Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2001, AB2053, C99/298HR

Mr. M.R. Mok

Nr. C 99/298 HR

Zitting 30 maart 2001

(bij vervroeging)

Conclusie inzake

Mr. P.G. GILHUIS q.q.

tegen

[Verweerder] (niet verschenen)

De onderhavige zaak is één van twee parallelle zaken, waarin de curator van de gefailleerde vennootschap Panmo Produktie B.V. procedeert tot verkrijging van een schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de "derde misbruikwet" (voor b.v.'s: art. 2:248 BW), met als inzet de vraag wanneer kan worden gesproken van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.

In de andere zaak, onder rolnummer C 99/299 HR, concludeer ik heden eveneens.

2.1. Sinds 1974 dreef Panmo Productie B.V. (hierna: Panmo) een onderneming die bestond uit een groothandel in confectiekleding onder de merknaam "Panmo".

Sawi Beheer B.V., waarin [betrokkene B](1) en zijn broer ieder een belang hadden, hield 80% van de aandelen in Panmo en [verweerder], verweerder in cassatie, de overige 20%.

2.2. Panmo was gelieerd aan de vennootschap naar Belgisch recht Internationaal Snijbedrijf N.V., gevestigd te Alken, België (hierna: Snijbedrijf).

De vennootschap naar Duits recht Scarpa GmbH & Co KG, gevestigd te Düsseldorf, (hierna: Scarpa) was een dochtervennootschap van Snijbedrijf. Scarpa behoorde aanvankelijk tot de Panmo-organisatie. Zij is in 1983 verkocht aan een voormalige werknemer.

Begin 1991 had Snijbedrijf een vordering op Scarpa van DEM 5.000.000.

2.3. In de jaren 1989 en 1990 werd het verlies van Panmo na aftrek van belastingen berekend op respectievelijk een bedrag van NLG 1.653.003,- en een bedrag van NLG 535.455.

Begin 1991 heeft Panmo besloten een aantal managementtaken van Scarpa over te nemen.

2.4 Op 22 januari 1991 heeft de aandeelhoudersvergadering van Panmo besloten uit het eigen vermogen, dat eind 1990 een bedrag van NLG 1.413.174,- vertegenwoordigde, een dividenduitkering te doen van NLG 1.000.000,-.

Het op grond van dit besluit aan Sawi Beheer toegekende dividend van NLG 800.000,- is niet daadwerkelijk aan haar uitgekeerd, maar omgezet in een lening van Sawi aan Panmo.

3.1.1. Op 4 juli 1994 heeft de curator [verweerder], tezamen met [betrokkene A], [betrokkene B] en Sawi(2) voor de rechtbank te Dordrecht gedagvaard en, wat [verweerder] betreft, gevorderd deze te veroordelen tot betaling van NLG 146.310 en hem, met [betrokkene A] en [betrokkene B], hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementsdeficit.

Voorts heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd, o.m. inhoudend dat de vorderingen van [verweerder] en Sawi ter zake van de genoten dividenduitkering niet behoefden te worden geverifieerd, maar deze is thans niet meer aan de orde.

3.1.2. De curator heeft zijn vordering uit hoofdelijke aansprakelijkheid gebaseerd op de stelling dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat (o.a.) [verweerder], als beleidsbepaler van Panmo, in de zin van art. 2:248, lid 7, BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort.

De vorderingen in het faillissement zouden niet door vereffening kunnen worden voldaan.

3.1.3. De curator beschouwde het overnemen van enkele taken van Scarpa als niet onbehoorlijk en zelfs verstandig.

Hij achtte wel verwijtbaar dat Panmo in 1991 volledig de bedrijfsrisico's van het in moeilijkheden verkerende Scarpa op zich heeft genomen(3), door onverplicht facturen van de vennootschap naar Italiaans recht Jeanserie del Nord s.r.l. (hierna: Jeanserie) op te nemen in haar administratie en door te belasten aan Scarpa, zonder dat deze risico's door zekerheden werden gedekt.

3.1.4. Bij brief van 31 december 1991 heeft Panmo haar vorderingen op Scarpa achtergesteld aan die van de overige crediteuren van Scarpa. De vordering van Jeanserie op Panmo bedroeg op een gegeven moment zelfs NLG 3.000.000,-.

Door deze handelwijze zou Panmo volgens de curator een onverantwoord groot financieel risico op zich hebben genomen, nu haar eigen financiële positie destijds niet zodanig was dat zij zware tegenslagen zou kunnen opvangen. Verwijtbaar zou ook zijn dat het bestuur van Panmo de risico's van het aangaan van dergelijke vergaande financiële verantwoordelijkheden niet afdoende heeft onderzocht(4).

Als gevolg van de inboekingen van voornoemde vorderingen is een zodanig - te verwachten - liquiditeitstekort ontstaan dat naar het oordeel van de curator kan worden aangenomen dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.1.5. Met betrekking tot de vordering tot betaling van NLG 146.310 voerde de curator aan dat na de uitkeringen uit hoofde van het dividendbesluit van 22 januari 1991 het eigen vermogen is gedaald van 13,6% in 1990 tot 3,3% in 1991.

Gezien de reeds geleden verliezen door Panmo in 1989 en 1990 moet het door de aandeelhouders (lees: Sawi en [verweerder]) genomen dividendbesluit worden beschouwd als een onrechtmatige daad jegens de crediteuren van Panmo.

3.2. [Verweerder] heeft de vordering van de curator afzonderlijk betwist. In zijn zienswijze is er geen sprake geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De voornaamste oorzaak voor het faillissement van Panmo zou z.i. niet de transactie met Scarpa maar de algehele economische malaise in de kledingindustrie zijn geweest, waardoor ook Panmo, met haar relatief kleine marktaandeel, getroffen werd(5).

3.3.1. Bij tussenvonnis van 13 november 1996 heeft de rechtbank (ro. 24) overwogen dat het bestuur van Panmo bij de faillissementsaanvraag heeft aangenomen dat de schuld van Scarpa aan Panmo niet DEM 170.000,- maar DEM 3.000.000,- bedroeg.

Het overnemen van het management van Scarpa met betrekking tot de afhandeling van de confectiekleding van Jeanserie in het kader van de noodzakelijke vergroting van de eigen omzet is op zichzelf niet aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit is volgens de rechtbank echter anders indien Panmo daardoor grote financiële risico's zou lopen, zonder dat deze door zekerheden zijn gedekt.

3.3.2. Het bestuur van Panmo heeft de facturen ten behoeve van Scarpa voor rekening van Panmo heeft laten komen in de wetenschap dat Scarpa reeds in moeilijkheden verkeerde en vervolgens haar vordering tot terugbetaling heeft achtergesteld op een moment dat haar eigen onderneming kennelijk met moeilijkheden kampte rechtbank heeft vervolgens overwogen (ro. 24).

Het heeft daarmee een beleid gevoerd dat geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo minimaal vereiste bekwaamheid zou kunnen hebben voeren, zonder zich er daarbij van bewust te zijn de overige crediteuren van Panmo te benadelen.

De rechtbank achtte het aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Zij heeft de curator in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat [verweerder] en [betrokkene B] (mede) het beleid van Panmo hebben bepaald als waren zij bestuurder.

3.6. De curator is van het arrest tijdig in cassatie gekomen. Het beroep steunt op een tweetal middelen, die elk in onderdelen zijn onderscheiden. De middelen zijn gelijkluidend aan die welke de curator heeft doen voorstellen in de zaaktegen [betrokkene A] c.s.

[Verweerder] is niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

4.1.1. Middel I is gericht tegen ro. 3.4. van het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof toepassing gegeven aan een maatstaf die het in ro. 3.1. heeft geformuleerd.

Deze maatstaf houdt in:

4.1.4.1. In de aangevallen passage in ro. 3.4. heeft het hof slechts beoogd te stellen dat de beslissing van het bestuur van Panmo het financiële risico door het inboeken van de facturen van Jeanserie aan te gaan, is ingegeven door de vrees dat anders de beoogde vergroting van haar eigen omzet en marktaandeel in gevaar zou komen en daarmee het voortbestaan van haar eigen onderneming ("te redden wat er te redden viel").

Deze gedachtegang strookt met het door [betrokkene A] c.s. gevoerde verweer, waarbij [verweerder] zich heeft aangesloten(7). Panmo heeft volgens [verweerder] getracht in een periode waarin sprake was van teruggang in de kledingmarkt, door het overnemen van bet management van Scarpa een groter marktaandeel te verwerven om zodoende de recessie te overleven.

4.1.5. Onderdeel 3 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het aangaan van het financiële risico (door het inboeken van facturen) heeft kunnen bijdragen aan de verwezenlijking van het doel de omzet en het marktaandeel van Panmo te vergroten of anderszins voor dat doel nuttig of noodzakelijk kan worden geacht.

Het onderdeel acht daarom onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het aangegane financiële risico niet als onaanvaardbaar groot kan worden beschouwd.

4.1.6. Het hof heeft de aanvaardbaarheid van het aangaan van dat financiële risico kennelijk en niet onbegrijpelijk gezocht in het minimaliseren van het risico dat de leveringen van Jeanserie aan Scarpa vertraagd of stopgezet zouden worden, waardoor de vergroting van de eigen omzet en het eigen marktaandeel en daarmee de toekomst van de eigen onderneming in gevaar zouden zijn gekomen.

Dat oordeel behoefde geen nadere motivering, zodat ook onderdeel 3 vruchteloos is voorgesteld.

4.2.2. Onderdeel 2 (ook in dit middel heeft onderdeel 1 slechts een inleidend karakter) werpt op dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te stellen dat voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake moet zijn van "roekeloos en onbezonnen gedrag".

Volgens het onderdeel is voldoende dat sprake is van een ernstig verwijt aan de bestuurder; daarvan kan ook sprake zijn indien de bestuurder geen roekeloos of onbezonnen gedrag kan worden verweten.

Het hof zou onvoldoende inzicht hebben gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot het oordeel dat geen sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.2.3.1. Het huidige art. 2:248 BW is (met het zusterartikel 2:138 voor de n.v.) in de wet gebracht bij de zgn. derde misbruikwet(8) op 1 januari 1987.

Met deze wet heeft de wetgever beoogd de curator in een faillissement een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van de vennootschap. De curator die bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement wil stellen moet aantonen dat het bestuur zijn taak kennelijk niet naar behoren heeft vervuld. Daarnaast hoeft de curator alleen aannemelijk te maken dat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap. Voorts hoeft de curator slechts aan te tonen hoe groot het tekort is en niet het verband tussen dit tekort en de onbehoorlijke taakvervulling.(9)

4.2.3.2. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van deze wet en van de tegelijk behandelde tweede misbruikwet is uitvoerig gesproken over de vraag wat moet worden verstaan onder "kennelijk onbehoorlijk bestuur"(10).

In een eerdere conclusie(11) heb ik het resultaat van een bespreking van relevante passages uit die parlementaire geschiedenis als volgt samengevat:

4.2.3.5. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit is te minder het geval wanneer men in aanmerking neemt dat de curator ten processe niet heeft betwist dat, ten tijde van de overname van het management van Scarpa, sprake was van een dalende kledingmarkt en dat Panmo in een dergelijke markt alleen zou kunnen overleven wanneer zij haar omzet en marktaandeel zou vergroten.

Dat het hof het inboeken van de facturen van Jeanserie en het achterstellen van de vordering van Panmo op Scarpa tot terugbetaling van die facturen en de "handlingkosten", hooguit onverstandig en afkeurenswaardig heeft geoordeeld, is een tegen die achtergrond geenszins onbegrijpelijke waardering van de feitelijke situatie.

Het hof heeft veel en duidelijk inzicht gegeven in zijn gedachtegang, door eerst de criteria voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur te formuleren en vervolgens de vaststaande feiten daaraan te toetsen. Dit heeft tot de in de vorige paragraaf geciteerde slotsom geleid.

4.2.5. Onderdeel 3 brengt naar voren dat de beslissing van het hof, dat bij gebreke van een duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen en een even duidelijke bedoeling om de eigen vennootschap ten koste van de crediteuren te benadelen, op zijn minst twijfelachtig is, of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, onjuist is.

Voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur is niet vereist dat sprake is van een duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen of om de eigen vennootschap ten koste van crediteuren te bevoordelen, aldus het onderdeel.

4.2.6. Hierover merk ik het volgende op.

Uit ro. 3.5., mede bezien tegen de achtergrond van de voorafgaande rechtsoverwegingen, i.h.b. roo. 3.1. en 3.4., blijkt dat het hof het ontbreken van duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen en een even duidelijke bedoeling om de eigen vennootschap ten koste van de crediteuren te bevoordelen, slechts heeft aangemerkt als één van de concrete omstandigheden waaruit kan volgen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Dit getuigt niet van een onjuist rechtsoordeel(14).

4.2.8. Onderdeel 4 is gericht tegen de overweging van het hof in ro. 3.5. waarin het de vraag opwerpt of niet mede de ontwikkelingen in de markt van de kledingbranche in belangrijke mate hebben bijgedragen tot het faillissement van Panmo.

Voorzover het hof daarmee heeft willen stellen dat niet aannemelijk is dat het aangaan van het grote financiële risico een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zou dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd zijn. Twijfel of een andere oorzaak niet mede in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement is onvoldoende om aan te nemen dat de handelwijze van het bestuur geen belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest.

4.2.9. De veronderstelling dat hier sprake is, althans zou kunnen zijn, van een zelfstandig dragende grond, is niet gefundeerd. Het hof heeft zijn beslissing doen steunen op de overweging dat "op zijn minst twijfelachtig", dus niet zeker is dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Vervolgens heeft het, bij wege van illustratie, daarop laten volgen, dat ook andere oorzaken, m.n. de marktontwikkelingen, tot hebben faillissement van Panmo geleid kunnen hebben.

Het onderdeel stuit derhalve af op gebrek aan feitelijke grondslag.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1. Sawi en [betrokkene B] zijn verweerders in de andere cassatieprocedure (nr. C 99//299 HR).

2. De verweerders in de andere zaak .

3. Zie inleidende dagvaarding, nr. 6 (p. 4).

4. Zie c.v.r. in eerste aanleg (curator), nr. 4.3 (p. 4) en nrs. 4.4. en 4.8 (p. 5).

5. [Verweerder] beriep zich daarbij ook op de processtukken van [betrokkene A], [betrokkene B] en Sawi, zie c.v.d. [verweerder], nr. 5.2 en 5.3 (p. 8).

6. Tegen de door mij in het citaat gecursiveerde passage is het middel met name gericht.

7. Zie o.m. m.v.gr., § 10.4, p. 14.

8. Stb. 1986, 275.

9. Zie m.v.t., kamerst. [II 1983-1984], 16 631, nr. 3, p. 1 en p. 3-4.

10. M.v.a. II, kamerst.[II 1983-1984], 16631, nr. 6, p. 4., p. 20, p. 34; nota n.a.v. eindversl. II , nr. 9, p. 2, p. 14; Handelingen II, 16530 en 16631, p. 6337 mk.

11. Voor HR 7 juni 1996, NJ 1996, 695, m.nt. J.M.M. Maeijer. Deze zaak had betrekking op de tweede misbruikwet (art. 36, lid 3, Invorderingswet 1990), maar dat maakt voor het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur geen verschil. Zie in die zin ook Maeijer in zijn noot onder het arrest en J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. RUG, 1998, § 2.1., p. 212.

12. P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, 1986, p. 23.

13. Zie voorts: Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 328, p. 452-453; Wezeman, a.w., § 2.2., p. 213-221, met verdere gegevens.

14. Vgl. de door Wezeman, t.a.p., op 216 aan de parlementaire geschiedenis ontleende categorie 2.