Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2001, AB2438, C00/192HR

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1 Deze zaak betreft het vervolg op HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165. Voor een beschrijving van het materiële geschil tussen partijen kan kortheidshalve worden verwezen naar dit arrest en de daarbij behorende conclusie van de A-G Bloembergen.

2. Feiten en procesverloop

2.1 Verweerster in cassatie ([verweerster]) heeft eiseres tot cassatie (de gemeente) op 14 december 1989 gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en - kort gezegd - gevorderd te verklaren voor recht dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij eindvonnis van 18 november 1993 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen.

2.2 De gemeente heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. In de appeldagvaarding heeft de gemeente te dier zake woonplaats gekozen te Nijmegen, aan de Van Schaeck Mathonsingel 4 (Postbus 55, 6500 AB) ten kantore van Dirkzwager, advocaten en notarissen, van wie zij mr. Marres tot procureur heeft gesteld. Daarnaast valt uit de appeldagvaarding en de memorie van grieven af te leiden dat mr. Delissen van hetzelfde kantoor (en kantooradres) in hoger beroep als advocaat van de gemeente optrad.

2.3 Bij eindarrest van 13 juni 1995 heeft het hof te Arnhem het eindvonnis van de rechtbank van 18 november 1993 vernietigd en de vordering van [verweerster] alsnog afgewezen. Op het hiertegen door [verweerster] ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 11 oktober 1996 het arrest van het hof te Arnhem vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof te 's Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

2.4 De zaak is hierna niet ter voortzetting bij het hof Den Bosch aangebracht, volgens [verweerster] omdat partijen hebben getracht de kwestie in der minne regelen.

2.5 Op 7 juli 1999 is mr. Marres op eigen verzoek van het tableau geschrapt wegens het beëindigen van de praktijk.

2.6 Op 12 oktober 1999, derhalve drie jaar en één dag na het arrest van de Hoge Raad, heeft [verweerster] aan de gemeente een exploit doen betekenen, waarin zij de gemeente met een beroep op dit tijdsverloop heeft opgeroepen op 16 november 1999 te verschijnen voor het hof te Den Bosch teneinde alsdan verval van instantie te horen vorderen. Blijkens de tekst daarvan is dit exploit betekend aan "(...) de gemeente Ubbergen, van wie de zetel is gevestigd te Ubbergen, te dezer zake domicilie gekozen hebbende ten kantore van haar procureur mr F.J.P. Delissen, gevestigd van Schaeck Mathonsingel 4 (Postbus 55, 6500 AB)" (kennelijk) te Nijmegen. Deze zaak is bij het hof aangebracht onder rolnr. C9900978 (978/99).

2.7 Harerzijds heeft de gemeente op 13 oktober 1999 aan [verweerster] een exploit doen betekenen, waarin zij [verweerster] heeft opgeroepen eveneens op 16 november 1999 te verschijnen voor het hof te Den Bosch teneinde voort te procederen in de door de Hoge Raad op 11 oktober 1996 verwezen zaak(1). Deze zaak is bij het hof aangebracht onder rolnr. C9900974 (974/99).

2.8 In de zaak met rolnr. 978/99 heeft de gemeente geen procureur gesteld(2). In de zaak met rolnr. 974/99 is [verweerster] verschenen. Beide partijen hebben hierna verschillende aktes en antwoordaktes genomen, de gemeente uitsluitend in de zaak 974/99 en [verweerster] (kennelijk) steeds in beide zaken.

2.10 [Verweerster] heeft in haar aktes zowel het primaire als het subsidiaire betoog van de gemeente bestreden. Volgens haar is er geen enkele grond voor toepassing van art. 279 lid 2 Rv., zodat het verval van instantie dient te worden uitgesproken.

2.11 Omdat de zaken naar zijn oordeel elkaars spiegelbeeld vormen, heeft het hof deze gezamenlijk behandeld(3). In zijn arrest van 13 maart 2000 heeft het hof in de zaak 978/99 de instantie vervallen verklaard en in de zaak 974/99 verstaan dat het exploit van de gemeente tot voortzetting van de procedure rechtens geen effect sorteert.

2.12 De gemeente heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld(5). [Verweerster] is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het gaat in deze zaak om betekening van een akte waarin verval van instantie wordt gevorderd in een geding na cassatie en verwijzing naar een ander hof, aan het kantooradres van de procureur die inmiddels zijn praktijk had beëindigd en vervolgens op eigen verzoek van het tableau was geschrapt.

3.2 Verval van instantie werkt niet van rechtswege. Teneinde door de rechter te kunnen worden uitgesproken, moet het door de belanghebbende partij worden gevorderd. Art. 282 Rv. eist voor het instellen van deze incidentele vordering de betekening van een 'eenvoudige akte' aan de wederpartij zelf of aan haar woonplaats(6). Procespartijen worden ingevolge de art. 133 en 137 Rv. - welke bepalingen op grond van art. 353 Rv. ook in hoger beroep van toepassing zijn - geacht voor de desbetreffende instantie woonplaats te hebben gekozen op het kantoor van hun procureur. Tot aan het eindvonnis kunnen alle stukken van het geding - waaronder de in art. 282 Rv. bedoelde akte - op dit adres worden betekend(7).

3.3 Uw Raad heeft bij arrest van 10 augustus 1983, NJ 1984, 184 m.nt. PAS beslist dat indien de Hoge Raad, na vernietiging van een bestreden uitspraak, de zaak niet zelf afdoet maar deze verwijst, de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan op grond van art. 424 Rv. zal voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Indien het daarbij, zoals hier, gaat om de vernietiging van een einduitspraak van de appelrechter en de verwijzing geschiedt naar de appelrechter, heeft dit tot gevolg dat de appelinstantie, die aanhangig is geworden met de appeldagvaarding, onvoltooid is en voortduurt. Wordt de appelinstantie na cassatie en verwijzing gedurende drie jaar niet voortgezet, dan is zij vatbaar voor verval in de zin van de art. 279 e.v. Rv.

3.4 De (stilzwijgende) domiciliekeuze op grond van de art. 133 en 137 Rv. geldt slechts voor de instantie waarin de procureur zijn cliënt te vertegenwoordigen had, zodat deze na cassatie van een eindarrest niet meer als zodanig kan gelden(8). In het arrest van 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 m.nt. HJS heeft Uw Raad evenwel beslist dat het hiervoor genoemde karakter van onvoltooide appelinstantie meebrengt dat de woonplaatskeuze van een partij bij haar procureur ook na cassatie en verwijzing van kracht blijft totdat die partij in de voortgezette procedure een nieuwe procureur stelt en een nieuwe woonplaats kiest. Tot dat moment kunnen exploiten als bedoeld in art. 282 Rv. ook na (terug)verwijzing nog op de voet van de art. 133 en 137 Rv. worden uitgebracht aan de door de wederpartij in de appelinstantie voor cassatie gekozen woonplaats ten kantore van haar procureur(9).

3.5 Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het exploit van [verweerster] van 12 oktober 1999 geacht moet worden rechtsgeldig te zijn uitgebracht. Daartoe wordt betoogd dat de gemeente in haar appeldagvaarding domicilie heeft gekozen ten kantore van haar procureur mr. Marres. Het exploit is evenwel uitgebracht ten kantore van mr. Delissen. Aangezien mr. Delissen in de appelinstantie voor cassatie optrad als de advocaat van de gemeente, is betekening aan diens kantoor niet rechtsgeldig, aldus het onderdeel.

3.6 Betekening aan het kantoor van degene die in de appelinstantie voor cassatie is opgetreden als de advocaat is een rechtsgeldige wijze van uitbrenging indien op de voet van art. 1:15 BW uitdrukkelijk domicilie is gekozen ten kantore van die advocaat. In het onderhavige geval is echter gesteld noch gebleken dat de gemeente woonplaats heeft gekozen ten kantore van mr. Delissen. Een daartoe strekkend geschrift ontbreekt, waarbij volledigheidshalve valt op te merken dat een woonplaatskeuze bij de advocaat in de aanhef van een dagvaarding niet voldoet aan de eisen van art. 1:15 BW(10). Dat mr. Delissen kantoor hield op hetzelfde adres als mr. Marres kan daaraan blijkens HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107 m.nt. WHH niet afdoen.

3.6 Op een exploit als bedoeld in art. 282 Rv. zijn in elk geval de art. 90, 91 en 96 Rv. van toepassing, zodat een onjuiste betekening in beginsel nietigheid van het exploit tot gevolg heeft. Voor zover dit niet voortvloeit uit het bepaalde in art. 91 Rv., vloeit dit op grond van art. 90 Rv. in elk geval voort uit de aard van het gebrek, nu op dit punt het beginsel van hoor en wederhoor in het geding is. De strekking van betekenisvoorschriften is immers te bevorderen dat de wederpartij een afschrift van het exploit in handen zal krijgen, opdat zij weet wat van haar wordt verlangd en waartegen zij zich dient te verweren(11).

3.9 Strikt genomen had het hof op de voet van art. 93 lid 3 Rv. een nieuwe rechtsdag moeten bepalen en moeten gelasten dat de gemeente met herstel van het gebrek tegen die nieuwe dag zou worden opgeroepen. Los van het feit dat het middel hierover niet klaagt, meen ik dat de werking van het exploit, hoewel het exploit zelf aan een gebrek lijdt, niettemin in stand blijft, nu de fatale termijn van art. 281 Rv. is verlopen en de gemeente geacht kan worden het exploit te hebben ontvangen(14). Vanaf 12 oktober 1999 kon mitsdien de vervallenverklaring niet meer worden voorkomen door enige procesakte van de gemeente, derhalve ook niet door het exploit van 13 oktober 1999 dat voorafging aan de (nieuwe) terechtzitting op welke de rechter werd verzocht de vervallenverklaring uit te spreken(15).

3.10 Een complicatie in deze zaak is het gegeven dat mr. Marres op 7 juli 1999 op eigen verzoek van het tableau is geschrapt. Op grond van art. 254 onder 4 en art. 256 Rv. is het geding van rechtswege geschorst in geval van de dood van de procureur of het verlies van de betrekking van de door een procespartij gestelde procureur. Van dit laatste is sprake in geval van verlies van de hoedanigheid van procureur in het algemeen. Schrapping van het tableau - zoals hier het geval is - is daarmee in beginsel een schorsingsoorzaak(16).

3.11 De ratio voor deze schorsingsgrond is gelegen in het systeem van verplichte procesvertegenwoordiging. Dit systeem brengt mee dat een partij in een procedure alleen via haar procureur proceshandelingen kan verrichten. Art 254 onder 4 Rv. beoogt dan ook de partij die door de dood of verlies van hoedanigheid van haar procureur onvrijwillig buiten staat is geraakt verder te procederen, tijd en gelegenheid te geven voor vervanging van haar procureur zorg te dragen(17).

3.12 In het onderhavige geval vormde het defungeren van mr. Marres in ieder geval geen beletsel voor de gemeente om de procedure voort te zetten. Als de gemeente de zaak (tijdig) had willen opbrengen, had zij immers een procureur uit het ressort 's-Hertogenbosch in de arm moeten nemen(18). Vorenbedoelde ratio gaat hier derhalve niet op.

3.14 In het arrest van 24 maart 2000, NJ 2000, 601 m.nt. HJS heeft Uw Raad geoordeeld dat indien in enig wetsartikel zonder nadere omschrijving wordt gesproken over het aanhangig zijn van een zaak, naar aard en strekking van het voorschrift moet worden beoordeeld of in de zin van dat artikel het geding reeds als aanhangig geldt door het uitbrengen van de dagvaarding dan wel of daarvoor bovendien inschrijving ter rolle van het gerecht nodig is.

3.16 Hoe dan ook, het exploit van 12 oktober 1999 is uitgebracht vóór het moment van oproeping van [verweerster] door de gemeente tot voortzetting van het geding (op 13 oktober 1999) en al helemaal vóór het moment van inschrijving ter rolle, zodat in beide gevallen de schorsing zich niet heeft voorgedaan tijdens de loop van het geding.

3.17 De rechtsklacht van onderdeel 3, die tot uitgangspunt neemt dat de procedure op grond van art. 254 onder 4 Rv. is geschorst, stuit op het voorgaande af.

3.18 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de term 'hervatting' in art. 279 lid 2 Rv. uitsluitend ziet op de gevallen waarin de procedure ingevolge de art. 254 e.v. Rv. is geschorst en op daarmee vergelijkbare gevallen. Betoogd wordt dat art. 279 lid 2 Rv. ook ziet op het hier aan de orde zijnde geval waarin na cassatie en verwijzing de appelinstantie moet worden voortgezet.

3.19 Het is niet geheel duidelijk op welke gevallen art. 279 lid 2 Rv. nu precies ziet. Volgens een groot deel van de literatuur heeft de bepaling het oog op de gevallen waarin het geding overeenkomstig de art. 254 e.v. Rv. is geschorst(23). Andere schrijvers menen dat de termijnverlenging van art. 279 lid 2 Rv. ziet op alle gevallen waarin na voorafgaande schorsing een eis tot hervatting kan worden gedaan(24). Alle schrijvers zijn echter in ieder geval de mening toegedaan dat bedoelde termijnverlenging slechts plaatsvindt na voorafgaande schorsing van het geding. Zoals gezegd, is van schorsing in dit geval echter geen sprake, zodat de verlenging van de termijn met een half jaar niet aan de orde is.

3.20 De tweede klacht van onderdeel 2 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat deze zich richt tegen een overweging van het hof op blz. 6, vierde alinea die niet dragend is voor het oordeel van het hof dat de termijnverlenging van art. 279 lid 2 Rv. in het onderhavige geval niet van toepassing is.

3.22 Alle onderdelen falen derhalve.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

A-G