Parket bij de Hoge Raad, 08-02-2002, AB2856, 36358

1. Feiten, geschil en Hofuitspraak

1.1 Deze zaak betreft een achterhoedegevecht over oud recht. De wet is inmiddels gewijzigd. Zie onderdeel 5 van deze conclusie.

1.2 De belanghebbende, X BV is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Vpb 1969. Van die eenheid maakte met ingang van 1 januari 1989 deel uit A BV. A BV heeft in 1988 voor ƒ 200 mio alle aandelen B BV gekocht van C (in de stukken aangeduid als C), de in Zweden gevestigde tophoudster van het D-concern, en vanaf ultimo 1988 tot 1996 de aandeelhouder in de belanghebbende), en in 1989 voor ƒ 100 mio alle aandelen E BV (in de processtukken aangeduid als E), eveneens van C(1).

1.3 Die aankopen zijn gefinancierd met leningen ad in totaal ƒ 260 mio verstrekt door F Limited. F Ltd is in Ierland fiscaal onderworpen aan een bijzonder regime, het zogenoemde IFSC-regime (International Finance Service Centre).

1.4 A B.V. werd ter zake in 1988 aan F Ltd rente schuldig ad ƒ 246.354, en in 1989, toen A B.V. inmiddels deel uitmaakte van de fiscale eenheid met de belanghebbende, ƒ 16.366.778.

1.5 De aan F Ltd betaalde rente is bij haar in Ierland belast tegen een tarief van 10% indien de rente in Ierland "neerstrijkt" (deze onopgehelderde term is van het Hof. Uit het dossier is de betekenis niet af te leiden. Ik vermoed dat het 10%-tarief slechts van toepassing is als de rente gaat behoren tot het Ierse ondernemingsvermogen), en tegen een hoger tarief voor zover elders "neergestreken." Het IFSC regime houdt in dat inkomsten terzake van financiële diensten aan niet-ingezetenen naar een tarief van 10% worden belast en dat enkele incentives gelden zoals dubbele aftrek van huurkosten in het eerste jaar, versnelde afschrijving, en dergelijke.(2) Waar de rente 1989 is "neergestreken" voor de toepassing van de Ierse belastingwetgeving wordt (mij) niet duidelijk uit het dossier, maar de partijen en het Hof gaan er kennelijk vanuit dat zulks in Ierland was.

1.6 De inspecteur heeft de rentebetaling niet in aftrek toegelaten, primair niet omdat de rente onvoldoende verband houdt met de ondernemingen van A B.V. en X B.V., subsidiair niet omdat wezenlijk is beoogd eigen vermogen te storten, en meer subsidiair niet wegens strijd met doel en strekking van de wet, nu de leningen niet onontbeerlijk zijn en de rente niet onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.

1.7 Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna het Hof)(3) heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld(4) en de onder 1.4 bedoelde rente in aftrek toegelaten.(5) Het heeft daartoe overwogen dat het IFSC-regime waaraan F Ltd onderworpen was, bij haar tot een belasting over de rente leidt die naar aard en omvang vergelijkbaar is met de belasting over door Nederlandse financieringsmaatschappijen ontvangen rente waartoe het regime van art. 15b Wet Vpb 1969 leidt, en derhalve tot een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing, zodat geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet. De motieven voor de handelingen die hebben geleid tot de renteaftrek heeft het Hof buiten beschouwing gelaten.

2. Geschil in cassatie

De Staatssecretaris stelt twee middelen voor:

3. Rente-aftrek bij schuldgefinancierde aankoop van een Nederlandse BV; rechtspraak

3.1 In een reeks van zaken die aanvangt met HR 26 april 1989, BNB 1989/217, met conclusie Verburg en noot P. den Boer, zijn de grenzen verkend van toepassing van richtige heffing en fraus legis(6) tot voorkoming van aftrek van kunstmatige rente bij de financiering van (de aankoop van) een dochtermaatschappij binnen hetzelfde concern.(7) Het ging steeds om een zogenoemde verhanging binnen concern, dat wil zeggen de koop van de aandelen in een vennootschap door een vennootschap met dezelfde (middellijke) aandeelhouder.

3.2 Het genoemde arrest BNB 1989/217 betrof de verkoop van aandelen in een Nederlandse dochtervennootschap (C) door een Antilliaanse moedervennootschap (A) aan haar andere Nederlandse dochtervennootschap (X), gefinancierd met een lening van A aan X, waarna tussen X en C een fiscale eenheid tot stand kwam zodat de rentebetalingen door X aan A de belaste winst van C erodeerden. De fiscale winst van C verdween aldus naar de Antillen, om aldaar milder belast te geraken. U overwoog:

3.3 Doorslaggevend voor dit oordeel lijkt te zijn dat

3.3 In HR 7 juni 1989, BNB 1990/72, met conclusie Verburg en noot Hoogendoorn, werden de door een verhanging binnen concern opgeroepen rentelasten evenmin in aftrek toegelaten. Dit arrest betrof drie in België woonachtige natuurlijke personen die elk 2% in een Nederlands gevestigde vennootschap A hielden. Zij verkochten hun pakketten aan de belanghebbende (in wie zij elk een derde hielden) tegen schuldigerkenning. Anders dan in het arrest BNB 1989/217 werd geen fiscale eenheid aangegaan tussen de kopende vennootschap (de belanghebbende) en de vennootschap A. U overwoog:

3.4 In twee arresten van 10 maart 1993 ging u voort op deze weg, maar aanvaardde u tevens de exceptie van de compenserende heffing: indien de crediteur voor de door hem ontvangen rente is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, dan is de renteaftrek in beginsel niet in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969. HR 10 maart 1993, BNB 1993/195, met noot P. den Boer, betrof een in Nederland gevestigde vennootschap die op de dag van haar oprichting tegen schuldigerkenning van de koopsom de aandelen van drie eveneens in Nederland gevestigde werkmaatschappijen van haar aandeelhouder verwierf, waarna zij met die werkmaatschappijen een fiscale eenheid aanging. U oordeelde, met het Hof, zoals in BNB 1989/217. HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 met noot P. den Boer betrof een vergelijkbare casus als BNB 1989/217, maar leidde tot een andere uitkomst omdat de crediteur aan een compenserende heffing was onderworpen: een vennootschap (X) werd volgestort door inbreng van aandelen in een andere vennootschap (A), waarbij de inbrengers werden gecrediteerd met het bedrag waarmee de waarde van de aandelen A het gestorte kapitaal van X overschreed; daarna vormden X en A een fiscale eenheid. Beide inbrengers beschikten over compensabele verliezen. U overwoog (r.o. 3.4.2.):

"Bij de beantwoording van de vraag of een vennootschap die geheel of gedeeltelijk in een concern is opgenomen, handelt in strijd met doel en strekking van de Wet door tegenover een andere tot het concern behorende vennootschap een schuld aan te gaan en de daaraan verbonden rentelast te aanvaarden, kan geenszins worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de ten laste van de winst van die vennootschap gebrachte rente voor de schuldeiser, of voor elk van de schuldeisers voor zijn aandeel, behoort tot de aan de heffing van de vennootschapsbelasting onderworpen, niet onder enigerlei vrijstelling vallende winst. Indien, gelijk in het onderhavige geval, een zodanige omstandigheid zich voordoet, kan immers niet worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. (...)"

3.5 U heeft deze exceptie van compenserende heffing later aldus gestandaardiseerd (HR 17 maart 1999, nr 33808, BNB 1999/325, met noot Daniels):

"(...) dat ter zake van rentelasten als de onderhavige fraus legis niet aan de orde kan komen als tegenover die lasten voordelen staan welke in beginsel in de heffing kunnen worden betrokken."

3.6 HR 10 maart 1993, BNB 1993/197, met noot P. den Boer, betrof de rente op een (terug)geleend bedrag van eerder betaald agio. De dochtervennootschap van de belanghebbende vennootschap plaatste aandelen ad nominaal f 1 miljoen bij de belanghebbende. Daardoor kwam het nominale kapitaal op 4 miljoen tegen storting van 6 miljoen. Een bedrag van 5 miljoen werd vervolgens teruggeleend. Het geschil betrof de renteaftrek op die lening. De crediteur beschikte over compensabele verliezen. Uit dit arrest volgt dat niet als compenserende heffing geldt de onderworpenheid van de rente aan een heffing die feitelijk niet geëffectueerd wordt als gevolg van verrekening, door de crediteur, van de ontvangen rente met verliezen die zijn geleden vóórdat de crediteur tot hetzelfde concern als de debiteur behoorde, welke verliezen dus niet middellijk ten laste van de aandeelhouder(s) van de debiteur zijn gekomen.

3.7 In drie arresten van 1995 is duidelijker geworden welke heffing als (voldoende) compenserend kan gelden. Uit HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3, met noot Hoogendoorn, blijkt dat heffing bij aandeelhouders van een fiscale beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet Vpb 1969 als compenserende heffing geldt. In die zaak werd een werkmaatschappij verhangen naar een zustermaatschappij, waarna een schuld van die zuster aan een fiscale beleggingsinstelling resteerde doordat de verkoopster na de verkoop beleggingsinstelling werd. Dit kwam volgens u overeen met schuldigerkenning van dividend, een rechtshandeling die niet in strijd is met doel en strekking van de wet. De tussenvoeging van de fiscale beleggingsinstelling was niet relevant, nu de aldaar tegen het nultarief belaste winst binnen acht maanden na afloop van het boekjaar moest worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, aldus belaste inkomsten uit vermogen bij die aandeelhouders genererende. HR 23 augustus 1995, BNB 1996/5 met conclusie Van Soest en noot Hoogendoorn, betrof opnieuw een interne dochterverhanging met schuldigerkenning en voeging van de kopende vennootschap met de verhangen dochter.(10) Er blijkt uit dat ook voldoende compenserend kan zijn de onderworpenheid van de crediteur aan een buitenlandse winstbelasting, zelfs indien die crediteur feitelijk geen lokale vennootschapsbelasting verschuldigd is (in casu de Britse Corporation Tax) als gevolg van verrekening van foreign tax credit en advance corporation tax met zijn winstbelastingschuld. U overwoog:

"Indien een hier te lande gevestigde vennootschap een schuld aangaat tegenover een niet hier te lande gevestigde vennootschap en ter zake van de rente voor deze schuld van laatstbedoelde vennootschap in het land van haar vestiging belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken, kan - daargelaten of in zodanig geval kan worden aangenomen dat verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting de doorslaggevende beweegreden vormde voor het aanvaarden van de rentelast - reeds op die grond niet worden gezegd dat is voldaan aan de (...) eis dat de uit de verschuldigdheid van de rente voortvloeiende vermindering van de winst van eerstgenoemde vennootschap in strijd is met doel en strekking van de Wet."

Door dit arrest dreigde Nederland de financier te worden van de excess foreign tax credits van Britse concerns. Daartegen is de wetgever opgetreden (zie 5 hieronder). Uit HR 27 september 1995, BNB 1996/6, met noot Hoogendoorn, blijkt dat ook van compenserende heffing sprake kan zijn indien bij de crediteur per saldo geen heffingsgrondslag resteert als gevolg van aftrek van rente op een lening tot financiering van een overname. De Noorse aandeelhouder van een Nederlandse tussenholding had aandelen in een Nederlandse BV gekocht van een ongelieerde verkoper, en na drie jaar doorverkocht aan die Nederlandse tussenholding, die de koopsom schuldig bleef, waarna dochter en tussenholding fiscaal gevoegd werden, zodat dochter's fiscale winst genihiliseerd werd door de rente-aftrek bij de tussnholding. De aandeelhouder was over de rente feitelijk in zijn vestigingsland geen belasting verschuldigd ten gevolge van de aftrek van rente op een externe banklening waarmee hij de aankoop van de Nederlandse BV had gefinancierd. U overwoog (r.o. 3.6 - 3.7):

3.8 Of (de vermindering van de heffingsgrondslag ten gevolge van) de renteaftrek bij de crediteur afdoet aan de compenserende heffing, is er dus van afhankelijk of de renteaftrek bij de crediteur strekt tot verijdeling van de belastingheffing. Door deze toets wordt voorkomen dat de fraus-legis-dreiging wordt afgewend door de lening van een niet aan een redelijke heffing onderworpen concerncrediteur te geleiden via een andere, wel aan een redelijke heffing onderworpen (doorstroom-)concernvennootschap.

3.9 Uit de genoemde arresten BNB 1996/3 en BNB 1996/6 kan worden afgeleid dat de vraag of een heffing (voldoende) compenserend is geen zuivere rechtsvraag is, maar mede beantwoord moet worden aan de hand van oordelen over feiten. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of een grondslagvermindering (rente-aftrek, verliesverrekening, etc.) of een belastingschuldvermindering (verrekening van foreign tax credits, van advance corporation tax, van andere heffingskortingen, etc.) afdoet aan het compenserende karakter van de heffing bij de crediteur.

3.10 Ik wijs tot slot van dit overzicht op HR 23 augustus 1995, BNB 1996/4, met conclusie Verburg en noot Hoogendoorn. Ook deze zaak betrof een verhanging met creditering van de inbrenger en voeging van overnemer en overgenomene. Een compenserende heffing was niet voorhanden. De belanghebbende (de overnemer) stelde dat de herstructurering zakelijk was en bij haar leidde tot een binnen normaal te achten bedrijfseconomische grenzen liggende verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, zodat de heffing van vennootschapsbelasting niet willekeurig en bij voortduring kon worden verijdeld. U overwoog:

"De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing."

3.11 Een zakelijk doel sluit op zichzelf een willekeurige en voortdurende verijdeling van vennootschapsbelasting volgens u dus nog niet uit. Ik meen met annotator Hoogendoorn dat de woorden "willekeurig en bij voortduring" in de geciteerde overweging niet op hun plaats zijn, nu een zakelijke herstructurering naar haar aard een eenmalig gebeuren is en dus niet willekeurig en bij voortduring kan geschieden. Ik begrijp uw oordeel aldus dat ook indien het doel van een samenstel van rechtshandelingen zakelijk is, wetsontduiking aan de orde kan zijn indien in dat samenstel een voor dat doel onnodige en antifiscale rechtshandeling is begrepen (zoals het creëren van een - afgezien van het fiscale motief - disfunctionele interne schuldverhouding). Dat is niet in strijd met het gegeven dat het een belastingplichtige vrijstaat om de fiscaal gunstigste weg te kiezen indien meer wegen openstaan om een zakelijk doel te bereiken (onder meer HR 13 juli 1994, BNB 1994/269 en HR 27 november 1996, BNB 1997/98, met noot Essers). Het staat hem namelijk niet vrij om zijn keuze volstrekt overwegend te laten bepalen door antifiscale overwegingen en te effectueren door toepassing van met doel en strekking van de wet strijdige kunstgrepen.

3.12 Deze rechtspraak laat zich aldus samenvatten - en inpassen in de twee fraus-legisvereisten (subjectief verijdelingsoogmerk en objectieve strijd met doel en strekking van de wet) - dat ingeval van een interne schuldgefinancierde verhanging renteaftrek kan worden geweigerd indien:

4 De beoordeling van de redelijkheid van de compenserende heffing

4.1 Bij de beoordeling of sprake is van een (voldoende) compenserende heffing is niet slechts het tarief, maar ook de heffingsgrondslag relevant. Voorts meen ik dat de redelijkheid van een als compenserend opgevoerde buitenlandse heffing beoordeeld moet worden naar de redelijkheidsmaatstaven die vigeerden in het belastingjaar waarover de rente-aftrek wordt gevraagd. Over de redelijkheid van de hoogte van de winst- en inkomstenbelastingen wordt immers afhankelijk van begrotingsnood, politieke winden, wereldwijde trends en andere imponderabilia van jaar tot jaar verschillend gedacht. In Nederland is het vennootschapsbelastingtarief gezakt van 42% naar 35%. De huidige trend is nog steeds een dalende, al zijn blijkens kranteberichten van 12 juni 2001 de aanbevelingen van de Commissie Van Rooij tot verdere verlaging van de vennootschapsbelastingdruk voor grote ondernemingen zacht gezegd niet door een ieder met gejuich ontvangen. Het marginale inkomstenbelastingtarief is gezakt van 72% naar 52% (maar de grondslag is verbreed, zij het niet al te zeer).

4.2 Het komt mij voorts voor dat indien Nederland zelf in een bepaald jaar een bepaald belastingregime met lage druk kent, een vergelijkbaar buitenlands regime voor vergelijkbare winsten/aktiviteiten naar Nederlandse maatstaven als redelijk zal moeten worden aangemerkt.

4.3 Een aanwijzing voor wat naar Nederlandse maatstaven als een fatsoenlijke heffing moet worden aangemerkt, vormt het in 1993 gepubliceerde, maar niet vervolgde "voorontwerp" van wet inzake evenwichtige behandeling van internationale fiscale verhoudingen.(11) Het destijds voorontworpen art. 12 Wet Vpb 1969 hield in:

4.4 De concept-memorie van toelichting(12) vermeldde onder III.2:

"Daar de effectieve belastingdruk de resultante is van het tarief en de grondslag, stel ik ter afbakening van het begrip taxhaven een tweetal normen voor. De eerste behelst voor de onderworpenheid een minimumnorm voor de naar de winst geheven belasting, te weten 15 percent. Dit percentage lijkt in internationale verhoudingen te verdedigen. De tweede behelst aanvullende voorwaarden om aantasting van de uit het algemene belastingregime voortvloeiende grondslag - door bij voorbeeld specifieke vrijstellingen of aftrekposten - tegen te gaan."

4.5 De artikelsgewijze toelichting(13) betoogde:

5 Anti-grondslagerosie-wetgeving 1996

5.1 De Wet van 13 december 1996, Stb. 651, bestrijdt twee vormen van winstdrainage. De eerste vorm bestaat uit kunstmatige creatie van vreemd vermogen. Daartegen richt zich art. 10a Wet Vpb 1969. Deze vorm valt weer uiteen in twee subvormen: (i) schuldigerkenningen in moeder-dochterverhoudingen (lid 1) en (ii) leenverhoudingen binnen concern in verband met bepaalde rechtshandelingen, zoals interne verhangingen van dochtermaatschappijen (lid 2). De tweede hoofdvorm betreft winstdrainage door middel van overnameholdings. Art. 15, lid 4, Wet Vpb 1969 bewerkstelligt dat indien een (al dan niet voorheen gelieerde) overgenomen vennootschap wordt gevoegd in een fiscale eenheid met de belastingplichtige overnemer, de door de overnemer betaalde financieringsrente in de acht jaar na de overname niet in aftrek op de winst van de overgenomen vennootschap komt. Bij een compenserende heffing wordt hierop geen uitzondering gemaakt, omdat de renteaftrek niet definitief wordt geweigerd, maar slechts wordt 'getemporiseerd'.

5.2 De aftrekuitsluiting van art. 10a, lid 2, Wet Wet Vpb 1969 geldt niet indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat (zie lid 3):

5.3 In de MvT lichtte de Staatssecretaris de eis onder b als volgt toe:(14)

5.4 De Raad van State adviseerde om het begrip redelijke heffing te kwantificeren. De Staatssecretaris volgde dat advies niet op

"(...) omdat de voorgestelde kwalitatieve benadering een algemeen beoordelingskader biedt dat het mogelijk maakt om zonodig rekening te houden met feiten en omstandigheden die in het individuele geval van belang zijn. Door de referentie aan normen in OESO-lidstaten en door de eis van het niet van toepassing zijn van een bijzonder regime wordt naar mijn mening voor verreweg de meeste gevallen van rente verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden persoon duidelijkheid geboden over de vraag of die rente al dan niet in aftrek kan worden gebracht. Voor de door de Raad aanbevolen kwantitatieve invulling door de wetgever zouden de aspecten tarief en grondslag onder één noemer moeten worden gebracht. Hierbij zou de eis moeten worden gesteld dat het resultaat in verhouding tot het resultaat onder het toepasselijke Nederlandse regime niet uitkomt onder een nader aan te geven waarde. Dit heeft als bezwaar dat de berekening alleen mogelijk is onder bepaalde algemeen geformuleerde veronderstellingen ten aanzien van de samenstelling van de grondslag. Hierdoor ontstaat het risico dat de uitkomst onredelijk uitvalt voor individuele belastingplichtigen die niet aan die veronderstellingen voldoen. Een ander bezwaar betreft de situatie van verschillende inkomensbestanddelen. De vraag rijst dan hoe de verschuldigde belasting moet worden toegerekend aan het rentebestanddeel. Een kwantitatief voorschrift zou daarom moeten worden omringd met aanvullende regels of ontsnappingsclausules om te voorkomen dat in individuele gevallen onredelijke uitkomsten zouden kunnen optreden."(15)

5.5 De keuze om een 'naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing' niet te kwantficeren is nader gemotiveerd in de Nota n.a.v. het verslag,(16) waarin de regering mede ingaat op het regime van art. 15b Wet Vpb 1969 en op fiscale mores in OESO-landen:

"(...) Zoals ik in punt 7 van het nader rapport aan de Koningin heb aangegeven, heb ik gekozen voor dit algemeen geformuleerde beoordelingskader, aangezien dit de mogelijkheid biedt om zo nodig rekening te houden met feiten en omstandigheden die in het individuele geval van belang zijn. Ik acht het mede op basis van het advies van werkgroep II van belang de praktijk ruimte te laten. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie waarin rente verschuldigd is aan een verbonden, in een ander land gevestigd lichaam dat indien het in Nederland zou zijn gevestigd zou voldoen aan de criteria voor toepassing van de voorgestelde reserve voor concernfinancieringsactiviteiten. [Noot: Dit betekent onder meer dat van de concernfinancieringsactiviteiten van dit lichaam nooit meer dan 10% mag zijn gericht op concernonderdelen die in Nederland zijn gevestigd.] Ik ga ervan uit dat het belang van het bedrijfsleven meer gediend is met deze benadering waarbij de nadere invulling van dit algemene beoordelingskader in de praktijk plaatsvindt aan de hand van de concrete omstandigheden, dan met een poging dit op de voorhand zo precies mogelijk in te vullen, bijvoorbeeld door het aangeven van een nominaal tarief zoals de leden van de GPV-fractie suggereren. Het laatste biedt weliswaar meer zekerheid op de voorhand, maar zal eerder tot arbitraire uitkomsten leiden. In het nader rapport heb ik verder aangegeven dat door de referentie aan normen in OESO-lidstaten en door de eis van het niet van toepassing zijn van een bijzonder regime, naar mijn mening voor verreweg de meeste gevallen van rente verschuldigd aan een verbonden lichaam geen onduidelijkheid zal bestaan over de vraag of de rente al dan niet in aftrek kan worden gebracht."

5.6 Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede merkte de Staatssecretaris op:

"Wat is een redelijke heffing? Men kan hoogstens aangeven welke elementen daarbij een rol spelen. Ik heb geprobeerd om in het wetsvoorstel aan te geven wat wij onder een redelijke belastingheffing verstaan. Ik heb aangegeven dat bij een redelijke belastingheffing natuurlijk niet alleen het tarief, maar ook de grondslag een rol speelt. Redelijke belastingheffing moet vervolgens ook in overeenstemming zijn met de door de OESO-lidstaten gehanteerde gebruikelijke normen voor binnenlandse belastingplichtigen. Ook dat is weer een redelijke aanwijzing. Het tarief alleen is dus niet voldoende. Het is heel simpel: als de grondslag nul is, is de uitkomst ook nul. Het is dus een combinatie. Ik moet mij voorzichtig uitdrukken, maar in het algemeen kun je stellen dat een belastingheffing als een redelijke heffing kan worden aangemerkt, indien ze in een OESO-lidstaat geldt voor alle binnenlandse belastingplichtigen. Zoals in de stukken al is aangegeven, sluit ik dus aan bij hetgeen in een OESO-lidstaat redelijk voor de binnenlandse belastingplichtigen wordt geacht. Met andere woorden, wat men daar zelf voor de eigen belastingplichtigen redelijk acht, zal in het algemeen als een redelijke belastingheffing worden ervaren."

5.7 De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten te beoordelen wat als redelijke heffing moet worden aangemerkt. Daarbij kan worden aangenomen dat de Nederlandse heffing ex art. 15b Wet Vpb 1969 ten laste van een financieringslichaam naar Nederlandse maatstaven redelijk is, zodat ook voor een elders vigerend vergelijkbaar speciaal fiscaal regime voor vergelijkbare financieringslichamen geldt dat het redelijk is indien het financieringslichaam, indien het in Nederland was gevestigd, aanspraak zou kunnen maken op het regime van art. 15b Wet Vpb 1969, en het buitenlandse regime niet 'in enigszins belangrijke mate' gunstiger uitvalt. De Staatssecretaris lijkt met de uitdrukking 'in enigszins belangrijke mate' aansluiting te zoeken bij hetzelfde criterium in art. 15b, lid 8, onderdeel d, ten 1e Wet Vpb 1969, zodat een marge van 15% ten opzichte van de Nederlandse heffing kennelijk volgens hem acceptabel is.(17)

5.8 Ook de verwijzing naar de algemene belastingregimes in andere OESO-lidstaten biedt enig houvast: indien een heffing in een andere OESO-lidstaat (dat hoeft naar mijn mening niet de woonstaat van de crediteur te zijn) aldaar voor alle binnenlandse belastingplichtigen geldt, dan wordt die heffing in beginsel als redelijk aangemerkt. Ik merk op dat het litigieuze Ierse IFSC-regime niet het algemene Ierse regime is, maar een bijzonder regime van (door de EG-Commissie toelaatbaar verklaarde) regionale Staatssteun.

6 Gemeenschapsrecht

6.1 Indien renteaftrek afstuit op de omstandigheid dat de rente in handen van de buitenlandse crediteur niet onderworpen is aan een heffing die redelijk is naar Nederlande maatstaven, dan wordt een in Nederland gevestigd lichaam ontmoedigd om geld te lenen van die crediteur. Indien het ontbreken van die naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing voortvloeit uit het belastingstelsel van het vestigingsland van de crediteur, rijst de vraag of de aftrekweigering verenigbaar is met de door het EG-Verdrag beschermde vrijheden, met name de vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van dienstverlening.

6.2 Bovendien kan de vraag rijzen of aftrekweigering verenigbaar is met de door art. 5 (thans 10) EG-Verdrag voorgeschreven gemeenschapstrouw. De litigieuze rente wordt betaald aan een Ierse IFSC. Het IFSC-regime levert staatssteun op in de zin van art. 92 (thans 87) EG-Verdrag. De Ierse regering heeft het regime daarom aangemeld bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen, die het verenigbaar heeft verklaard met de interne markt op grond van art. 92 (thans 87), lid 3, onderdelen a en c, EG-Verdrag.(18) Wel is er een toepassingshorizon aan verbonden: in 2006 moet het regime opgeheven zijn, en vanaf 31 december 2000 mochten kennelijk geen nieuwe gegadigden meer worden toegelaten.(19) Ierland heeft overigens overeenstemming met de Commissie bereikt over belastingherzieningsplannen, die onder meer voorzien in een algemeen vennootschapsbelastingtarief van 12,5% per 1 januari 2003.(20)

6.3 Er zijn er die menen(21) dat indien de EG-Commissie een bepaald bijzonder fiscaal staatssteunregime van een Lidstaat verenigbaar heeft verklaard met de interne markt, dat regime een "communautaire maatregel" geworden zou zijn. De andere Lidstaten zouden in die opvatting in strijd handelen met de ex art. 5 (thans 10), laatste volzin, EG-Verdrag te betrachten negatieve gemeenschapstrouw indien zij het benutten van dat regime voor winstdrainage uit hun jurisdictie tot misbruik zouden bestempelen en op die grond tegenmaatregelen zouden toepassen, zoals weigering van de deelnemingsvrijstelling voor beleggingsdochters die naar dergelijke regimes overgebracht zijn, toepassing van CFC(22)-wetgeving op dergelijke beleggingsdochters, of, zoals in casu, weigering van aftrek van een (kennelijk; het Hof heeft zich in die vraag niet verdiept) kunstmatig op gang gebrachte rentestroom van een hoogbelastende jurisdictie naar een dergelijk laag- of niet-belastend bijzonder regime.

6.4 Naar mijn mening(23) blijft een nationale fiscale steunmaatregel die niet door de commissie verboden wordt, een nationale steunmaatregel. Hij wordt niet communautair door het nihil obstat van de commissie. Die toestemming betekent slechts dat de in beginsel verboden fiscale concurrentievervalsing (voorlopig) gedoogd wordt op grond van de zwaarwegende belangen van (in casu) ontwikkeling van een achtergebleven regio. Ik merk daarbij op dat onderdeel c van art. 92 (thans 87), lid 3, EG-Verdrag uitdrukkelijk stipuleert dat de steun het gemeenschappelijke belang niet mag schaden. EG-Lidstaten die algemene CFC-wetgeving toepassen of de deelnemingsvrijstelling in het algemeen weigeren voor laagbelaste beleggingswinst, dan wel (andere) consistente algemene maatregelen tegen grondslaguitholling nemen zoals aftrekweigering, handelen daarmee mijns inziens niet in strijd met communautaire doelstellingen. Zij maken noch de toestemming van de Commissie, noch het bijzondere regime ongedaan, noch saboteren zij die. Ik merk op dat het recente OESO-rapport inzake schadelijke belastingconcurrentie(24) tegenmaatregelen juist aanbeveelt.

6.5 Wat daarvan zij, art. 5 (thans 10) EG-Verdrag heeft geen rechtstreekse werking ten gunste van een belanghebbende in een geding als het onderhavige.(25)

6.6 Wel dient nagegaan te worden, desnoods van ambtswege - de belastingrechter moet van ambtswege de rechtsgronden aanvullen; u kunt buiten de middelen gaan; de belanghebbende heeft trouwens in cassatie en ook in feitelijke instantie(26) de EG-Verdragsvrijheden opgevoerd; de Van Schijndel en Peterbroeck-rechtspraak(27) van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) schrijft alsdan ook in cassatie rechterlijke toetsing aan EG-recht voor (mits voldoende feitelijke grondslag voorhanden is) - of de Nederlandse aftrekweigering ongerechtvaardigd of onevenredig inbreuk maakt op één van de direct werkende EG-Verdragsvrijheden.

Aangezien in casu mijns inziens de bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal van toepassing zijn (zie hieronder), missen de bepalingen inzake het vrije verkeer van diensten toepassing, zodat ook deze buiten beschouwing kunnen blijven.

6.9 Art. 67 EG-Verdrag (oud) was uitgewerkt in een aantal richtlijnen. De Eerste Kapitaalrichtlijn tot uitvoering van artikel 67 dateert van 11 mei 1960.(29) Deze richtlijn werd aangevuld en gewijzigd door de Tweede Kapitaalrichtlijn van 18 december 1962(30), en door richtlijnen van 20 december 1985(31) en van 17 november 1986.(32) De Eerste Richtlijn werd per 1 juli 1990, de datum van het verstrijken van de implementatietermijn van Richtlijn 88/361/EEG van 8 juli 1988, door laatstgenoemde richtlijn vervangen.(33)

6.10 Anders dan art. 67 EG-Verdrag (oud) zelf(34), hebben althans enkele bepalingen van de genoemde richtlijnen directe werking. Voor wat betreft Richtlijn 88/361/EEG heeft het HvJ EG dit vastgesteld in het arrest Bordessa(35) en bevestigd in het arrest Verkooijen.(36)

6.11 Art. 1, lid 1, van Richtlijn 88/361/EEG verplichtte de Lidstaten om alle beperkingen van het kapitaalverkeer op te heffen. Pas daardoor is het kapitaalverkeer geliberaliseerd. De Eerste Richtlijn, zoals gewijzigd door de genoemde latere richtlijnen, betrof voornamelijk de regeling van deviezenbeperkingen en vergunningen, maar legde niet de verplichting aan de lidstaten op om alle beperkingen van het kapitaalverkeer op te heffen.

6.12 Het EG-Verdrag geeft geen definitie van kapitaalverkeer.(37) Om te kunnen bepalen welke verschijnselen onder de vrijheid van kapitaalverkeer vallen, is een nomenclatuur (lijst) ontwikkeld in bijlage II bij de Eerste Richtlijn. Die nomenclatuur bevat een - niet uitputtende - indeling van soorten kapitaalverkeer. Onder VII, letter A, van die lijst worden onder meer genoemd de verstrekking en aflossing van door niet-ingezetenen aan ingezetenen verstrekte kredieten betrekking hebbend op handelstransacties of diensten en de verstrekking en aflossing van overige door niet-ingezetenen aan ingezetenen verstrekte leningen en kredieten. Mijns inziens valt daarom de verstrekking van de lening door F Ltd aan de belanghebbende onder de bepalingen van het kapitaalverkeer. Nu de verschuldigheid van rente een gevolg is van de grensoverschrijdende kredietverstrekking, valt zij evenzeer onder de vrijheid van kapitaalverkeer, net zoals een grensoverschrijdende dividenddeclaratie als beloning voor grensoverschrijdende terbeschikkingstelling van eigen vermogen onder het kapitaalverkeer valt(38).

6.13 Art. 67 EG-Verdrag (oud) werkte niet rechtstreeks(39) en de richtlijnen die vóór Richtlijn 88/361/EEG golden, verplichtten de lidstaten niet om alle beperkingen van het kapitaalverkeer op te heffen. De bepalingen inzake de vrijheid van kapitaalverkeer kunnen de belanghebbende daarom mijns inziens niet baten. Weliswaar maakt de niet-aftrekbaarheid van de rente mijns inziens zowel het opnemen van de lening als de betaling van de rente aan deze debiteur onaantrekkelijker en vormt zij in die zin een belemmering van het kapitaalverkeer, maar de tijdens de litigieuze jaren nog geldende nomenclatuur biedt naar mijn mening geen steun voor de opvatting dat fiscale niet-aftrekbaarheid van op zichzelf ongehinderde rentebetalingen reeds toen in strijd was met de toen geldende liberalisering van het kapitaalverkeer.

6.14 Overigens merk ik op dat naar mijn mening een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer in casu wellicht evenmin soelaas had geboden indien de feiten zich zouden hebben voorgedaan ná de volledige liberalisering van het kapitaalverkeer. De bestrijding van misbruik kan immers onder omstandigheden gelden als een dwingende reden van algemeen belang die een objectieve rechtvaardiging vormt voor belemmering van het kapitaalverkeer door aftrekweigering. Weliswaar volgt uit het arrest Eurowings Luftverkehrs(40) van het HvJ EG dat een speciaal gunstig Iers belastingregime voor crediteurs aan EG-vestigingsstaten van debiteurs nog niet het recht geeft om het belastingvoordeel ongedaan te maken door aftrekweigering bij de debiteur, maar in die zaak is geen beroep gedaan op de noodzaak tot bestrijding van misbruik door artificiële winstverschuivingen tussen gelieerde ondernemingen (Eurowings Luftverkehrs betrof ongelieerde en onverdachte handelspartners en ging bovendien om een indirect discriminerende nationale regeling, niet om een maatregel zonder onderscheid). In een reeks van arresten(41) heeft het HvJ EG bevestigd dat een lidstaat niet het recht kan worden ontzegd maatregelen te treffen om misbruik van (EG-)recht te verhinderen(42). Uit onder meer zijn arresten TV 10(43) en Kefalas(44) blijkt dat de Lidstaten een beroep op EG-recht niet hoeven honoreren indien dat beroep geheel vreemd is aan het doel van de EG-bepaling waarop beroep gedaan wordt. Het oogmerk van artificiële fiscale winstdrainage binnen concern is mijns inziens een oogmerk dat geheel vreemd is aan de ratio van de vrijheid van kapitaalverkeer, althans een belang dat het EG-recht niet beoogt te beschermen. Artificiële winstdrainage dient mijns inziens geen van de in art. 2 EG-Verdrag genoemde doelen, met name niet de harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap.

6.15 Ik concludeer dat aftrekweigering niet onverenigbaar is met de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheden.

7. Het eerste middel: schending van art. 11b WARB

7.1Op grond van art. 11b WARB kan de kamer van het Hof die de zaak behandelt, met schriftelijke toestemming van partijen zonder mondelinge behandeling uitspraak doen. Wordt van mondelinge behandeling afgezien zonder schriftelijke toestemming, dan wordt de partij die niet heeft toegestemd afgehouden van zijn recht om zijn zaak ten overstaan van de rechter te bepleiten. De voorwaarde van (schriftelijke) toestemming tot afzien van mondelinge behandeling vloeit dan ook voort uit een fundamentele regel van procesrecht (hoor en wederhoor), waarvan niet inachtneming tot nietigheid leidt (art. 99, lid 1, 1e, Wet RO).(45)

7.2 De Staatssecretaris betoogt dat zonder toestemming van partijen van een mondelinge behandeling is afgezien. Hij licht dat als volgt toe:(46)

De aantekeningen van mr. J.J.M. Creemers (aanwezig tot bijstand van de Inspecteur) vermelden onder meer:

7.3 In zijn conclusie van repliek betoogt de Staatssecretaris:

"Niet ontkent(47) kan worden dat tijdens de zitting iets heeft plaatsgevonden. Hetgeen partijen hebben opgemerkt ter zitting heeft echter plaatsgevonden nadat het Hof had aangegeven hoe uitspraak zou worden gedaan. (...) Zoals naar voren komt uit de brief van de inspecteur bij deze conclusie van repliek (...) is hij van mening dat materieel geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Partijen zijn niet uitgenodigd hun standpunt nader toe te lichten. De inspecteur meent dat slechts gelegenheid is gegeven tot het aanhoren van het oordeel. (...) Daarmee heeft naar mijn oordeel geen mondelinge behandeling plaatsgevonden."

7.4 Het Hof stelt vast:

"De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 december 1999 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende (...) alsmede Mr drs. G.J. Drent en Mr J.M.M. Creemers, namens de Inspecteur."

7.5 Daaruit volgt dat een mondelinge behandeling van de zaak, hoe kort wellicht ook, heeft plaatsgehad. Voor zover het eerste middel een andere opvatting huldigt, faalt het.

7.6 Het eerste middel kan blijkens de toelichting ook worden opgevat als een klacht over een schending van de procesorde waarmee het Hof de inspecteur in zijn processuele positie heeft benadeeld.

7.7 Een goede procesorde vordert dat beide procespartijen in de gelegenheid gesteld worden om hun standpunten toe te lichten en om op elkaars standpunten te reageren. Ik meen dat die orde eveneens vordert dat indien de rechter tijdens de zitting een voor de partijen of voor één der partijden onverwachte wending aan de procedure geeft (zoals in casu), de partijen voldoende gelegenheid krijgen om zich over die wending uit te laten en zich te bezinnen op hun procespositie. Indien die gelegenheid hen door de rechter niet wordt geboden, wordt het verdedigingsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Dit wil niet zeggen dat beperking van de gelegenheid tot toelichting of weerwoord ongeoorloofd zou zijn: er moet ook eens een eind aan het geschil komen en de rechter zal op gepaste wijze de partijen mogen wijzen op de geringe of imaginaire relevantie van hun betoog voor de te nemen beslissing.

7.8 Indien het ontbreken van de gelegenheid tot toelichting of reactie buiten de invloedssfeer van de rechter ligt, is hij niet steeds verplicht die gelegenheid alsnog te creëren: verschijnt een partij niet, terwijl zij wel is opgeroepen, dan is de rechter niet verplicht een nieuwe mondelinge behandeling te appointeren. Evenmin handelt de rechter per se in strijd met een goede procesorde indien hij een als gevolg van de NS of de A10-West verlate belanghebbende, gemachtigde of Inspecteur in zijn spreektijd beperkt of hem het recht ontzegt om een pleitnota voor te dragen, zelfs niet indien sprake was van overmacht.(48) Indien een procespartij tijdig en onder aanvoering van gewichtige redenen verzoekt om uitstel van de mondelinge behandeling kan dat verzoek worden afgewezen indien zwaarder wegende belangen dat vorderen.(49)

7.9 Indien de partijen aanwezig zijn bij de mondelinge behandeling van hun zaak moeten zij in de gelegenheid worden gesteld het woord te voeren. Dat is in casu gebeurd. De rechter is niet verplicht om hen uitdrukkelijk te wijzen op hun processuele bevoegdheden. Van een professionele procespartij zoals de fiscus kan worden verwacht dat hij zich alert en actief opstelt. De fiscus heeft niet gesteld dat hij het Hof gevraagd heeft om ondanks 's Hofs definitie van het beslispunt (de redelijkheid van de Ierse heffing), zijn pleitnota te mogen voordragen, om de zaak voor bezinning aan te houden of om die definitie van het beslissende punt te heroverwegen.

7.10 De Staatssecretaris betoogt dat de inspecteur niet in staat was zijn standpunt toe te lichten of zijn pleitnota voor te dragen. De uitspraak van het Hof en de stukken bieden geen steun voor die stelling. Uit de uitspraak blijkt dat het Hof de partijen kenbaar heeft gemaakt dat voor hem het punt van de redelijkheid van de Ierse heffing cruciaal was, alsmede dat de inspecteur zich over dat punt heeft uitgelaten. Overigens had de inspecteur zich daarover reeds in zijn vertoogschrift uitgelaten (blz. 6-8). Uitgaande van de opvatting van het Hof - wat daar overigens van zij - dat een tarief van 10% redelijk is, en gegeven dat niet betwist is dat de rente in Eire inderdaad naar dat tarief belast werd, was aftrekweigering op grond van fraus legis voor het Hof niet meer aan de orde. Een betoog over het subjectieve vereiste van fraus legis (het verijdelingsoogmerk) heeft dan geen zin meer omdat aan het cumulatieve objectieve vereiste (strijd met doel en strekking van de wet) al niet voldaan is. De Inspecteur noch de Staatssecretaris heeft gesteld dat de fiscus in zijn pleitnota andere (rechts)gronden dan fraus legis, althans andere (recht)gronden dan reeds aangevoerd voor de aftrekweigering had willen aanvoeren. Overigens: gegeven de gang van zaken (het Hof geeft een prognose van zijn uitspraak op basis van zijn raadkameroordeel dat het beslissende punt is de redelijkheid van de Ierse heffing en geeft de partijen de gelegenheid daarop te reageren), had de Inspecteur de gelegenheid om het Hof er desgewenst op te wijzen dat zijns inziens de redelijkheid van de Ierse heffing niet beslissend was, althans dat daarmee zijns inziens het geschil niet beslecht zou zijn.

7.11 De Staatssecretaris stelt dat de door het Hof in o. 3.2 opgetekende opmerking van de inspecteur ("Het betreft een zuivere rechtsvraag") pas na de uitspraak is gedaan. Voor zover die klacht behelst dat de aankondiging van het Hof al als een uitspraak moet worden beschouwd gaat die uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de Staatssecretaris erover klaagt dat die woorden pas na de uitspraak zijn gedaan mist die klacht feitelijke grondslag, nu volgens de uitspraak van het Hof de opmerking tijdens de mondelinge behandeling is gemaakt.

7.12 Hoewel er voor de gang van zaken ter zitting van het Hof in deze zaak mijns inziens geen schoonheidsprijzen uitgereikt kunnen worden, meen ik dat het eerste middel faalt.

8 Het tweede middel: strijd met doel en strekking van de wet

8.1 Het Hof heeft niet zichtbaar onderzocht of het (middellijke) belang bij de aandelen in E B.V. en B B.V. ongewijzigd bleef. Uit de stukken van het geding blijkt echter dat zulks het geval is.(50) De vraag of de herstructurering voldoende zakelijk (niet-fiscaal) gemotiveerd was, heeft het Hof in het midden gelaten. Zijn oordeel dat renteaftrek in casu niet in strijd is met doel en strekking van de wet steunt geheel op zijn oordeel dat over de rente bij de Ierse crediteur een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

8.2 Het Hof heeft het in 1989 voor F Ltd geldende Ierse IFSC-regime vergeleken met het vanaf 1997(51) in Nederland geldende concernfinancieringsregime van art. 15b Wet Vpb 1969. Het heeft aldus mijns inziens op drie manieren zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zijn oordeel dat de Ierse 10% voldoende is omdat in Nederland een vergelijkbaar regime verkrijgbaar is, vooronderstelt immers (i) dat een IFSC en een CFM (globaal) voldoende vergelijkbaar zouden zijn, (ii) dat in 1989 of daaromtrent in Nederland een met het IFSC-regime vergelijkbaar fiscaal regime verkrijgbaar zou zijn geweest, en (iii) dat het nominale tarief van het IFSC-regime voldoende vergelijkbaar is met het effectieve tarief van het vanaf 1997(52) geldende concernfinancieringsregime van art. 15b Wet Vpb 1969.

8.3 Maar geen van deze drie veronderstellingen steunt op voldoende feitelijk grondslag. De tweede veronderstelling is zichtbaar onjuist. Zoals in de toelichting bij het middel wordt opgemerkt, was in 1989 in Nederland geen sprake van een CFM-regime. Bij een vergelijking van regimes in verschillende belastingjaren kan niet worden voorbijgegaan aan gewijzigde opvattingen over wat als een redelijke belastingheffing kan worden aangemerkt. Ik wijs er op dat het Nederlandse CFM-regime is ingegeven door de "toenemende internationale concurrentie."(53) Gelet op de tendens van lagere (effectieve) vennootschapsbelastingtarieven lijkt het me onjuist om de in 1997 ingevoerde CFM-heffing van art. 15b Wet Vpb 1969 aan te merken als een anno 1989 naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.

8.4 Men kan betogen dat nog redelijk is een heffing van de helft van de belasting die in Nederland verschuldigd zou zijn. Dat zou betekenen dat, ervan uitgaande dat in Ierland in 1989 bij F Ltd naar een grondslag werd geheven die vergelijkbaar was met de Nederlandse (wat overigens kennelijk voor IFSC's niet het geval was; zie 1.5), een tarief van 17,5% redelijk zou zijn geweest. Dit betoog knoopt aan bij de Nederlandse heffing over de aan een buitenlandse vaste inrichting toerekenbare passieve financieringswinst die resteert na de verrekening op de voet van het Besluit voorkoming dubbele belasting(54), ervan uitgaande dat de in het buitenland verschuldigde heffing per saldo nihil bedraagt.(55) Wellicht kan ook een tarief van 15% nog redelijk worden genoemd, gelet op het regeringsstandpunt bij het hierboven (4.3) genoemde voorontwerp van wet inzake evenwichtige behandeling van internationale fiscale verhoudingen.

8.5 De praktijk zou u dankbaar zijn indien u enige richting zou geven aan de gedachtenvorming omtrent de vraag welke buitenlandse compenserende heffing aanspraak kan maken op uw predikaat "naar Nederlandse maatstaven redelijk."

8.6 Wat daarvan zij, het Hof heeft mijns inziens ofwel een onjuist rechtsoordeel, ofwel een onvoldoende gemotiveerd feitelijk oordeel gegeven. Daarom moet vernietiging volgen. Onderzocht moet nog steeds worden of de destijdse effectieve Ierse heffing naar toenmalige Nederlandse maatstaven redelijk was, en zo neen, welke belanghebbendes motieven waren voor de herstructurering, althans de verhanging en leningverstrekking.

8.7 Het tweede middel is daarom mijns inziens terecht voorgesteld.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak in volle omvang te verwijzen naar een ander gerechtshof .

(a.-g.)