid werd dat de sterke werking van Vo. 1408/71 niet alleen voor de aansluiting bij een sociale-verzekeringsstelsel, ook voor de premieplicht geldt, en dat u het dus fout zag in het genoemde arrest. Ik concludeerde dat die arresten van het HvJ EG het standpunt van de regering en de deskundigen niet steunen.

2. Inmiddels is mij gebleken dat in kringen van sociale-verzekeringsdeskundigen bevestiging van de onjuistheid van BNB 1997/310 wordt gelezen in twee zeer recente arresten van het HvJ EG, te weten HvJ EG 15 februari 2000, zaak C-169/98 (Commissie tegen Frankrijk) en HvJ EG 30 maart 2000, zaak C-178/97 (Banks e.a. tegen Koninklijke Muntschouwburg). Volledigheidshalve ga ik daarom hieronder nog in op deze arresten, die ik hierbij voeg.

3. Ik zie in deze arresten niets dat wijst op sterke werking van Vo. 1408/71 voor wat betreft de premieplicht van een verzekerde. Mijns inziens kan uit deze arresten evenmin als uit de in mijn conclusie van 18 juli 2000 behandelde arresten opgemaakt worden dat premieplicht rechtstreeks op de Verordening gebaseerd zou kunnen worden indien een nationale wettelijke basis ontbreekt. De Verordening, die slechts een stelsel van conflictenrecht bevat, schrijft niet voor dat de Lidstaten premie zouden moeten heffen (zij schrijft niet eens voor dat er verzekering moet zijn), maar slechts dat als de Lidstaten sociale verzekering bieden en premies heffen, slechts één nationaal stelsel toepasselijk kan zijn, nl. het door de Verordening aangewezen stelsel, alsmede dat aansluiting bij het aangewezen stelsel niet gefrustreerd kan worden door met de Verordening onverenigbare nationale woonplaatsvereisten.

waarna het concludeerde dat de CSG rechtstreeks samenhing met de in art. 4 Vo. genoemde vormen van sociale zekerheid en daarom was te beschouwen als een heffing die onder "het verbod van dubbele bijdrageheffing" viel.

5. Hieruit valt slechts af te leiden dat de lidstaat die niet aangewezen is, dan ook geen premie mag heffen (mogelijk tenzij daar mééraanspraken tegenover staan). De geciteerde overweging dat de nationale stelsels "in hun geheel" aan de toepassing van de verordening zijn onderworpen, betekent slechts dat nationale etikettenzwendel ("belasting" in plaats van "premie") niet aanvaard wordt en dat de exclusieve aanwijzing van een nationaal stelsel óók meebrengt dat alleen het aangewezen stelsel mag heffen. Die Lidstaat wordt dus, anders dan de niet-aangewezen Lidstaat, niet belet door de verordening om premie te heffen. Maar dat is iets heel anders dan dat de verordening (positief) zou meebrengen dat die aangewezen lidstaat daarmee dan ook gelegitimeerd zou zijn om te heffen waar hij dat volgens zijn nationale recht niet kan. De verordening is immers geen vervanging van het nationale legaliteitsbeginsel. Het EG-recht gaat uit van nationale institutionele autonomie(30). De verordening wijst slechts (exclusief) aan, net als een belastingverdrag. Wat de nationale staat met de als gevolg van die aanwijzing voor hem bestaande heffingsmogelijkheden doet, is zijn soevereine zorg. Indien de nationale wetgeving niet in heffingsmogelijkheden voorziet en bovendien een (constitutioneel) legaliteitsbeginsel (vereiste van wettelijke grondslag) inhoudt, dan kan er niet geheven worden. Daaraan doet niet af (het staat er los van) dat de verordening wel tot gevolg kan hebben dat de aangewezen lidstaat sociale zekerheid moet bieden waarin zijn nationale wetgeving als gevolg van een met de verordening onverenigbaar woonplaatsvereiste niet voorziet. In feite gaat het dan om niets anders dan directe werking van de verordening, die volgens EG-recht en trouwens ook volgens nationaal constitutioneel recht boven de formele wet gaat (het met de verordening onverenigbare nationale woonplaatsvereiste wordt "buiten toepassing gelaten").

6. De tweede genoemde zaak (Banks e.a.) betrof de terugvordering van Belgische premies door Britse "schouwtoneelartiesten" die tijdelijk in België optraden en op grond van een detacheringsverklaring E-101 (exclusief) in het VK aangesloten bleven bij het aldaar vigerende sociale-zekerheidsstelsel. Ik kan uit dat arrest slechts opmaken dat kwalificatieverschillen tussen de betrokken lidstaten (werknemer of zelfstandige) niet tot dubbele premieheffing mogen leiden, en voor het overige slechts bevestiging van het eerdere arrest Fitzwilliam(31), inhoudende dat detacheringsverklaringen van de ene lidstaat in beginsel erkend moeten worden door de andere, ook al vertrouwt de laatste het niet helemaal.

7. Ik meen daarom dat deze arresten geen steun bieden aan de opvatting dat Vo. 1408/71 een legitimatie inhoudt om voor wat betreft de nationale premieplicht voorbij te gaan aan nationale legaliteitseisen.

(a.-g.)