Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2001, AD4499, C99/341HR

Nr. C 99/341 HR

Mr. M.R. Mok

Zitting 13 juli 2001

Conclusie inzake

STICHTING ONDERZOEK BEDRIJFSINFORMATIE SOBI, als gemachtigde van 15 rekwiranten die ook zelf partij zijn

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

3. NABA BEHEER B.V. (voorheen [verweerder 1][...])

1.1. De zaak is oorspronkelijk ­ voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch ­ aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 16 april 1987.

Zij is eerder door de Hoge Raad behandeld, leidend tot een arrest van 13 januari 1995(1).

1.2. Net als nu was er ook toen sprake van een principaal en een incidenteel cassatieberoep. Er heeft echter een rolwisseling tussen partijen plaatsgevonden.

De principale eisers van toen zijn nu (principaal) verweerders (incidenteel eisers), de principale verweerders van toen zijn nu (principaal) eisers (incidenteel verweerders).

1.3. In het eerdere arrest heeft de Hoge Raad de eisers in zowel het principaal als in het incidenteel beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Dat hing samen met een door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in zijn destijds bestreden tussenarrest uitgesproken partieel cassatieverbod.

1.4. Mijn conclusie d.d. 2 december 1994 voor het eerdere arrest luidde tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

Die conclusie berustte op het uitgangspunt dat er gronden waren de beroepen, ondanks het cassatieverbod, toch toelaatbaar te achten(2).

2.1. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft in afdeling 2 van haar vonnis van 29 juni 1990 een uitvoerig overzicht van de vaststaande feiten gegeven. In daar opvolgende rechtsoverwegingen, m.n. ro. 6.4. en ro. 6.6.2., heeft de rechtbank, op afdeling 2 voortbouwend, nog andere feitelijke vaststellingen gedaan.

In hoger beroep zijn tegen afdeling 2 van het genoemde vonnis, met uitzondering van ro. 2.10, geen grieven gericht. Behalve over ro. 2.10. is geklaagd over de voortbouwende vaststellingen in de roo. 6.4. en 6.6.2.(3)

Het hof heeft niet met zoveel woorden overwogen dat het de niet bestreden vaststelling van feiten door de rechtbank overneemt, maar het heeft zich daarvan evenmin gedistantieerd.

2.2. De door de Stichting Onderzoek Bedrijfsinformatie SOBI (hierna: SOBI) vertegenwoordigde eisers in eerste a[...]eisers van [het bouwbedr[het bouwbedrijf]].

[Het bouwbedrijf] was een in Amsterdam gevestigde aannemingsonderneming. Als filiaal van een andere onderneming van de [verweerster]-groep verrichte [het bouwbedrijf] sedert 1970 activiteiten.

Zij is in 1978 verzelfstandigd in de vorm van een besloten vennootschap, opgericht door [verweerder 1] (principaal verweerder in cassatie sub 1, hierna [verweerder 1]), die één aandeel bezat en [A] B.V., dat de 34 overige aandelen nam. Het totale geplaatste kapitaal van ƒ 35.000 is bij de oprichting in contanten volgestort.

Bij de oprichtingsakte werd [verweerder 1] tot directeur benoemd. Met ingang van 28 april 1980 is [betrokkene A](4) tot directeur benoemd.

2.3.Nog in 1978 zijn de aandelen overgedragen aan de ook in dat jaar opgerichte besloten vennootschap [...] (thans Naba Beheer B.V., verweerster in cassatie sub 3, hierna: [verweerster 3]).

[Verweerster 3] trad op als moedermaatschappij van een aantal bouw- en aanverwante ondernemingen. Enige aandeelhouder en voorzitter van de raad van bestuur van [verweerster 3] was [verweerder 1].

[verweerster 2], principaal verweerster sub 2, was een zustervennootschap van [verweerster 3]. Ook zij was eigendom van en werd geleid door [verweerder 1]. In het huidige stadium van de procedure speelt zij geen rol.

2.4 De concernrelatie van [het bouwbedrijf] tot [verweerster 3] werd niet alleen bepaald door het aandelenbezit, maar ook door de statuten van [het bouwbedrijf](5), door de arbeidsovereenkomst met [betrokkene A](6) en door de financieringsstructuur van het concern.

[het bouwbedrijf] onderhield een rekening met [verweerster 3] en vormde daarmee een fiscale eenheid. [Verweerster 3] verzorgde de fiscale afdrachten van [het bouwbedrijf].

2.6. Op 18 november 1981 was een (nieuwe) "compte joint"-overeenkomst(8) tussen de bank en alle bij het concern betrokken maatschappijen gesloten.

Het was ook [verweerster 3] die de kredietruimte van [het bouwbedrijf] bij de bank jaarlijks volgens binnen het concern afgesproken criteria vaststelde.

In februari 1983 is ƒ 3,5 mln. van de bankrekening t.n.v. [het bouwbedrijf] naar die van [verweerster 3] overgemaakt, onder de titel van lening.

2.7. Op grond van de compte joint-overeenkomst was (o.m.) [het bouwbedrijf] hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van zuster- en moedermaatschappijen jegens de bank. Voorraden, inventaris en vorderingen van (o.m.) [het bouwbedrijf] op derden waren aan de bank gecedeerd. De vorderingen van moeder en dochters over en weer waren aan de bank verpand.

Op 19 september 1984 is de regeling aangevuld met overdracht door [het bouwbedrijf] aan de bank van "regresrechten", d.w.z. terugvorderingsrechten van een van de bij de compte joint betrokkenen die aangesproken zou worden door de bank wegens een vordering op een van de andere betrokkenen.

2.8. Op 24 september 1984 heeft [verweerster 3] directeur [betrokkene A] van [het bouwbedrijf] op non-actief gesteld. Hij is vervangen door [betrokkene B].

Op 26 september 1984 is [het bouwbedrijf] surséance van betaling verleend. [betrokkene A] heeft verklaard dat hij het verzoek hiertoe, op voorstel van [verweerder 1], heeft getekend en tegelijkertijd op eigen verzoek op non-actief is gesteld(9). De bank heeft de bewindvoerder een boedelkrediet tot voortzetting van het bedrijf geweigerd.

2.9. Op 5 oktober 1984 is de vennootschap op verzoek van de bewindvoerder failliet verklaard.

Blijkens een brief van de curator aan de rechter-commissaris van 28 september 1988(10) beliepen de vorderingen van concurrente crediteuren ± ƒ 8 mln., die van de preferente crediteuren ƒ 531.000 en de boedelschulden ƒ 285.000. Volgens een (eerder) verslag van de curator beliep het actief ± ƒ 360.000.

Het faillissement is op opgeheven bij gebrek aan baten(11).

3.1.1. SOBI heeft, als gemachtigde van vijftien crediteuren, [verweerder 1], [verweerster 2] en [verweerster 3] gedagvaard voor de rechtbank in 's-Hertogenbosch. De vordering luidde tot hoofdelijke veroordeling van deze gedaagden tot betaling van een bedrag van bijna ƒ 2,5 mln., vermeerderd met rente en kosten.

De strekking van de vordering was te komen tot dubbele doorbraak van aansprakelijkheid: naar [verweerster 3] als moedervennootschap van [het bouwbedrijf] en vandaar weer naar [verweerder 1], als bestuurder van [verweerster 3]. (Zie wat betreft [verweerster 2] hiervóór, § 2.3., laatste alinea.)

3.2.1. In een (tussen)vonnis van 29 juni 1990 heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster 3], onder de gegeven (in het vonnis genoemde) omstandigheden haar macht over [het bouwbedrijf] had misbruikt en de crediteren van [het bouwbedrijf] ten behoeve van zichzelf in de steek had gelaten.

Ook in en na de surséance heeft [verweerster 3] zich de belangen van de schuldeisers niet, bijv. door het verlenen van een boedelkrediet, aangetrokken.

3.2.2. Zodoende, aldus de rechtbank, heeft [verweerster 3] jegens de door SOBI vertegenwoordigde crediteuren onrechtmatig gehandeld. Dit onrechtmatig handelen zou de door de crediteuren geleden schade tot gevolg hebben gehad.

Over een aantal omstandigheden wenste de rechtbank nadere inlichtingen te ontvangen, tot welk doel zij een comparitie heeft gelast.

3.3. Tegen dat tussenvonnis hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarin hebben zij het vonnis, zowel wat betreft de beslissingen in conventie als die in reconventie, bestreden.

SOBI heeft incidenteel geappelleerd en de eis van de door haar vertegenwoordigde vennootschappen vermeerderd.

3.4.1. Het hof heeft bij tussenarrest van 30 juni 1993 SOBI (ro. 4.2.4.2.) niet ontvankelijk heeft geacht voor zover deze ageerde als gemachtigde van een der crediteuren, [eiser 9]

Het hof heeft de grieven van [verweerders] ten dele gegrond en ten dele ongegrond bevonden.

3.5.Tegen genoemd arrest hebben [verweerders] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. SOBI heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Zoals in § 1.3. al vermeld, heeft de Hoge Raad beide partijen niet-ontvankelijk verklaard.

3.6.1. Vervolgens heeft de comparitie van partijen, die het hof in zijn tussenarrest van 30 juni 1993 had bevolen, plaatsgevonden. Daarna hebben partijen schriftelijk gereageerd en is er nog een pleidooi geweest.

Het hof heeft, bij tussenarrest van 7 mei 1997, zowel [verweerders] als SOBI toegelaten tot bewijs.

In dat tussenarrest heeft het hof tevens bepaald dat geen beroep in cassatie zou kunnen worden ingesteld dan tegelijk met het eindarrest.

3.7. SOBI heeft tegen de arresten van 30 juni 1993, 7 mei 1997 en 12 juli 1999 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat vier onderdelen telt, waarvan de eerste twee in subonderdelen zijn onderscheiden.

[verweerders] hebben tegen de drie arresten incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij hebben acht, elk uit verscheidene onderdelen bestaande, middelen voorgesteld.

4.2. Het hof heeft in ro. 10 sub 175 (p. 33) van zijn tussenarrest van 12 juli 1999 overwogen:

"Het hof zal enerzijds - anders dan in zijn eerste tussenarrest - de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep niet uitsluiten, anderzijds de datum van de comparitie op dusdanig korte termijn bepalen dat deze ruimschoots voor het einde van de cassatietermijn plaats kan vinden, opdat partijen hun eventuele beslissing om in cassatie te gaan (hetgeen gelet op de eerdere vergeefse poging in de lijn der verwachting ligt) desgewenst mede kunnen afstemmen op hetgeen ter comparitie zal voorvallen; mocht een van partijen in verband met het voornemen cassatie aan te tekenen, in het geheel geen heil zien in een te houden comparitie, dan kan zij zulks mededelen aan het hof. In ieder geval impliceert het deelnemen aan de comparitie geen berusting in dit arrest."

4.4. Bovendien heeft het hof in ro. 10, sub 175, expliciet verwezen naar het eerdere cassatieberoep, dat tegen het tussenarrest van 30 juni 1993 was gericht.

Kennelijk was het dus de bedoeling van het hof om de eerdere verboden om tussentijds cassatieberoep in te stellen op te heffen.

4.5. Geen van beide partijen is in cassatie meer ingegaan op de in de eerdere tussenarresten uitgesproken cassatieverboden. Klaarblijkelijk is het de wens van beide partijen dat de Hoge Raad over de in de middelen aan de orde gestelde problemen thans een beslissing neemt.

Gezien het feit dat de procedure al meer dan 14 jaar loopt is een dergelijke wens ook alleszins gerechtvaardigd.

5.1.1. Onderdeel 1 is gericht tegen de roo. 4.2.1., 4.2.2.3 en 4.2.4.2. van het eerste tussenarrest van het hof, dat van 30 juni 1993.

Het onderdeel komt overeen met het incidentele middel 1 in de eerste cassatieprocedure. Anders dan in die procedure is [eiser 9] ­ een van de door SOBI vertegenwoordigde crediteuren(14) ­ thans wel in het geding in cassatie betrokken.

5.1.2.1. Subonderdeel a werpt op dat het hof in ro. 4.2.1. heeft overwogen dat appelgrief II om verschillende redenen heeft verdedigd dat [eiser 9] in zijn vordering niet kon worden ontvangen.

Het hof zou een onbegrijpelijke uitleg aan de door [verweerders] aangevoerde grief II hebben gegeven, omdat in de memorie van grieven ter toelichting op die grief slechts een beroep was gedaan op het ontbreken van een geldige titel en niet op twee andere door het hof genoemde, en in het subonderdeel weergegeven, argumenten.

5.1.2.2. In de toelichting op grief II in de m.v.gr.(15) zijn de in het onderdeel (onder III en IV) genoemde argumenten wel degelijk naar voren gebracht.

Weliswaar is zulks geschied onder het kopje "Vordering [eiser 13]", maar in de tekst is ook naar de in nr. 34 van die memorie genoemde aktes (die betrekking hebben op [eiser 9]) verwezen. De uitleg die het hof aan grief II heeft gegeven is dan ook niet onbegrijpelijk.

5.1.3.2. Uit het onderdeel maak ik op dat het de uitleg die het hof heeft gegeven aan de cessie van de vorderingen van Rijnstroom I op Rijnstroom II bestrijdt.

Deze uitleg zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de gedingstukken(16).

5.1.3.3. Een akte van cessie van Rijnstroom I op Rijnstroom II is bij de stukken niet aanwezig, wel de brieven van de curator over deze cessie.

De volgende stukken zijn voor de uitleg van de bedoeling van partijen bij deze cessie relevant:

­ de brief van 15 augustus 1986 van de curator(17)

­ de brief van 22 november 1988 van de curator(18)

­ de akte van cessie van Rijnstroom II op [eiser 9](19).

5.1.3.4. In de brief van 15 augustus 1986, over de cessie van Rijnstroom I op Rijnstroom II, spreekt de curator over de "vordering ... op [...]". De akte van cessie van Rijnstroom II op [eiser 9] gaat over "vorderingen ... op de te Amsterdam gevestigde besloten vennootschap [het bouwbedrijf] "

Vorderingen op [verweerders] worden in deze stukken niet genoemd.

5.1.3.5. In het licht van het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat deze vorderingen op [verweerders] niet in de cessie begrepen waren.

De brief van 22 november 1988 van de curator doet daar niet aan af. In deze brief (onder 2) stelt de curator (o.m.) dat de vordering op [het bouwbedrijf] van Rijnstroom I aan Rijnstroom II is verkocht en overgedragen. Onder 4 van de brief stelt de curator onder meer: "Ik beschouw het recht van [eiser 9] om ten gevolge van de overdracht van de vordering op [het bouwbedrijf] anderen dan de oorspronkelijke debiteur aansprakelijk te stellen voor de voldoening ervan, als een sequeel van die cessie."

Hieruit valt m.i. veeleer af te leiden dat de andere vorderingen, in de visie van de curator, niet onder de oorspronkelijke cessie vielen, dan dat deze er wel onder vielen(20). Dat de curator het blijkens zijn tweede brief achteraf praktisch vond dat [eiser 9] de vordering op [verweerders] bezat, doet aan het oordeel van het hof niet af.

5.1.3.6. Tegen het oordeel van het hof pleit echter dat het weinig proceseconomische gevolg ervan is dat [eiser 9] (na een nieuwe cessie) opnieuw zal moeten gaan procederen.

Dat lijkt mij echter een onvoldoende reden om het oordeel van het hof onbegrijpelijk te achten.

5.1.4. Kennelijk was de curator van mening dat de vorderingen op [verweerders] uit onrechtmatige daad van rechtswege mee waren overgegaan met de vordering op [het bouwbedrijf].

Het hof heeft dit standpunt niet overgenomen. Ten overvloede (het middel klaagt hier niet over) merk ik op dat het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan(21).

5.2.1. Onderdeel 2 bestrijdt de roo. 4.7 t/m 4.7.3 van het arrest van 30 juni 1993 en ro. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997. Het middel richt zich tegen de vaststelling door het hof van de peildatum van 1 juli 1984 (het tijdstip waarop [verweerster 3] volgens het hof had behoren te onderkennen en te beseffen dat [het bouwbedrijf] geen of onvoldoende verhaal meer bood aan haar schuldeisers).

De klachten van dit onderdeel komen ten dele overeen met die van het incidentele tweede middel in de eerste cassatieprocedure(22)

5.2.2.1. Subonderdeel 2a betoogt dat het hof in ro. 4.7 een onbegrijpelijke uitleg geeft aan het standpunt van SOBI door te overwegen dat SOBI stelt dat het tijdstip waarop duidelijk werd hoe ernstig de problemen waren bij [het bouwbedrijf] omstreeks eind juni kon worden gesitueerd.

Het middel stelt(23) dat SOBI het standpunt heeft ingenomen dat [verweerster 3] vanaf mei 1984 inzicht had in het feit dat [het bouwbedrijf] geen verhaal bood voor haar schuldeisers.

5.2.2.2. Bij de bepaling van de peildatum was het hof niet gebonden aan het standpunt van SOBI terzake en het is daarop ook niet afgegaan.

Weliswaar heb ik een stelling van SOBI dat de peildatum tegen eind juni 1984 zou moeten liggen in de stukken niet kunnen aantreffen, maar de onderhavige klacht stuit af op gebrek aan belang omdat het hof de peildatum zelfstandig heeft vastgesteld en dus niet heeft gegrond op zijn uitleg van een stelling van SOBI.

Overigens lijkt het subonderdeel dit zelf ook te onderkennen: "Op grond van hetgeen in de ro. 4.7.1 e.v. wordt overwogen oordeelt het hof ...". M.a.w.: Hetgeen in ro. 4.7 staat is niet beslissend voor het oordeel van het hof(24).

5.2.4.2. De uit 's hofs arrest af te leiden relevante gebeurtenissen zijn hieronder schematisch weergegeven.

April 1984:

(2) memo accountant over trage rapportage [het bouwbedrijf] (ro. 4.7.2)

(17) Bouwgroep ontvangt afschriften [het bouwbedrijf] (ro. 4.7.2).

Begin mei 1984:

vergadering waarin verwachtingen over 1984 worden bijgesteld (ro. 4.7.1).

Eind mei 1984:

er wordt bekend dat winstverwachting is omgeslagen in verlies (ro. 4.7.1).

Eind mei/begin juni 1984:

[Het bouwbedrijf] heeft in eerste helft van 1984 nauwelijks nieuw werk weten aan te trekken (ro. 4.7.1)

[Het bouwbedrijf] geraakt in deplorabele toestand (ro. 4.7.1)

[betrokkene B] gaat zich intensief met [het bouwbedrijf] bemoeien (ro. 4.9 slot).

Begin juni 1984:

liquiditeitskrapte (ro. 4.7.1)

stagneren betalingen (ro. 4.7.1).

Eind juni 1984:

overmaking ƒ 500.000,-- door [het bouwbedrijf] aan [verweerster 3] (ro. 4.7.1).

Juli 1984:

(9) nadere cessies; bank gaat op formaliteiten letten (ro. 4.7.1 en 4.9 sub G)

overleg [het bouwbedrijf]-Bouwgroep over betalingen (ro. 4.7.1).

Eind augustus 1984:

[verweerders] worden verrast door resultaten [het bouwbedrijf] (ro. 4.7.1).

"Laatste maanden vóór de surséance":

weigeren (formele ?) uitbreiding krediet (ro. 4.7.1).

September 1984:

[Verweerder 1] geeft opdracht surséance aan te vragen (ro. 4.9 sub I)

[Verweerder 1] bemoeit zich met inning vordering (ro. 4.9).

5.2.4.3. De slechte toestand van [het bouwbedrijf] is rond 1 juni 1984 gebleken. Het hof had ook 1 juni als peildatum kunnen nemen, maar het is aan de voorzichtige kant gebleven.

De gemaakte keuze is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Dit geldt te meer daar het hof in zijn latere tussenarrest van 7 mei 1997, in ro. 7.1, naar aanleiding van stellingen van beide partijen, uitdrukkelijk heeft overwogen dat de keuze van de peildatum van 1 juli 1984 niet op een vergissing berust. Er is volgens het hof, in gevallen als het onderhavige, geen concreet moment aan te wijzen vanaf wanneer handelen of nalaten onrechtmatig is; er is sprake van een keten van gebeurtenissen die bij betrokkenen het inzicht (moeten) doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is. In dezelfde ro. geeft het hof aan dat het bewust aan de veilige kant is gaan zitten.

5.2.4.4. Aan het voorgaande doet niet af dat het hof in ro. 4.7.1 van zijn tussenarrest van 30 juni 1993 heeft overwogen dat de directie van [verweerster 3] zich begin juni 1984 had dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] - i.h.b. haar liquiditeit - zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle, zoals subonderdeel 2c aanvoert.

Deze overweging moet immers in het licht van hetgeen het hof in ro. 7.1 van zijn arrest van 7 mei 1997 heeft overwogen worden gelezen. Bovendien is vrees voor een debacle niet hetzelfde als een debacle.

5.2.4.5. Anders dan subonderdeel 2d lijkt te veronderstellen, wordt uit de door het subonderdeel aangehaalde getuigenverklaringen niet duidelijk dat het weigeren van de kredietlimiet (evenals het aanvragen ervan) eind mei plaatsvond. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Overigens heeft het hof wel rekening gehouden met de aanvraag tot verhoging van de kredietlimiet, zij het dat het hof deze aanvraag begin juni 1984 heeft gesitueerd. Het hof heeft zich hierbij gebaseerd op de memorie van grieven(25). Deze uitleg van de gedingstukken is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

5.2.4.6. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [verweerster 3] zich had dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] - i.h.b. haar liquiditeit - zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle. Het hof doelt hier kennelijk op het verzoek om verhoging van de kredietlimiet. De consequenties van deze gevolgtrekking van het hof voor de keuze van de peildatum zijn hiervóór (§ 5.2.4.3. en § 5.2.4.4.) al aan de orde gekomen.

Ook deze overweging van het hof is m.i. niet onbegrijpelijk.

5.3.1. Onderdeel 3 voert een klacht aan die in de eerste cassatieprocedure nog niet aan de orde is geweest. Deze houdt in dat het hof geen, althans onvoldoende aandacht heeft besteed aan het betoog van SOBI dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade mede bestaat uit die gedeelten van de onbetaald gebleven facturen die betrekking hebben op werkzaamheden verricht vóór 2 juli 1984.

Het betoog waar het middel op doelt is gehouden in de m.v.a. na comparitie van 5 november 1996(26) en dateert dus van na het arrest van 30 juni 1993.

5.3.2. Het bedoelde betoog komt erop neer dat als [verweerders] zich niet onrechtmatig zouden hebben gedragen, er sprake zou zijn geweest van een faillissement of surséance van betaling van [het bouwbedrijf] per 29 juni 1984. In dat geval zouden, aldus het betoog, de op dat moment bestaande vorderingen geheel of grotendeels kunnen zijn voldaan.

Bovendien zouden dan na 1 juli 1984 geen diensten of prestaties meer zijn geleverd. Dit laatste aspect staat niet expliciet in het middel zelf, doch wel in de nummers van de m.v.a. na comp., waarnaar het middel verwijst(27).

5.3.3. In zijn arrest van 7 mei 1997 is het hof in ro. 7.4 (p. 5-7) ingegaan op het betoog van SOBI. Het hof heeft daar overwogen waarom het betoog, daargelaten of het niet te laat in de procedure naar voren is gebracht, onjuist is.

Aan het slot van ro. 7.4 maakt het hof nogmaals duidelijk dat de kern van het verwijt dat het hof [verweerders] maakt niet is gelegen in het niet aanvragen van surséance van betaling op 2 juli 1984, maar in het na 1 juli 1984 doorgaan met het plaatsen van bestellingen(28).

5.4.1. Ook onderdeel 4 voert een klacht aan die in de eerste cassatieprocedure nog niet aan de orde is geweest.

Het hof zou ten onrechte uit het oog hebben verloren dat in deze procedure niet alleen SOBI, maar ook de vijftien bedrijven, voor welke SOBI als gemachtigde optrad en optreedt, zelfstandig als partij zijn betrokken.

5.4.2. In de arresten spreekt het hof steeds op p. 1-2, alwaar het de partijen aanduidt, van "De stichting STICHTING ONDERZOEK BEDRIJFSINFORMATIE SOBI, gevestigd te Amsterdam, als gemachtigde van de hierna te noemen geïntimeerden: (... waarna een opsomming volgt van de vijftien bedrijven ...), geïntimeerden [, tevens incidenteel appellanten,] (...)".

De vijftien bedrijven worden dus wel ieder als geïntimeerde en dus als partij aangeduid door het hof(29). Bij een expliciete vermelding van de kwaliteit van partij hadden de betrokkenen geen belang. Daarop loopt het onderdeel vast.

6.1.1. Middel 1, dat uit vijf onderdelen bestaat, komt grotendeels(30) overeen met het tweede principale middel in de eerste cassatieprocedure.

Het heeft betrekking op de vorderingen van individuele schuldeisers naast die van curator

6.1.2. In ro. 4.1. van het arrest van 30 juni 1993 heeft het hof het volgende overwogen:

"Het systeem van de Faillissementswet waarin de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, staat er niet onder alle omstandigheden aan in de weg, dat individuele schuldeisers een op artikel 1377 (oud) en/of artikel 1401 BW (oud) [...] gebaseerde vordering tegen derden geldend maken, indien de curator een soortgelijke vordering ingesteld heeft of naar zich laat aanzien in zal stellen, en in dit laatste geval aangenomen al dat de vorderingen inmiddels niet verjaard zijn."

6.1.3.2. Het bovenstaande zou ook dan gelden indien de rechter tot de bevinding komt dat slechts sprake is van een onrechtmatige daad jegens bepaalde crediteuren (onderdeel 1.2).

Niet-ontvankelijkheid zou althans moeten worden aangenomen indien niet vaststaat dat de curator een dergelijke vordering niet zal instellen en evenmin dat de vordering van de curator is verjaard (onderdeel 1.3).

6.1.3.3. Het hof heeft ten onrechte voor de ontvankelijkheid van SOBI (mede) beslissend geacht dat de curator van [het bouwbedrijf] [verweerder 1] (en [verweerster 2]) niet heeft aangesproken en dat men mag aannemen dat hij dat ook niet voornemens is. Ook zou het hof ten onrechte beslissend hebben geacht dat de door de curator ingestelde vorderingen jegens [verweerster 3] op andere feiten en gronden zijn gebaseerd dat die welke SOBI in de onderhavige procedure aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, nu niet gebleken is dat SOBI heeft gepoogd een bevel van de ercher-commissaris op de voet van art. 69 Fw uit te lokken (onderdeel 1.4.)

Het hof zou zijn beslissing in ro. 4.1. van zijn eerste tussenarrest, tot verwerping van grief I, in elk geval onvoldoende en gebrekkig hebben gemotiveerd (onderdelen 1.4/5).

6.1.4.1. In het arrest-Peeters/Gatzen(31) heeft de Hoge Raad beslist dat een faillissementscurator onder omstandigheden bevoegd is ter behartiging van de belangen van de schuldeisers een vordering op grond van onrechtmatige daad geldend te maken tegen een derde die bij de benadeling van de schuldeisers is betrokken.

Over de vraag die hier aan de orde is, is verschillend geoordeeld. De ironie van het geval brengt mee dat de in de onderhavige zaak door het middel verdedigde opvatting is verdedigd door de voorzitter van de kamer van het Bossche hof die het bestreden eerste (en tweede) arrest heeft gewezen(32) en dat juist de eerste steller van het incidentele middel zich als annotator een pleitbezorger van de door het hof aangehangen opvatting heeft getoond(33).

6.1.4.2. Het belangrijkste argument voor de opvatting dat in geval van faillissement aan individuele schuldeisers in beginsel de mogelijkheid moet worden ontzegd een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen, is een beroep op het stelsel van de Faillissementswet. Daarin behartigt de curator de belangen van de crediteuren. Wachter stelt in zijn genoemde annotatie dat de curator optreedt namens de schuldeisers, zodat deze niet meer zelf kunnen optreden.

Beekhuis(34) heeft erop gewezen dat crediteuren in geval van faillissement geen beroep meer kunnen doen op de Pauliana. Schoordijk heeft betoogd dat een crediteur niet met een actie van art. 1401 (oud) het faillissement moet kunnen omzeilen(35).

6.1.4.4. De crediteur die een derde tot schadevergoeding wil aanspreken zal een moeilijke horde moeten nemen: hij zal moeten aantonen dat er jegens hem onrechtmatig is gehandeld.(37) Niet iedere onrechtmatige benadeling van de failliet is onrechtmatig jegens diens crediteuren(38).

Men kan zich voorts afvragen of een handeling die onrechtmatig is jegens de gezamenlijke schuldeisers daarmee ook onrechtmatig is jegens ieder van deze schuldeisers afzonderlijk. Vergelijkingsmateriaal biedt de bestuurdersaansprakelijkheid van de artikelen 2:138 en 248 ("derde misbruikwet"). Uit het arrest-Den Toom/De Kreek q.q.(39) zou men af kunnen leiden dat de vordering uit deze artikelen slechts door de curator kan worden ingesteld. Van der Grinten heeft er evenwel op gewezen dat aansprakelijkheid op grond van deze artikelen niet leidt tot aansprakelijkheid jegens individuele schuldeisers op grond van onrechtmatige daad. Slechts door omstandigheden die betrekking hebben op een afzonderlijke schuldeiser kan onrechtmatigheid jegens deze schuldeiser ontstaan. Zijn deze omstandigheden er, dan kan de schuldeiser volgens Van der Grinten ook zelfstandig optreden(40).

6.1.4.5. Het hof heeft de zaak gecompliceerd door mede naar art. 1377 (oud, nu art. 3:45) BW te verwijzen. De actie van art. 42 Fw. (faillissementspauliana) kan alleen door de curator worden ingesteld. De crediteuren kunnen dit monopolie niet doorkruisen door zich op art. 1377 (oud) BW te beroepen(41).

Het gaat hier echter om een actie uit onrechtmatige daad. Bij de bespreking hiervan kan men uitgaan van de hypothese dat van een onrechtmatige daad jegens de individuele, door SOBI vertegenwoordigde, crediteuren sprake is.

6.1.4.6. Indien zodanige aansprakelijkheid van een derde (uit onrechtmatige daad) wordt gesteld dat alle schuldeisers (behalve eventueel degenen die bij de benadeling waren betrokken) in een gelijke positie verkeren, ligt het voor de hand dat hun belangen door de curator worden behartigd. Zo voorkomt men dat over hetzelfde feitencomplex meermalen wordt geprocedeerd en dat door verschillende beslissingen verschillen tussen de schuldeisers ontstaan.

De aansprakelijkheid van de derde kan echter ook worden gegrond op een verwijt dat niet de benadeling van de boedel, maar het optreden tegenover afzonderlijke schuldeisers betreft. In zodanig geval bestaat geen gevaar voor ongelijkheid tussen de schuldeisers. Deze verkeren dan niet in dezelfde situatie. Er is daarom geen reden waarom een schuldeiser niet zelfstandig zou moeten kunnen optreden(42).

6.1.4.7. Het hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat het systeem van de Faillissementswet er in beginsel niet aan in de weg staat dat individuele schuldeisers in geval van faillissement een vordering op grond van onrechtmatige daad instellen.

Vervolgens heeft het onderzocht of de curator een soortgelijke vordering heeft ingesteld of naar het zich liet aanzien zou instellen. Het heeft (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat:

- de curator [verweerder 1] en [verweerster 2] niet heeft aangesproken;

- de curator [verweerster 3] niet heeft aangesproken op de grondslag waarop de crediteuren hun vordering baseren;

- (nog afgezien van mogelijke verjaring) niet waarschijnlijk is dat de curator [verweerders] nog op deze grondslag zal aanspreken (dit is ten aanzien van [verweerster 3] niet expliciet overwogen).

Tot het bedoelde onderzoek gaf de toelichting op grief I van [verweerders](43) overigens aanleiding.

6.1.4.9. Indien een individuele crediteur de mogelijkheid om te ageren moet worden ontzegd, is dat om doorkruising van het optreden van de curator te voorkomen. Doorkruisingsgevaar is niet aanwezig indien de curator niet optreedt en niet voornemens is op te treden. Van dat laatste kan geen sprake meer zijn, nu het faillissement is opgeheven.

In een situatie als hier is vastgesteld, bestaat geen reden van de crediteuren te verlangen dat zij de weg van artikel 69 Fw. volgen. Als andere crediteuren zich door het optreden van de hier bedoelde crediteuren benadeeld voelen, hadden die de weg van artikel 69 Fw. kunnen volgen, maar dit is sedert de opheffing van het faillissement niet meer aan de orde..

Daaruit volgt dat onderdeel 1.3 en de rechtsklacht van onderdeel 1.4 te strenge eisen stellen en daarom niet kunnen worden aanvaard.

6.1.4.10. Dat, zoals het middel m.n. in onderdeel 5 stelt, ro. 4.1. in het bestreden arrest van 30 juni 1993 onduidelijk is, wil ik niet tegenspreken.

Zoals gezegd heeft het hof die overweging gecompliceerd door een actio pauliana en een actie uit onrechtmatige daad hier in één adem te noemen. Hierop komt het in het onderhavige cassatiegeding overigens niet aan.

6.1.5.1. Het verschil tussen het thans besproken middel en het overeenkomstige middel uit de eerste cassatieprocedure schuilt hierin, dat het eerste onderdeel van eerstgenoemd middel de nadruk nogal legt op het feit dat het hier om een vordering zou gaan die "niet specifiek jegens de eisende crediteuren maar jegens de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming, onrechtmatig is".

Het middel gaat er dus vanuit dat er alleen sprake is van onrechtmatigheid jegens het collectief. M.i. was het middel in de eerste cassatieprocedure op dezelfde grondslag gebaseerd. De weergave van het eerste middelonderdeel in § 5.2.2 van mijn conclusie van 2 december 1994 zou, door het gerbuik van het woord "individuele" in de eerste zin, kunnen doen vermoeden dat ik het middel toen anders heeft opgevat. Uit § 5.2.3.4, begin tweede alinea, van die conclusie kan men echter opmaken dat dit niet zo is en dat als uitgangspunt is genomen een vorderingsrecht van de curator t.b.v. de gezamenlijke schuldeisers.

6.1.5.3. Een en ander leidt m.i. niet tot een andere conclusie dan waartoe ik in de conclusie van 2 december 1994 ben gekomen.

Voorts heeft het hof, in het tussenarrest van 7 mei 1997, ro. 7.4, p. 6, overwogen dat het faillissement van [het bouwbedrijf] is opgeheven bij gebrek aan baten. De curator kan dus niet meer een vordering namens de gezamenlijke schuldeisers instellen. De Hoge Raad kan dit zelfstandig vaststellen.

6.1.5.5. De feitelijke vaststelling van het hof dat de curator niet optrad, bracht het hof tot de conclusie dat de individuele schuldeisers in ieder geval konden optreden.

De bestreden ro.4.1. in het arrest van het hof van 30 juni 1993 moet ook in dit licht worden gelezen; er bestond en bestaat i.c. geen doorkruisingsgevaar, dus aan de vraag of het de schuldeisers i.c. vrijstond naast de curator op te treden kwam men niet toe.

Om deze reden faalt het middel(47).

6.1.6.1. Over de principiële vraag of een vordering van de curator t.b.v. de gezamenlijke schuldeisers jegens een derde vorderingen van individuele schuldeisers in de weg staat, merk ik nog het volgende op.

De bevoegdheid van de curator om namens de gezamenlijke schuldeisers op te treden tegen een derde o.g.v. onrechtmatige daad is verbonden aan benadeling van de boedel, dus aan vermindering van verhaalsmogelijkheden. Vrij algemeen wordt aangenomen dat hiervan sprake is i.g.v. vermindering van boedelactief dan wel vergroting van schuldenlast van de boedel. Het gaat hier om een gezamenlijk belang van de schuldeisers; door de vermindering van verhaalsmogelijkheden zijn zij als collectief benadeeld(48).

6.1.6.2. Kortmann en Faber zijn niet gelukkig zijn met begrippen als "gezamenlijke schuldeisers" en "collectieve benadeling".

Voorts merk ik op dat Van Koppen (a.w., p. 138) andere maatstaven lijkt te hanteren voor gezamenlijke benadeling, t.w. "vermindering van het eigen vermogen in bedrijfseconomische zin of doorbreking van de onderlinge rangorde van crediteuren".

6.1.6.5. M.i. gaat het betoog van [verweerders], ook afgezien van hetgeen ik hiervóór (§ 6.1.5.3.- 6.1.5.5.) heb uiteengezet, niet op.

De vorderingen van SOBI zijn immers mede gegrond op verwijten die speciaal betrekking hebben op de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers (zij werden immers ten onrechte in de waan gelaten dat [het bouwbedrijf] nog kredietwaardig was en hadden volgens het hof gewaarschuwd moeten worden door [verweerders]). Er is dus mede sprake van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm.

6.1.6.6. Verder lijkt de gevorderde schade niet per se alleen betrekking te hebben op vermindering van verhaalsmogelijkheden. SOBI heeft immers, onder andere, schadevergoeding gevorderd terzake van het aannemen en voltooien van opdrachten welke [het bouwbedrijf] verstrekte nadat [verweerders] hadden moeten begrijpen dat deze opdrachten niet meer betaald zouden kunnen worden.

Anders dan [verweerders] betogen, komt dit niet neer op aansprakelijkstelling voor het boedeltekort(52) . Er bestaat immers verschil tussen vermindering van verhaalsmogelijkheden en het ontstaan van een niet verhaalbare vordering t.g.v. onrechtmatig handelen van een derde(53).

6.2.2.1. Onderdeel 2.1. klaagt dat het hof in ro. 4.3.2.1 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de mate waarin de over te dragen vorderingen in de akte van cessie bepaald moeten worden door te overwegen dat met het woord "alle" in de (eerste) akte van cessie de over te dragen vorderingen voldoende bepaald zijn.

In ieder geval zou de vordering uit onrechtmatige daad op deze manier niet voldoende zijn bepaald. Gelet op het defect in de eerste cessie, kan ook de overdracht aan [eiser 13] geen effect hebben, zo vervolgt dit middelonderdeel.

6.2.3.1. Het gaat hier om een eigendomsoverdracht van vorderingen op derden tot zekerheid naar oud BW.

O.g.v. art. 86, lid 1, Ow NBW wordt een ten tijde van de inwerkingtreding van art. 3:84 BW verkregen zekerheidsrecht van rechtswege geconverteerd in een pandrecht. Deze omzetting vindt echter niet plaats indien aan de schuldenaar de uitwinning van het in zekerheid overgedragen goed reeds was aangezegd. Daar de onderhavige procedure al in 1987 is begnnen, is aan dit vereiste m.i. voldaan. Omzetting in een pandrecht is niet aan de orde.

6.2.3.2. Op grond van art. 90 Ow NBW is de bescherming van art. 668, lid 2, (oud) BW (de overdracht t.a.v. de schuldenaar heeft geen gevolg dan van het ogenblik dat zij aan hem is betekend of dat hij de overdracht schriftelijk heeft aangenomen of erkend) gecontinueerd.

De levering werkt jegens de schuldenaar slechts nadat zij hem overeenkomstig art. 3:94 BW is medegedeeld. Hetgeen in deze procedure over de cessie is gesteld, kan als genoegzame mededeling i.d.z.v. art. 3:94 BW gelden. De mededeling kan immers in iedere vorm geschieden.

6.2.3.5. De akte van cessie van de vorderingen van [B] B.V. en [C] B.V. op derden aan [D] B.V. is overgelegd(55).

In de akte van cessie is aan de standaardtekst omtrent overdracht tot zekerheid van zaken expliciet toegevoegd dat ook "alle overige tegenwoordige en toekomstige vorderinsrechten van de overdrager, zowel op de de andere genoemde vennootschappen als op derden, (...)"(56) worden overgedragen.

6.2.3.6. Het hof heeft de akte aldus uitgelegd dat deze niet alleen betrekking had op contractuele vorderingen, maar ook op vorderingen uit onrechtmatige daad (ro. 4.2.4.3, p. 13).

Deze uitleg is m.i. niet onbegrijpelijk. Het voorgaande brengt mee dat het middel in geen van zijn onderdelen doel treft.

6.3.1. Middel 3 is een herschreven versie van het vierde principale middel uit de eerste cassatieprocedure.

In mijn conclusie van 2 december 1994 (§ 4.2.4.1) ben ik ten aanzien van laatstgenoemd middel tot de slotsom gekomen dat de moedervennootschap bij intensieve bemoeienis met het beleid van de dochtervennootschap aansprakelijk zal zijn indien zij zich ervan bewust is dat de dochter verplichtingen aangaat die deze niet kan nakomen.

6.3.2.1. In de bijna zeven jaar die sindsdien zijn verlopen is er het nodige gebeurd en geschreven(57).

M.i. heeft de Hoge Raad de in de in de vorige paragraaf genoemde slotsom als uitgangspunt genomen regel (nog) niet in deze algemene vorm aanvaard, waarbij ik echter aanteken dat die vorm niet zo algemeen is als hij lijkt. M.n. de elementen "intensieve bemoeienis" en "zich ervan bewust is" zullen meebrengen dat toepassing van die regel toch een sterk casuïstische inslag zal hebben.

6.3.2.2. In de literatuur neemt men wel algemeen aan dat beleidsbemoeienis en inzicht zeer belangrijke factoren zijn bij de vraag of de moeder voor de dochter aansprakelijk is.

Nog niet algemeen aanvaard is evenwel dat deze combinatie voldoende is voor aansprakelijkheid. Opmerkelijk is in dit verband dat Maeijer(60) deze combinatie niet voldoende vindt, en van mening is dat bijkomende omstandigheden vereist zijn voor aansprakelijkheid van de moeder, maar wel van mening lijkt te zijn dat de bijkomende omstandigheden in de onderhavige zaak tot aansprakelijkheid moeten leiden.

Schoonbrood-Wessels constateert dat bovenstaande regel nog niet door de Hoge Raad is aanvaard, maar meent dat de genoemde omstandigheden, ook zonder intensieve en indringende bemoeienis tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Ik heb de indruk dat zij een algemene regel als hierboven bedoeld wel wenselijk, althans verdedigbaar, achtte(61).

6.3.3.2. Het middel verwart m.i. het element van het geobjectiveerde inzicht van de moeder met dat van de zorgplicht die op de moeder rust als gevolg van het inzicht en de bemoeienis van de moeder met de dochter.

Hetgeen in roo. 4.7.1. en 4.7.2. (van het arrest van 30 juni 1993) staat, slaat op het eerste element, en niet, zoals het middel lijkt te veronderstellen, op het tweede.

6.3.3.3. De bestreden rechtsoverwegingen hebben betrekking op appelgrief VII en daarmee op het bij [verweerster 3] bestaande inzicht in het ontbreken van een verhaalsmogelijkheid voor de crediteuren. Het hof heeft overwogen dat er voor [verweerster 3] zoveel reden was tot zorg over de financiële positie van [het bouwbedrijf] dat eerstgenoemde zich van de situatie op de hoogte had moeten stellen.

Relevant is niet slechts wat de moeder voorzag, maar ook wat zij behoorde te voorzien. Bij dat behoren past een onderzoeksplicht wanneer de beschikbare informatie daartoe aanleiding geeft. Het oordeel van het hof dat hier voor [verweerster 3] een onderzoeksplicht bestond geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is overigens verweven met waarderingen van feitelijke aard.

6.3.3.5. Feitelijk stond vast dat de concernrelatie van [het bouwbedrijf] tot [verweerster 3] niet alleen werd bepaald door het aandelenbezit, maar o.m. ook door de financieringsstructuur van het concern. Daarop heeft het hof zich mede kunnen baseren.

Niet valt in te zien waarom de door het middel aangehaalde omstandigheden afbreuk zouden doen aan de door het hof aangenomen onderzoeksplicht van [verweerster 3] m.b.t. de financiële positie van [het bouwbedrijf].

6.3.4.1. Onderdeel ii houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door aan zijn beslissing mede ten grondslag te leggen dat [verweerster 3] zich vanaf begin juni 1984 had dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] ­ in het bijzonder haar liquiditeit ­ zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle (ro. 4.7.1, p. 17).

Alleen indien de moeder wist of behoorde te weten dat de dochter niet meer in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen, kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van de moeder, aldus het middel. Ernstige vrees is niet voldoende.

Zo heeft het hof in ro. 4.7.1., 1e al., overwogen:

"Eind mei 1984 bleek dat laatste [omslag van minimaal rendement in verlies] het geval. (...) Reeds in die situatie was het duidelijk, dat de financiële toestand waarin [het bouwbedrijf] verkeerde precair was en de verhoogde aandacht en daaraan aangepaste maatregelen van haar moeder, [Verweerster 3], vereiste."

6.3.5.3. Dat het hof het beginpunt van de vereiste extra aandacht van de moeder voor de dochter een maand te vroeg heeft gesteld, maakt voor het resultaat echter niet uit. Zou de Hoge Raad het bestreden arrest (uitsluitend) op deze grond vernietigen, dan zou het beginpunt, na verwijzing, een maand later gesteld kunnen worden, met overigens dezelfde gevolgtrekking.

Bij deze klacht, geïsoleerd beschouwd, hebben eisers derhalve geen belang. Zou er nog een andere grond tot vernietiging zijn, dan zou ook hieraan, na verwijzing, aandacht aan besteed kunnen worden.

6.3.7.1. Onderdeel v komt overeen met de voorlaatste klacht van het zesde onderdeel uit de eerste cassatieprocedure.

Het middel voegt in dit cassatiegeding aan de klacht toe dat het hof niet voldoende begrijpelijk en duidelijk is ingegaan op de onder 8 (p. 8) van het middel aangegeven omstandigheden. Deze houden samengevat in dat [verweerster 3] voor het verkrijgen van nadere informatie over de financiële situatie van [het bouwbedrijf] van [betrokkene A] afhankelijk was.

6.3.7.2. Uit het bestreden arrest blijkt niet, en uit andere gedingstukken evenmin, dat [verweerders] gesteld hebben dat zij wel getracht hebben de vereiste rapportage eerder te verkrijgen, maar dat dit niet gelukt is. Zij hebben zich slechts beroepen op de elkaar overlappende bouwvakvakanties, een argument dat het hof (niet onbegrijpelijk) verworpen heeft. Onder die omstandigheden was het hof tot nadere motivering van het hier bedoelde oordeel niet gehouden.

Overigens kon het hof uit de vaststaande verhoudingen in het concern (zo maakt het hof melding van de ontvangst door [verweerster 3] van duplicaat-bankafschriften van [het bouwbedrijf]) afleiden dat [verweerster 3] eerdere rapportage had kunnen verlangen en waarschijnlijk ook verkrijgen.

6.3.7.3. Bovendien hebben [verweerders] bij deze klacht ook geen belang. Aan het slot van ro. 4.7.2 overweegt het hof immers:

"Overigens blijkt uit het hierboven overwogene dat [verweerster 3] zich ook zondere nadere rapportage reeds eerder had behoren te realiseren, dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] hopeloos was."

6.3.8.2. Een bindend instructierecht van een moeder jegens een dochter wordt naar Nederlands recht, zonder een statutaire voorziening, waarover hier niets is vastgesteld, niet erkend(63).

Dat neemt niet weg dat de moeder vaak feitelijke instructiemogelijkheden heeft, onder meer doordat zij de bestuurders van de dochter kan ontslaan(64). De Hoge Raad heeft deze mogelijkheden expliciet erkend in de uitspraak inzake de OGEM-enquête(65) en impliciet in het arrest-Albada Jelgersma II(66). In dat laatste arrest werd een rechtsplicht voor de moeder aangenomen zich de belangen van de schuldeisers van de dochter aan te trekken en daarmee impliciet de mogelijkheid om dat te doen. Opmerking verdient echter dat Albada Jelgersma zich, anders dan [verweerster 3], reeds bezighield met het beleid van de dochter, nl. op het terrein van de inkopen.

6.3.8.3. Dat [verweerster 3] niet de juridische bevoegdheid bezat om in te grijpen, staat er niet aan in de weg dat zij daartoe de feitelijke mogelijkheden kon hebben.

Het hof heeft kennelijk aangenomen dat dit laatste het geval was. Het heeft geoordeeld, en ook kunnen oordelen, dat [verweerster 3] in de gegeven omstandigheden verplicht was van haar mogelijkheden gebruik te maken. In het licht van het voorgaande en mede in het licht van het arrest-Coral/Stalt kon het zulks ook oordelen.

Gelet op de feiten, geschetst in r.o. 4.9 van het eerste tussenarrest (onder C, D, G, H en I) is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk.

6.3.9.1. Onderdeel vii richt zich tegen het oordeel van het hof in ro. 4.8 dat de schuldeisers slechts selectief werden betaald. Het hof is er volgens het middel ten onrechte vanuit gegaan dat er een algemene rechtsregel bestaat die zich verzet tegen selectieve betaling. Bovendien zouden zich i.c. geen omstandigheden voordoen die selectieve betaling wel onrechtmatig zouden maken, omdat er geen sprake was van een situatie waarin een tot een groep behorende vennootschap besloot tot beëindiging van haar activiteiten en niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen, zoals in het arrest Coral/Stalt.

Indien het hof zou hebben bedoeld dat anderen dan de in ro. 4.8 bedoelde schuldeisers niet zijn betaald, zou het hof bovendien ongemotiveerd voorbijgegaan zijn aan de stelling van [verweerders] dat [verweerster 3] alle schulden die na 28 augustus zijn ontstaan heeft betaald.

6.3.9.3. Dat alle schulden van vóór 28 augustus 1984 zijn betaald, voorzover de schuldeisers op betaling aandrongen, staat niet vast. Volgens het hof zijn niet alle schuldeisers betaald die op betaling aandrongen, maar zij die op betaling aandrongen èn die nodig waren om de onderhanden werken te voltooien.

Niet blijkt dat de in dit geding optredende schuldeisers aan die laatste voorwaarde voldeden, noch dat zij in feite zijn betaald. Men mag veronderstellen dat dit laatste niet het geval is, aangezien [verweerders] dat anders wel naar voren hadden gebracht.

6.3.9.4. Uit het voorgaande blijkt niet dat het hof de door de eerste klacht bedoelde regel heeft miskend.

De tweede klacht lijkt er van uit te gaan dat alleen de omstandigheden uit het Coral/Stalt arrest selectieve betaling onrechtmatig kunnen maken. Die opvatting is m.i. niet juist. Het, tegen beter weten in, in stand houden van de vennootschap, maakte in de onderhavige zaak de selectieve betaling onrechtmatig. Betaling van de schulden die na 28 augustus zijn ontstaan maakt dit niet anders.

[Verweerders] hadden zich immers vanaf 1 juli de belangen van (alle) schuldeisers moeten aantrekken.

6.3.10.1. Onderdeel viii bestrijdt de overwegingen van het hof in roo. 4.9 en 4.15. Deze houden in dat [verweerster 3] de financiële teugels van [het bouwbedrijf] in de hand had. [Verweerster 3] had, gelet op de financiële afhankelijkheid van [het bouwbedrijf] van haar, en op het door haar uitgeoefende toezicht op de financiële gang van zaken bij [het bouwbedrijf], moeten ingrijpen i.p.v. de onderhanden werken te laten voltooien door [het bouwbedrijf], die de baten daaruit geheel of ten dele zou ontvangen op haar bankrekening die een groot debetsaldo vertoonde.

Deze overwegingen zouden onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van [verweerd[verweerders] dat [het bouwbedrijf] technisch en commercieel zelfstandig werkte, zelfstandig werk aannam, opdrachten aan onderaannemers gaf, personeel aanstelde en het inkoopbeleid bepaalde en dat de directie van [het bouwbedrijf] geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering.

6.3.10.3. Het gaat erom of [verweerster 3] een zorgplicht jegens de schuldeisers van [het bouwbedrijf] had.

Die vraag is hiervoor reeds aan de orde geweest, zodat het onderdeel geen zelfstandige betekenis heeft.

6.4.1. Middel 4 bestrijdt ro 4.17 van het tussenarrest van 30 juni 1993, inzake de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1], aan welk oordeel het hof in zijn latere tussenarresten heeft vastgehouden.

Meer in het bijzonder richt het middel zich tegen ro. 4.17. 4 en 4.17.7 van het tussenarrest van 30 juni 1993. Het middel komt grotendeels overeen met het in de eerste cassatieprocedure aangevoerde vijfde incidentele middel.

6.4.3.1. De onderdelen 4.2. en 4.3. komen grotendeels overeen met middelonderdeel 2 uit de vorige cassatieprocedure.

Onderdeel 4.2 keert zich tegen het oordeel van het hof in ro. 4.17.1., dat de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het oordeel van het hof over [verweerster 3], aan [verweerder 1] bekend waren of hem redelijkerwijs niet kunnen zijn ontgaan.

6.4.3.2. Het bestreden oordeel van het hof, dat mede is gegrond op de in ro. 4.17.2 genoemde feiten en omstandigheden, is feitelijk en niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de getuigenverklaringen, in het bijzonder die van getuige [betrokkene B].

Dat de door het hof geciteerde opmerking van [betrokkene B] betrekking heeft op de taakverdeling binnen het bestuur van [verweerster 3] is op zichzelf juist. Daaruit volgt echter niet dat de daaraan door het hof verbonden conclusie, dat [verweerder 1] betrokken was bij de beleidsbemoeienis van [verweerster 3] met [het bouwbedrijf] op financieel gebied, onbegrijpelijk is.

Deze gevolgtrekking wordt gesteund door de opmerking van [betrokkene B] in diezelfde verklaring(67) dat [verweerder 1] en [betrokkene C] zich met de cijfers van [het bouwbedrijf] uit begin 1984 hebben ingelaten.

6.4.3.3. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst m.b.t. de rol van [betrokkene C] op het specialistische terrein van het kas- en kredietbeheer(68) zijn m.i. niet essentieel. Het verwijt dat het hof [verweerster 3] en daarmee ook [verweerder 1] maakt, ligt in elk geval mede buiten dit terrein.

[Verweerder 1] wist volgens het hof dat het slecht ging met [het bouwbedrijf]. Het waarschuwen van de schuldeisers of het doen aanvragen van surséance behoorde tot zijn mogelijkheden, zoals in september 1984 m.b.t. de surséance ook is gebleken. Daar is niets specialistisch aan. Bovendien zijn de stellingen door het hof verworpen; het hof heeft de kennis van onder meer [betrokkene C] aan [verweerder 1] toegerekend (r.o. 4.17.2 slot).

6.4.3.4. In het licht van de door het hof in roo. 4.17.1 en 4.17.2 gesignaleerde omstandigheden is, anders dan het middel veronderstelt, niet onbegrijpelijk dat het hof (in de laatste zin van ro. 4.17.2) heeft overwogen dat het, voor zover getuigen verklaringen hebben afgelegd over wetenschap van, respectievelijk toezicht op, of inmenging in het financiële doen en laten van [het bouwbedrijf], aanneemt dat die wetenschap ook bij [verweerder 1] bestond dan wel dat genoemd toezicht of die inmenging geschiedde op aanwijzing van [verweerder 1].

Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk, aan de hand van de in roo. 4.17.1 en 4.17.2 genoemde feiten en omstandigheden, vastgesteld dat [verweerder 1] een dominante positie had, i.h.b. waar het betrof het financiële reilen en zeilen van [het bouwbedrijf]. Dat de onder F, G, H en K genoemde omstandigheden betrekking hebben op [betrokkene C] doet hier niet aan af. Onder 4.17.2, sub F heeft het hof immers vastgesteld dat [betrokkene C] in dienst was van [verweerster 3].

Wèl onjuist lijkt mij overigens dat het hof uit dien hoofde inzicht, inmenging en toezicht aan [verweerder 1] toerekent. Dit doet het hof kennelijk o.g.v. de combinatie van de verschillende omstandigheden.

6.4.4.3. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Het onderdeel richt zich tegen hetgeen het hof in r.o. 4.17.3 overweegt omtrent de rol van [verweerder 1] bij het aanvragen van de surséance.

Inderdaad was [verweerder 1] geen aandeelhouder van [het bouwbedrijf], maar [verweerster 3](69). Daaruit valt niet af te leiden dat het hof op de statuten van [verweerster 3] heeft gedoeld. Deze statuten behoren ook niet tot de gedingstukken. De statuten van [het bouwbedrijf] doen dat wel(70); uit die statuten is echter geen bevoegdheid van [verweerster 3] als aandeelhouder af te leiden om surséance aan te vragen en daarmee ook niet indirect de juridische mogelijkheid daartoe voor [verweerder 1].

6.4.4.4. Dit alles doet niet af aan de begrijpelijkheid van de constatering van het hof op basis van de verklaring van [betrokkene A] dat het [verweerder 1] was die besloot surséance aan te vragen. [Betrokkene A] voerde als directeur van [het bouwbedrijf] dit besluit na enig tegensputteren uit(71).

Als illustratie is de overweging van het hof interessant, omdat de gang van zaken steun geeft aan het oordeel van het hof in r.o. 4.17.4 dat [verweerder 1] [het bouwbedrijf] heeft laten doordraaien om vorderingen te kunnen innen. Dat het aanvragen van de surséance op 26 september i.p.v. op 14 september geen schade voor crediteuren heeft opgeleverd (de vorderingen waren immers gecedeerd aan de bank) doet aan de illustratiewaarde niet af. Voor de beslissing van het hof is de overweging evenwel niet dragend.

6.4.5.1. Onderdeel 4.5. komt overeen met onderdeel 4 in de eerste cassatieprocedure.

Het onderdeel bestrijdt ro. 4.17.4. en betoogt dat niet is gebleken van een aan [het bouwbedrijf] opgedrongen beleid om slechts enkele grote werken te voltooien waarvan de opbrengsten ten goede zouden komen aan de bank.

6.4.5.2. In roo. 4.7-4.9 en 4.15 heeft het hof uiteengezet dat [verweerster 3] inzicht had in en intensieve bemoeienis had met [het bouwbedrijf] en dat [verweerster 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar crediteuren door onderhanden werken te laten voltooien in plaats van in te grijpen. In roo. 4.17.1-4.17.2 heeft het daaraan toegevoegd dat [verweerder 1] een dominante positie had binnen het concern en m.b.t. het financiële reilen en zeilen van [het bouwbedrijf].

Het gaat in ro. 4.17.4. om een feitelijk oordeel van het hof. Waarom het nadere motivering van node zou hebben, zie ik niet in. Overigens volgt de vastgestelde roekeloosheid ook uit het oordeel dat het hof t.a.v. het gedrag van [verweerster 3] heeft gegeven. Daarbij kan men o.m. denken aan het (met een beroep op de bouwvakvakanties) niet tijdig vragen van rapportage aan [het bouwbedrijf]. Waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn, is niet in te zien.

6.4.6.1. Onderdeel 4.6 komt overeen met onderdeel 5 uit de eerste cassatieprocedure.

Dit onderdeel 5 vecht het oordeel van het hof aan dat [verweerder 1] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover dit onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1 en 2 van dit middel, deelt het 't lot daarvan.

Verder bevat het onderdeel de klacht dat het hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon. Het hof zou hebben miskend dat [verweerder 1] een beoordelingsmarge moet worden gegund.

6.4.6.2. Een functionaris die handelt als orgaan van een rechtspersoon, handelt slechts onrechtmatig als hem persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Omdat het optreden in functie betreft, kan alleen bij een ernstig persoonlijk verwijt onrechtmatigheid worden aangenomen(72).

In ro. 4.17.5. heeft het hof overwogen dat [verweerder 1] er een verwijt van kan worden gemaakt dat hij, ofschoon hij zich intensief met alle onderdelen van het concern - en in ieder geval met [het bouwbedrijf] - bezig hield, nagelaten heeft ten gunste van de thans door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers in te grijpen, terwijl het hem bekend was, of behoorde te zijn, dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat deze schuldeisers voldaan zouden kunnen worden.

6.4.6.3. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder 1] aansprakelijk is omdat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt (ro. 4.17.7). [verweerder 1] is volgens het hof bewust roekeloos te werk gegaan (r.o. 4.17.4 en 4.17.6). Daarmee heeft het hof een rechtsopvatting gehanteerd die overeenkomt met de strengst verdedigde (voor de bestuurder meest gunstige) normen, terwijl het hof daarmee tevens heeft geoordeeld dat [verweerder 1] de hem toekomende beoordelingsmarge heeft overschreden. Het hof heeft het bestaan van deze marge dus niet miskend.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet gelet op het gegeven dat [het bouwbedrijf] technisch en commercieel zelfstandig kon werken.

Het laatste deel van het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof hier (wederom) een hypothetische situatie aangeeft.

6.4.7.1. Onderdeel 4.7. komt overeen met onderdeel 6 van de eerste cassatieprocedure.

Het hof zou hier een onjuiste maatstaf hebben aangelegd. Verwijzend naar het arrest-Stimulan/Klaas(73) stelt het dat de bestuurder van een rechtspersoon alleen dan onrechtmatig jegens een schuldeiser van die rechtspersoon handelt indien hij namens die rechtspersoon een verplichting aangaat waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de rechtspersoon deze niet zal nakomen.

Voorts zou het hof aan essentiële stellingen van [verweerders] voorbij zijn gegaan.

6.4.7.2. In de zaak-Stimulan/Klaas had het hof (te Arnhem) overwogen dat het ging om de vraag

"of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden."

De Hoge Raad, er op wijzend dat het hof met "er niet aan behoefde te twijfelen" had bedoeld: redelijkerwijze behoorde te begrijpen, heeft beslist dat het hof een juiste maatstaf had aangelegd.

6.4.7.3. In de zaak-Romme/Bakker(74) had het gerechtshof in 's-Hertogenbosch dezelfde formulering gebruikt als in de zaak-Stimulan/Klaas is gehanteerd. In het tegen het arrest-Romme/Bakker van het hof aangevoerde middel is verdedigd dat persoonlijke aansprakelijkheid van de directeur/ enig aandeelhouder van de betrokken rechtspersoon ook aanwezig was indien deze "willens en wetens de geenszins te verwaarlozen kans heeft aanvaard dat die rechtspersoon (of een daarmee verbonden rechtspersoon) jegens een crediteur in gebreke zou blijven".

De Hoge Raad heeft die klacht verworpen en de door het hof aangelegde maatstaf juist genoemd. Ook ik zou menen dat het "willens en wetens de kans aanvaarden" dat een vennootschap haar verplichtingen niet kan nakomen, niet voldoende is om persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder aan te nemen.

6.4.7.5. Ook in de zaak-Stimulan/Klaas was sprake van een toekomstverwachting. Bij zaken als opkomst en ondergang van zon en maan kan men spreken van zekerheid over wat de toekomst zal brengen. Een dergelijke mate van zekerheid is echter in het soort zaken als hier aan de orde is, nooit aanwezig.

Een kat in nood maakt rare sprongen. Een vennootschap in nood zou een riskante speculatie kunnen wagen. Als deze lukt, kan zij haar crediteuren voldoen, hoewel vooraf, op grond van de toen bestaande feiten, "zekerheid" bestond dat zij dit niet zou kunnen.

Van belang is dat de Hoge Raad in het arrest-Romme/Bakker, ten aanzien van de bewijslast van de bekendheid met problemen, heeft overwogen dat er aanleiding bestaat degene die de vennootschap beheerst daarmee te belasten "indien aannemelijk is" dat de vennootschap bij het aangaan van verplichtingen niet in staat was daaraan te voldoen(75).

6.4.7.6. Het hof, zeggende dat het (op 1 juli 1984) "hoogst onwaarschijnlijk" was dat [het bouwbedrijf] haar crediteuren zou kunnen voldoen, heeft tot uitdrukking willen brengen dat de gegevens op die datum geen andere conclusie toelieten dan dat [het bouwbedrijf] die crediteuren niet zou kunnen voldoen.

Zodoende heeft het hof geen onjuist criterium aangelegd.

6.4.7.7. In ro. 7.3, p. 4, van het tussenarrest van 7 mei 1997 heeft het hof onder meer overwogen dat de kern van het verwijt aan [verweerders] is, dat zij na 1 juli 1984 zijn doorgegaan (...) met het plaatsen van bestellingen, terwijl duidelijk was dat die door [het bouwbedrijf] niet zouden kunnen worden betaald, zonder daarbij tegelijkertijd de leveranciers voor de risico's te waarschuwen of hen daarvan te vrijwaren.

Dit versterkt de voorgaande beschouwingen.

6.4.7.8. Wat de precieze strekking van het tweede gedeelte van het onderdeel is moeilijk te omlijnen. Weliswaar noemt het onderdeel de paragrafen van de memorie van grieven en de pleitnotities waarin door het hof gepasseerde essentiële stellingen zouden voorkomen, maar daarbij gaat het toch om een hele pagina van die memorie en 41/2 pagina in de pleitnotities.

De m.i. meest essentiële stelling vindt men in § 61 van de pleitnotities, waar te lezen is dat een onrechtmatige daad van een bestuurder (waarmee bedoeld zal zijn: aansprakelijkheid van een bestuurder voor een onrechtmatige daad van de bestuurde rechtspersoon) pas mag worden aangenomen wanneer deze persoonlijk heeft gehandeld en hem te dier zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt dan wel hem opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.

Het hof heeft overwogen dat [verweerder 1] zich persoonlijk met de gang van zaken (ook die bij [het bouwbedrijf]) heeft bezig gehouden, niet ten gunste van de crediteuren heeft ingegrepen, en roekeloos heeft gehandeld. Het is aan de bedoelde stelling dus niet voorbijgegaan.

6.5.1. Middel 5 bestrijdt de overweging van het hof in ro. 5.2 van het tussenarrest van 30 juni 1993, aan welke overweging het hof heeft vastgehouden in zijn tussenarrest van 12 juli 1999. Die overweging houdt in dat de door SOBI vertegenwoordigde partijen voor de periode gelegen vóór de inleidende dagvaarding aanspraak kunnen maken op de aan hun banken verschuldigd geworden rente.

Het middel komt overeen met middel 7 uit de eerste cassatieprocedure, zij het dat het tweede middelonderdeel opnieuw is geformuleerd. Het stelt, wellicht n.a.v. de conclusie van 2 december 1994, dat art. 1286 BW (oud) ook geldt voor schade uit onrechtmatige daad.

6.5.3.1. Onderdeel 5.2. betoogt dat op schade door de vertraagde betaling van een geldsom naar het, te dezen toepasselijke, recht art. 1286 BW (oud) exclusief van toepassing is.

Dit zou meebrengen dat de betrokken door SOBI vertegenwoordigde crediteuren slechts aanspraak kunnen maken op de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

6.5.3.2. De schuldeisers vorderen schade ontstaan doordat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerders] een vermogensbestanddeel hebben moeten missen (namelijk voldoening van hun vorderingen op [het bouwbedrijf]).

Het onderdeel miskent dat naar het hier toepasselijke oude recht bij een onrechtmatige daad die heeft geleid tot het gemis van een vermogensbestanddeel (waaronder een geldsom) recht bestaat op compensatoire interessen. Artikel 1286 (oud) BW staat daaraan niet in de weg(76).

6.5.3.3. Dat het voorgaande ertoe leidt dat de door SOBI vertegenwoordigde eisers van [verweerders] meer kunnen vorderen wegens niet betaling van schulden door [het bouwbedrijf], dan zij van [het bouwbedrijf] wegens dezelfde niet betaling zouden hebben kunnen vorderen(77), doet hier niet aan af.

De consequentie van de redenering van [verweerder] c.s zou zijn dat SOBI, toen [het bouwbedrijf] de facturen niet tijdig voldeed, meteen [verweerders] hadden moeten aanspreken tot betaling van wettelijke rente. Deze consequentie lijkt mij nog minder verkieslijk dan de hier gesignaleerde.

Het behoefde SOBI op dat moment immers nog niet duidelijk te zijn dat [verweerders] onrechtmatig handelden.

6.6.1. Middel 6 komt overeen met middel 8 uit de eerste cassatieprocedure.

Dit middel is afhankelijk van de beoordeling de middelen 3 en 4 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

6.7.1. Middel 7 keert zich tegen hetgeen het hof in ro. 7.3 van het tussenarrest van 7 mei 1997, onder het kopje "voordeelstoerekening", heeft overwogen.

Het hof heeft hier de redenering van [verweerders] verworpen dat betalingen gedaan door [het bouwbedrijf] na 1 juli 1984 in mindering moeten komen op de door [verweerders] aan de door SOBI vertegenwoordigde crediteuren te betalen schadevergoeding.

[Verweerders] hebben deze redenering gebaseerd op de gedachte dat het niet aanvragen van surséance van betaling behalve nadeel ook voordeel, te weten het doen van betalingen na 1 juli 1984, heeft opgeleverd.

6.7.2. Een eerste in het middel gelegen klacht heeft betrekking op de tweede alinea onder het kopje "voordeelstoerekening".

Het middel acht het in het licht van hetgeen het hof in roo. 4.7.1-4.7.3, 4.8 en 4.13 van zijn tussenarrest van 30 juni 1993 heeft overwogen omtrent de financiële situatie van [het bouwbedrijf], onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat [verweerders] op andere wijzen dan door het aanvragen van surséance van betaling aan hun zorgplicht jegens de leveranciers hadden kunnen voldoen.

6.7.3. Niet valt in te zien waarom [verweerders] in de gegeven situatie de leveranciers niet hadden kunnen waarschuwen. Evenmin valt in te zien waarom zij niet zouden kunnen instaan voor betalingen.

Wellicht zou dit, in het licht van de slechte financiële positie van [het bouwbedrijf], bedrijfseconomisch gezien niet verstandig zijn, maar dat is een andere vraag dan of zulks rechtens geboden zou zijn.

6.7.5.1. Een tweede in het middel besloten klacht valt de laatste alinea onder het kopje "voordeelstoerekening" aan, in welke alinea het hof heeft overwogen dat, gegeven het feit dat de betalingen na 2 juli 1984 op oude facturen voortvloeiden uit opeisbare betalingsverplichtingen, niet gezegd kan worden dat het niet aanvragen van de surséance een "gebeurtenis" is die voordeel zou hebben opgeleverd.

Volgens het middel heeft het hof miskend dat voor het toerekenen van voordeel aan de benadeelde vereist is een conditio sine qua non-verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel, en dat niet van belang is of het voordeel (mede) voortvloeit uit een andere omstandigheid.

6.7.5.3. Voorts gaat de klacht uit van een onjuiste gedachtengang.

Het feit dat er, indien op 2 juli 1984 surséance van betaling zou zijn aangevraagd, na die datum geen betalingen meer zouden hebben plaatsgevonden, betekent niet dat het niet aanvragen van surséance van betaling tot gevolg heeft gehad dat de betalingen wel hebben plaatsgevonden en dus voordeel heeft opgeleverd. De betalingen waren immers niet (mede) een gevolg van het niet aanvragen van surséance van betaling, doch van de opeisbare betalingsverplichtingen(80).

6.8.1. Middel 8 tast roo. 53 en 54 van het tussenarrest van 12 juli 1999 aan.

Het betreft hier een feitelijke beslissing m.b.t. facturen van [eiser 6]. Het middel acht het zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat de factuur van 8 juli 1984 betrekking heeft op werkzaamheden verricht op (donderdag) 5 en (vrijdag) 6 juli 1984 en de factuur van 4 juli 1984 op werkzaamheden verricht op 29 juni, 2, 3 en 4 juli 1984.

Ook de redenering van het hof dat per dag een achtste kon worden gemonteerd en dat dit betekent dat van het gehele werk voor 1 juli 1984 slechts een achtste was gemonteerd acht het middel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Het middel beroept zich er hierbij op dat de datum van de factuur niets zegt over de periode waarin de werkzaamheden voor die factuur zijn verricht alsmede op diverse stellingen uit de processtukken in feitelijke aanleg.

6.8.3. In de aldus geschetste redenering van het hof zijn mogelijk wel zwakke punten aan te wijzen, maar het opsporen en eventueel honoreren daarvan is geen taak van de cassatierechter.

Hier lijkt mij, zoals vaker, de uitdrukking "zonder nadere motivering onbegrijpelijk" een camouflage voor: feitelijk onjuist.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1. Nr. 15 498; NJ 1995, 482; zie ook TVVS 1995, p. 132-133 (L.Timmermans).

2. Zie afd. 3 van mijn eerdere conclusie, NJ 1995, p. 2285, rk.

3. Zie i.h.b. grieven III, IV, VII, IX, XI en XIII van het principaal appel tegen het vonnis in conventie.

4. In het arrest van het hof van 30 juni 1993 ook wel aangeduid als "Reinecke".

5. Prod. 2 bij conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie, in eerste aanleg.

6. Prod. 3 bij de in de vorige noot genoemde conclusie. I.v.m. de concernrelatie is slechts art. 1 van belang; zie ook ro. 2.5. van het vonnis van de rechtbank, waarin de tekst van deze bepaling is opgenomen.

7. De toenmalige Nederlandsche Middenstandsbank N.V., thans ING-bank.

8. Prod. 1 bij de in noot 5 genoemde conclusie.

9. Dit blijkt uit het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 27 oktober 1986, door SOBI overgelegd bij akte ter zitting van de rb. van 24 februari 1989, verkort opgenomen in het vonnis van de rechtbank, ro. 5, p. 21/22.

10. Overgelegd bij de in de vorige noot genoemde akte.

11. Tussenarrest van 7 mei 1997, ro. 7.4. (p. 6), onder verwijzing naar een verklaring bij pleidooi. Deze verklaring heb ik niet kunnen vinden, evenmin als de datum van de opheffing van het faillssement.

12. Prod. 8 bij de in noot 3 genoemde conclusie.

13. Het is aannemelijk dat het hof hier doelt op beide eerdere tussenarresten.

14. Eiser van cassatie sub 10.

15. Nrs. 37-38., p. 16.

16. Nr. 32, van de m.v.a., en de als productie 1 bij deze m.v.a. gevoegde brief van 22 november 1988 van de curator in de faillissementen van Rijnstroom I en Rijnstroom II.

17. Prod. A1 bij c.v.r.

18. Prod. 1 bij m.v.a., ook overgelegd bij akte na pleidooi.

19. Prod. A2 bij c.v.r.

20. Vgl. s.t. advocaten [verweerders], nrs. 13-15, p. 7.

21. HR 12 november 1999, NJ 2000, 222, m.nt. A.R. Bloembergen; vgl. s.t. advocaten [verweerders] nr. 12, p. 6-7.

22. Subonderdeel 2 a komt overeen met het incidentele middelonderdeel 2.2 uit de eerste cassatieprocedure en subonderdeel 2 c komt overeen met het incidentele middelonderdeel 2.1.

23. Onder verwijzing naar de m.v.a., p. 29

24. Vgl. s.t. advocaten [verweerders], nr. 17, p. 8.

25. Nr. 21, p.9.

26. Het middel schrijft, kennelijk bij vergissing, 5 november 1986.

27. Zie ook de s.t. van de advocaat van SOBI, nr. 13 in fine, p. 5.

28. Zie ook in hetzelfde tussenarrest ro. 7.3 (p. 4 iets boven het midden).

29. Dat het hof in zijn arrest van 7 mei 1997 na de opsomming van de 15 bedrijven, op p. 2, spreekt van geïntimeerde, en niet van geïntimeerden, is een kennelijke verschrijving. Hetzelfde geldt voor het slot van arrest van 30 juni 1993, p. 32, waar het hof heeft gesproken van kosten aan de zijde van geïntimeerde (enkelvoud) gevallen.

30. Alleen het eerste onderdeel is herschreven.

31. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, m.nt. B. Wachter; beslissing herhaald in HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, m.nt. J.M.M. Maeijer (Nimox/Van den End q.q.).

32. B. Wachter in zijn noot onder het arrest-Peeters/Gatzen, NJ 1983, p. 1881/1882.

33. P. van Schilfgaarde in AA 1984, p. 222.

34. J.H. Beekhuis, De NV 1959, p. 68 en noot onder het arrest HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 ( m.nt. L.E.H. Rutten) (Erba) in Ars Aequi 1957/1958, p. 80-84, (p. 83-84).

35. H.C.F. Schoordijk, Als vertegenwoordiger van wie treedt de faillissementscurator op?, in: Goed en trouw (Van der Grinten-bundel), 1984, p. 542. Zie verder J.M.M. Maeijer, noot onder HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek) en Faillissementswet, losbl. ( E.W.J.H. de Liagre Böhl), R.J. van Galen en R. de Ruuk) aant. 13 op art. 42.

36. A.w. (zie voetnoot 33), p. 223. Zie voorts M. Polak/N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 166; N.J. Polak, Faillissementsrecht, bewerkt door C.E. Polak, 1999, p. 105-106; C.A. Boukema, Samenloop (Mon. Nieuw BW A21), 1992, p. 46-48 (alleen over art. 49 Fw.); T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana, Studiepockets privaatrecht nr. 45, 1996, p. 53 e.v.; M. Gelpke, Ars Aequi 1986, pp. 589-598; T.J. Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillissementsrecht, V. Recht van reclame; faillissement, surséance van betaling en akkoord, bewerkt door P. IJdo, 1988, nr. 300, p. 113, stelt de vraag aan de orde, maar beantwoordt deze niet. .

37. Onrechtmatigheid kan zich voordoen volgens het in noot 34 genoemde arrest-Erba en volgens HR 13 maart 1959, NJ 1959, 579 m.nt. L.E.H. Rutten (Van Vliet/Amsterdamsche Bank).

38. Zie A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. RUU, 1965, nr. 216, p. 311-312.

39. HR 7 september 1990, NJ 1991, 52, m.nt. J.M.M. Maeijer.

40. De NV 1987, p. 102; v.d. Heijden/v.d. Grinten, Handboek, 1992, nr. 399.1., p. 680 e.v. Zie ook J.M.M. Maeijer, Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen; wanbeleid van rechtspersonen, in: Aansprakelijkheid en draagplicht van bestuurders, commissarissen en accountants; verzekeringsaspecten, 1991, p. 13. L. Timmerman, De NV, 1990, p. 19, wil (met Van Schilfgaarde, Misbruik van Rechtspersonen, 1986, p. 77-78) op proceseconomische gronden de mogelijkheid van opschorting van de vordering van de individuele schuldeiser aanvaarden.

41. HR 12 april 1985, NJ 1986, 808, m.nt. W.H. Heemskerk; vgl. ook c.o.m. § 3.4., met verdere gegevens in voetnoot 15; vgl. ook N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht 1999, p. 95.

42. In deze zin ook J.H. Beekhuis, t.a.p. (zie hiervóór, noot 34) en (impliciet) v.d. Heijden/van der Grinten, Handboek nr. 399.1., p. 680 e.v.

43. M.v.gr., nr. 30, p. 12-13 i.h.b. aan het slot.

44. HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, m.nt. J.M.M. Maeijer (Poot/ABP); HR 23 december 1994, NJ 1996, 627, m.nt. W.M Kleijn onder HR 15 september 1995, NJ 1996, 629; HR 23 december 1994, NJ 1996, 628, m.nt. W.M.Kleijn onder HR 15 september 1995, NJ 1996, 629.

45. Zie m.n. de noot van T.R. Hidma bij HR 23 december 1994 in TvI 1995, p. 66 e.v. en de noot van M.L. Lennarts en L. Timmerman bij HR 23 december 1994 in TVVS 1995, p. 102-103; noot van N.E.D. Faber onder rb. Utrecht 11 december 1996, JOR 1997, 21; de noot van J.J. van Hees onder rb Rotterdam 5 oktober 1995, JOR 1996, 17; de noot van S.H. van Dijk onder Hof Den Haag 20 augustus 1998, JOR 1999, 39; R.D. Vriesendorp, Notarissen/Curatoren THB, AAe 1997, p. 809 e.v.; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Reactie op: Notarissen/Curatoren THB, AAe 1998, p. 268 e.v.; R.D. Vriesendorp, Naschrift bij deze reactie AAe 1998, p. 582 e.v. Faillissementswet, losbladig, aant. 13 op art. 42; N.J. Polak, Faillissementsrecht, bewerkt door C.E. Polak, 1999, p. 105-106; T.J. Mellema-Kranenburg, de actio Pauliana, 1996; Heruitgave Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet, deel III, onder red. van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994; F.P. van Koppen, Actio Pauliana en Onrechtmatige daadvordering, 1998; J.C. van Apeldoorn, De curator als belangenbehartiger van gelaedeerde schuldeisers (art. 6:162 BW), in: De curator, een octopus, 1996; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in: De curator, een octopus, 1996; L. Timmerman, Kroniek van het vennootschapsrecht, NJB 1997, p. 1457 e.v.

46. F.P. van Koppen,a.w., p. 139. Vriesendorp onderschrijft dit standpunt niet expliciet. Wel meent hij dat de weg van art. 69 Fw voor crediteuren openstaat (R.D. Vriesendorp, a.w., p. 815.) Dit laatste betwijfelen Kortmann en Faber. Zij bestrijden uitdrukkelijk de mening van Van Koppen (Reactie op: Notarissen/Curatoren THB), Ars Aequi 1998, p. 273; zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, p. 167 en de noot van N.E.D. Faber onder rb. Utrecht 11 december 1996, JOR 1997, 21, p. 146.

47. Vgl. s.t. SOBI vorige cassatieprocedure, nr. 3.7, p. 8-9 en s.t. advocaten [verweerders]nrs. 30-31, p. 12-13. Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, p. 168; de noot van N.E.D. Faber onder rb. Utrecht 11 december 1996, JOR 1997, 21, p. 145 en De noot van J.J. van Hees onder rb. Rotterdam 5 oktober 1995, JOR 1996, 17, p. 112.

48. Vgl. de noot van Maeijer onder HR 8 november 1991, NJ 1992, 174; conclusie (Koopmans) voor HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 m.nt. W.M.Kleijn onder HR 15 september 1995, NJ 1996, 629; HR 23 december 1994, NJ 1996, 628, m.nt. W.M.Kleijn. onder HR 15 september 1995, NJ 1996, 629; de noot van Kleijn onder HR 15 september 1995, NJ 1996, 629; J.C. van Apeldoorn, De curator als belangenbehartiger van gelaedeerde schuldeisers (art. 6:162 BW), in: De curator, een octopus, 1996, p. 22; T.R. Hidma,TvI 1995, p. 67; Vriesendorp, a.w. 1997, p. 813 en 1998, p. 583; F.P. van Koppen, p. 128 en p. 134 en 140-141 en de noot van M.L. Lennarts en L. Timmerman bij HR 23 december 1994 in TVVS 1995, p. 102-103; L. Timmerman, Doorbraak van aansprakelijkheid; de kern van enige recente ontwikkelingen, TVVS 1996, p. 136. Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, p. 163-167.

49. Vriesendorp en Van Apeldoorn menen van wel. Kortmann en Faber menen van niet.

50. Vriesendorp, a.w. 1997, p. 814-815.. Waarschijnlijk is de curator dan niet eens bevoegd om te ageren. Vgl. Van Apeldoorn, a.w., p. 23-29. Deze schrijver bepleit overigens ruimere bevoegdheden voor de curator i.g.v. gelijke benadeling van een groep schuldeisers; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, p. 165; de noot van M.L. Lennarts en L. Timmerman bij HR 23 december 1994 in TVVS 1995, p. 103 en Van Koppen, a.w., p. 136-137.

51. S.t. van hun advocaten, nr. 29, p. 12.

52. Zie in dit verband ook de s.t. van de advocaat van SOBI in de vorige cassatieprocedure, nr. 3.4, p. 8.

53. Vgl. Van Koppen, a.w., p. 134-138, de noot van T.R. Hidma bij HR 23 december 1994, TvI 1995, p. 66 en het door hem in dit verband aangehaalde voorbeeld (Alberda Jelgersma II) in TVVS 1995, p. 67 en L. Timmerman, Kroniek van het vennootschapsrecht, NJB 1997, p. 1460.

54. Vgl. HR 24 oktober 1980. NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn; HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. W.M. Kleijn; zie ook de conclusie (Hartkamp), nrs. 6-12, voor dit arrest; HR 19 september 1997, NJ 1998, 689, m.nt. W.M. Kleijn onder HR 19 december 1997, NJ 1998, 690; HR 19 december 1997, NJ 1998, 690, m.nt. W.M. Kleijn en de conclusies (Strikwerda) voor beide laatsgenoemde arresten; Asser/Beekhuis, Zakenrecht, 3-I, 1985, nr. 367, p. 238-239, en Asser/Mijnssen/De Haan, Goederenrecht, 3-I, 2001, nr. 234, p. 201, en nr. 276, p. 249-250.

55. Prod. B1 bij c.v.r. in conv. c.va. .in reconv. en bij m.v.a. In de m.v.a., nrs. 35-40, p. 13-14, zijn de cessies bovendien nog nader toegelicht.

56. Zowel de advocaten van [verweerder] c.s (s.t., nr. 36, p. 14) als het hof (ro. 4.2.3.1) laten in dit citaat het (door mij gecursiveerde) woord "overige" weg.

57. HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 (Benzol/Securicor), m.nt. J.M.M. Maeijer en m.nt. L. Timmerman in TVVS 1995, p. 16; de noot van L. Timmerman bij HR 13 januari 1995 (Hurks-I), TVVS 1995, p. 132-133; HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, m.nt. P. van Schilfgaarde (Coral/Stalt), tevens geannoteerd door F.J.P van den Ingh in JOR 1998, 107 en door L. Timmerman in TVVS 1998, p. 240-241. Verder noem ik: Asser/Maeijer, 2-III, 2000, nrs. 620-626, p. 958-972; S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 2000, p. 223 e.v. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1998, p. 158/9; A.P. Schoonbrood-Wessels, De aansprakelijkheid van de moeder voor schulden van de dochter: de stand van zaken, De NV 1996, p. 2 e.v. L. Timmerman, Doorbraak van aansprakelijkheid; de kern van enige recente ontwikkelingen, TVVS 1996, p. 134 e.v.; id. Kroniek van het vennootschapsrecht, NJB 1997, p. 1457 e.v.

58. HR 12 juni 1998, zie vorige noot.

59. Zie de in noot 57 genoemde literatuur.

60. Asser/Maeijer, a.w. (noot 57),p. 966-967

61. SAchoonbrood-Wessels, a.w. (noot 57), p. 4-6. Haar artikel is vóór het arrest-Coral/Salt geschreven.

62. De op p. 10 e.v. van de c.v.a. genoemde, met de romeinse cijfers i-viii aangeduide "redenen", zal ik aanduiden als "onderdelen".

63. HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43, m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh (Forumbank). Van de literatuur noem ik: Asser-Maeijer 2-III, 2000, nrs. 618-619, p. 954-957; v.d. Heijden/v.d. Grinten, Handboek, 1992, nr. 88, p. 118 e.v. en nrs. 231 e.v. p. 404 e.v.;. en J.W. Winter, Concernfinanciering, diss. RUG 1992, p. 112 e.v.

64. Zo L. Timmerman, TVVS 1994, pp. 179-183, aldaar p. 181; H. Langman, Zoveel hoofden, zoveel zinnen?, in: Beschouwingen over concernfinanciering, 1993, pp. 17-32, aldaar pp. 31-32; H.L.J. Roelvink, Bestuurszelfstandigheid in concernverhoudingen, in: Piercing Van Schilfgaarde, 1990, pp. 45-54 F.J.W. Löwensteyn, Het uur der waarheid, in: Tot Vermaak Van Slagter (Slagter-bundel), 1988, pp. 127-145, aldaar p. 135 e.v.

65. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (ro. 9), m.nt. J.M.M. Maeijer; zie ook de conclusie en de noot, alsmede Asser-Maeijer, t.a.p. (zie hiervóór, noot 63).

66. HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, m.nt. W.C.L. van der Grinten

67. P.-v. van voorlopig getuigenverhoor van 30 oktober 1986 (p. 2 onderaan), door SOBI overgelegd bij akte ter zitting van de rechtbank van 24 februari 1989.

68. M.v.gr., nrs. 95-97 en pleitaantekeningen raadsman [verweerders] in appel, nrs. 59-64.

69. Zie voor de structuur van het concern het schema op p. 4 van de pleitaantekeningen van mr. Van Schilfgaarde d.d. 19 februari 1993.

70. Prod. 2 bij c.v.a. (in conventie).

71. En zijn hiervóór, in noot 9, genoemde verklaring.

72. HR 25 november 1927, NJ 1928, p. 364, m.nt. P.Scholten; HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251, m.nt. H. Kingma Boltjes (Van Dullemen/Sala); HR 2 november 1984, NJ 1985, 446, m.nt. J.M.M. Maeijer (Blok/De Haan); HR 11 oktober 1991, NJ 1993, 165, m.nt. C.J.H. Brunner en G.J.M. Corstens (Staat; Van Hilten/M.); HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301, m.nt. J.M.M.Maeijer (JMG/Henkel); HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92, m.nt. E.A.A. Luyten (Nederrijn/De Leij), ro. 4.1. en c.o.m. (Hartkamp), nr. 12; HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318, m.nt. J.M.M. Maeijer en HR 10 december 1999, NJ 2000, 6.. Enige literatuur: Asser-Maeijer 2-II (De rechtspersoon), 1997, nr. 115 e.v., p. 116 e.v. met verwijzing naar Asser-Van der Grinten 2-I (De vertegenwoordiging), 1990, nr. 177 e.v., p. 158 e.v.; Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 261 e.v., p. 246 e.v.; Asser-Maeijer 2-II, 2000, nr. 323, p. 438 e.v.; Van Schilfgaarde, a.w., p. 156-157.

73. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. J.M.M. Maeijer.

74. Leidend tot HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. J.M.M. Maeijer; vgl. ook de conclusie voor dat arrest, § 4.2.3.

75. Vgl. ook Schoonbrood-Wessels, diss. KUN 1993, p. 923/924.

76. HR 29 april 1988, NJ 1988, 773, m.nt. W.C.L. v.d. Grinten; HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113, m.nt. C.J.H.Brunner; Asser-Hartkamp 4-I, 1992, nr. 522 e.v., i.h.b. nr. 524, p. 475; Parl. Gesch. Boek 6, 1981, pp. 475-476.

77. S.t. van de advocaten van [verweerders], nr. 81, p. 35.

78. S.t. van de advocaten van [verweerders], nr. 83, p. 35, alwaar uitdrukkelijk over toevoegen wordt gesproken.

79. Beter gezegd: toelaten dat [het bouwbedrijf] doorging.

80. Vgl. s.t. advocaat SOBI c.s., nr.28, p. 7.