Parket bij de Hoge Raad, 13-03-2001, AB0494, 00164/99

Edelhoogachtbaar College,

1. Verzoeker is bij arrest van 19 februari 1999 door het gerechtshof te Arnhem vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde feit en ter zake van 1. "het medeplegen van: het feit als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden en bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen" en 5. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf alsmede tot een geldboete van ƒ 100.000,- subsidiair 360 dagen hechtenis.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de procureur-generaal.

3. Nu het cassatieberoep van de procureur-generaal zich richt tegen de vrijspraak van feit 3 moet, gelet op art. 430, eerste lid, Sv, eerst worden bepaald of de procureur-generaal in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die welke wordt bedoeld in de hierboven vermelde wetsbepaling. Een vrijspraak, gegeven op een geldige dagvaarding, uitgebracht door een ontvankelijk Openbaar Ministerie, door een rechter die tot het vellen van een oordeel omtrent het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde gerechtigd was, kan in cassatie slechts worden getoetst indien de rechter bij het geven van zijn beslissing de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en aldus van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.

4. Aan verzoeker is bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks (bedoeld zal zijn: in of omstreeks de periode, NJ) van 7 tot en met 29 augustus 1996 te Amsterdam, althans in Nederland, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote partij (meerdere kilo's), althans van een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, één of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit de lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe zich en/of één of meer anderen, gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of gelden voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat die bestemd was/waren voor het plegen van dat feit hebbende verdachte opzettelijk contacten (met betrekking tot te leveren heroïne) gelegd en/of onderhouden met één of meer (vertegenwoordigers van de) leveranciers van die heroïne (met name met [betrokkene A]) en/of gelden ter financiering van de aankoop van heroïne beschikbaar gesteld en/of (laten) over(ge)dragen, één en ander ten einde tot overdracht van heroïne te komen."

5. Het hof heeft verzoeker vrijgesproken van feit 3 en heeft daartoe als volgt overwogen:

"Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

In feit 3 wordt de voorbereiding van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 Opiumwet, te[n]lastegelegd. Het dossier bevat echter geen bewijs voor door verdachte ondernomen activiteiten, die in tijd te plaatsen zijn vóór het tijdstip van inbeslagname van de -gehele- betreffende partij heroïne."

6. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de in de tenlastelegging omschreven handelingen niet zijn aan te merken als handelingen ter voorbereiding en/of bevordering van het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van de in de tenlastelegging bedoelde heroïne, aangezien die heroïne al inbeslaggenomen was toen verzoeker de in de tenlastelegging omschreven handelingen verrichtte.

7. De vraag die thans als gevolg van het cassatieberoep van de PG ter beantwoording voorligt is of het hof aldus blijk heeft gegeven van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting van het begrip voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet.

8. De parlementaire geschiedenis van art. 10a Opiumwet houdt voor wat betreft de strekking van die bepaling onder meer in:

"Verder moet worden bedacht, dat onder de huidige strafbepalingen wettig en overtuigend bewijs dat in verdovende middelen is gehandeld, veelal moeilijk te leveren is. Buiten twijfel dient immers te staan dat de handel inderdaad op heroïne of een andere drug met onaanvaardbaar risico betrekking had. Daarbij komt dat de bestaande strafbepalingen niet aldus zijn opgezet, dat gemakkelijk vat te krijgen is op hen die de handel organiseren en deze financieren. () Om aan deze bezwaren tegemoet te komen, wordt in het onderhavige wetsontwerp voorgesteld om:

9. De voorbereiding en/of de bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, Opiumwet dus als zelfstandig delict strafbaar gesteld vanwege het gevaarzettende karakter van deze handelingen. Het resultaat van die handelingen is daarbij niet relevant. De voorbereidingshandelingen zijn strafbaar zowel wanneer de dader in de voorbereidingsfase is blijven steken als wanneer het misdrijf waarop die voorbereidingshandelingen zien is voltooid, althans sprake is een strafbare poging tot dat misdrijf (vgl. HR 29 april 1997, NJ 1997, 665 m.nt. 'tH onder NJ 1997, 667).

10. Waar het blijkens de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis om draait is of degene die handelingen als omschreven in art. 10a, eerste lid, Opiumwet verricht daarmee beoogt (curs. v. NJ) een misdrijf als bedoeld in art. 10, derde of vierde lid, Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen. Als iemand voorbereidingshandelingen verricht die de invoer van heroïne in Nederland beogen is dat strafbaar. Dat het daadwerkelijk heroïne is hoeft niet vast te staan, als maar vaststaat dat de intentie van de voorbereider op de invoer van heroïne is gericht en hij aan die intentie uiting heeft gegeven door een of meer van de in art. 10a, eerste lid, Opiumwet omschreven voorbereidings- of bevorderingshandelingen te verrichten (zie ook overweging 19 in de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel vóór HR 28 maart 2000, griffienummer 01197/00/U(1)).

11. In voornoemde zaak was de casus de volgende. De opgeëiste persoon werd verdacht van betrokkenheid bij de onderhandelingen over de levering van een partij heroïne. Hij heeft een monster van die heroïne aan de (pseudo)koper verstrekt. Daarna heeft hij de rest van de partij die zich in dozen in de kofferbak van een auto bevond aan de (pseudo)koper aangeboden, niet wetende dat de politie de heroïne ondertussen uit die dozen had gehaald. Uw Raad oordeelde in het kader van het vraagstuk van de dubbele strafbaarheid dat het oordeel van de rechtbank dat het verstrekken van het monster een overtreding van een in art. 2, eerste lid aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod oplevert en dat de overige gedragingen - waaronder dus het aanbieden van de dozen - strafbaar zijn gesteld in art. 10a Opiumwet geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

12. Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof in de onderhavige zaak blijk heeft gegeven van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting van art. 10a Opiumwet door te oordelen dat geen sprake is van de voorbereiding (etc.) van de invoeren van heroïne (etc.) indien de heroïne waarop die handelingen gericht waren ten tijde van het verrichten van die handelingen reeds inbeslaggenomen was.

14. Het tweede middel klaagt erover dat sprake is van schending van de redelijke termijn in de cassatiefase, aangezien tussen het instellen van cassatieberoep door verzoeker en de ontvangst van de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad een periode van ruim dertien maanden is verstreken.

15. Verzoeker heeft op 26 februari 1999 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 13 juli 1999 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

16. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien tussen het instellen van het cassatieberoep door verzoeker en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad geen dertien maanden zijn verstreken, maar slechts 41/2 maand. Dat levert geen schending van de redelijke termijn op (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rechtsoverweging 3.3, m.nt. JdH).

17. Het eerste middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van de raadsman een aantal getuigen op te roepen.

18. Ter terechtzitting van het hof van 11 september 1998 heeft verzoekers raadsman, mr Boone, het hof verzocht de door de procureur-generaal geweigerde getuigen [betrokkene C], [betrokkene D], [getuige 1] en [betrokkene E] alsnog op te roepen. Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting van 11 september 1998 verzocht dat [betrokkene F] als getuige wordt gehoord. Deze verzoeken heeft hij als volgt toegelicht:

Daarnaast doet zich het volgende voor. In de zaak tegen [betrokkene B], die in Zwolle aanhangig is en een afsplitsing is van deze zaak, is gevraagd hoe het zit met [betrokkene A], die in dat feitencomplex wordt verdachte van "124 kilo", en die ook in deze zaak () een rol speelt. De vraag is of het om dezelfde [betrokkene A] gaat als in de onderhavige strafzaak en verder rijst de vraag of men in die Zwolse zaak achter dezelfde heroïne aanloopt () die in deze zaak ook een rol speelt. Die duidelijkheid zal verkregen moeten worden. De informatie in die zaak is verkregen uit Turkse telefoontaps, maar zijn die rechtmatig verkregen? Dat wordt niet duidelijk uit het dossier. Dit moet gecontroleerd worden. [getuige 1] en [betrokkene E] kunnen hierover verklaren.

Voorts verzoek ik het hof op de getuigenlijst te plaatsen de verbalisant [betrokkene F], inspecteur van politie. Dit in verband met een proces-verbaal dat mij onlangs is verstrekt. Ik stel u, voorzitter, dit proces-verbaal ter hand (bij de stukken gevoegd). Gelet op de inhoud hiervan, wil ik [betrokkene F] vragen stellen, met name over een aantal in dit proces-verbaal genoemde informele contacten tussen medewerkers van de Unit Noord van het IRT en de politie in Istanbul in het licht van in 1996 afgeluisterde telefoongesprekken tussen [betrokkene A] en [betrokkene B]. Ik wil weten hoe dit mogelijk is."

19. Bij tussenarrest van 25 september 1998 heeft het hof het deels onnavolgbaar gemotiveerde verzoek tot het horen van [betrokkene C], [betrokkene D], [betrokkene E] en [betrokkene F] afgewezen en de oproeping van [getuige 1] als getuige bevolen. Laatstgenoemde is ter terechtzitting van het hof van 5 februari 1999 als getuige gehoord.

21. Voorzover het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de getuigen [betrokkene E] en [betrokkene F] te horen faalt het bij gebrek aan belang. Uit de door de raadsman gegeven toelichting blijkt dat hij deze getuigen wenst te horen in verband met hetgeen aan verzoeker onder 3 is tenlastegelegd. Het hof heeft evenwel verzoeker van dit feit vrijgesproken. Dat die vrijspraak niet in stand kan blijven doet daar niet aan af, aangezien na terugwijzing van de zaak wederom kan worden verzocht deze getuigen te horen.

22. In de hiervoor onder 20 weergegeven overweging heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het horen van [betrokkene C] en [betrokkene D] als getuigen in redelijkheid niet van belang kan zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing en dat daarom niet valt aan te nemen dat door het niet horen van deze personen verzoeker redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad.

23. 's Hofs daaraan ten grondslag liggende oordeel dat de enkele omstandigheid dat bewijs is vergaard door samenwerking tussen Nederlandse politie-instanties en die van enig ander land in beginsel niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of tot bewijsuitsluiting geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet daarop en in aanmerking genomen de door de raadsman voor het horen van [betrokkene C] en [betrokkene D] opgegeven redenen, te weten dat hij [betrokkene C] vragen wenst te stellen over een overeenkomst die tussen Nederland en Turkije zou zijn gesloten op het gebied van samenwerking in de opsporing en dat hij [betrokkene D] als getuige wil horen omdat deze zou hebben deelgenomen aan een bespreking over de samenwerking tussen Nederlandse en Turkse autoriteiten, is de afwijzing van het verzoek genoemde personen als getuigen te horen ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk (vgl. ook HR 18 mei 1999, NJ 2000, 108 m.nt. Sch in welke zaak in soortgelijk verband werd geklaagd over de afwijzing van het verzoek [betrokkene C] en [betrokkene D] als getuigen te horen).

24. Voorzover het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek [getuige 1] als getuige te horen faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien dat verzoek is toegewezen en [getuige 1] ter terechtzitting van het hof 5 februari 1999 als getuige is gehoord. Indien in een cassatiemiddel de tekst van een rechterlijke beslissing wordt geciteerd verdient het op zijn minst aanbeveling om die tekst juist te citeren.

25. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

26. De beide door mr Zilver voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.

27. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak ter zake van het bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde feit, tot terugwijzing van de zaak in zoverre naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het door verzoeker ingestelde cassatieberoep.

AG

1 De zaak is niet volledig gepubliceerd in NJ 2000, 491 waardoor de overwegingen van het arrest waar het mij om gaat in die publicatie ontbreken.