Parket bij de Hoge Raad, 22-03-2002, AD3617, 36392

De zaak

1. De belanghebbende in deze zaak, X B.V., vormt sinds 1984 een fiscale eenheid met haar dochtervennootschap A B.V. (hierna: de dochter).

2. Bij overeenkomsten van 1 november 1990 heeft de dochter aan twee van haar werknemers en aan een adviseur rechten verleend tot het nemen van nieuw uit te geven aandelen in haar kapitaal (hierna: de opties). Aan de toekenning van de opties lag een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochter ten grondslag; belanghebbende heeft dus aan de totstandkoming van de opties meegewerkt.

De dochter had een geplaatst aandelenkapitaal van nominaal ƒ 35.000. De opties gaven tezamen recht op nominaal ƒ 2.000 nieuwe aandelen. Zij konden worden uitgeoefend tussen 1 januari en 1 maart 1995. Bij uitoefening diende op de nieuwe aandelen een bedrag gelijk aan de nominale waarde te worden gestort. De opties waren niet vatbaar voor overdracht aan of overgang op anderen. Evenmin konden zij worden bezwaard met beperkte rechten.

Iedere optiehouder heeft een schriftelijke verklaring ondertekend, inhoudend dat hij van de hem toegekende optie geen gebruik zou maken indien hij op 1 januari 1995 niet meer in dienst van de dochter was, respectievelijk niet meer als adviseur van belanghebbende of de dochter optrad.

In 1990 is wegens de toekenning van de opties loonbelasting ingehouden en afgedragen, op basis van 7,5% van de waarde van de aandelen waarop de opties recht gaven.

Belanghebbende, als moedermaatschappij van de fiscale eenheid, heeft ter zake van de optieverlening niets ten laste van haar belastbare winst gebracht.

3. In december 1994 hebben belanghebbende en haar dochter met ieder van de optiehouders een overeenkomst gesloten, waarbij de betreffende optiehouder zijn optie aan belanghebbende overdroeg voor een prijs gelijk aan de waarde in het economische verkeer op dat moment. Blijkens de considerans van de (gelijkluidende) overeenkomsten wilde belanghebbende op deze wijze verwatering van haar aandelenbezit in de dochter voorkomen. Uit hoofde van de overeenkomsten van december 1994 heeft belanghebbende in totaal ƒ 140.000 aan de optiehouders betaald.

Belanghebbende wenst het zo-even genoemde bedrag van ƒ 140.000 in mindering te brengen op haar belastbare winst over 1994. De Inspecteur stond haar dit niet toe, het Hof 's-Hertogenbosch echter wel. Het Hof oordeelde:

"4.2. (...) belanghebbende [heeft] door de koop van de opties verplichtingen van de dochter afgekocht die voor de heffing van de vennootschapsbelasting waren aan te merken als verplichtingen van haar, belanghebbende. De afkoop van de verplichtingen had voor belanghebbende niet het karakter van een onttrekking omdat er voor haar geen sprake was van verplichtingen in de kapitaalsfeer. Het betrof immers verplichtingen in de sfeer van het kapitaal van de dochter, welk kapitaal binnen de fiscale eenheid geen zelfstandige functie vervulde nu de dochter geacht werd in belanghebbende te zijn opgegaan. Om dezelfde reden kan de stelling van de inspecteur dat de betaling van de koopsom voor de opties dient te worden aangemerkt als een kapitaalstorting in de dochter hem niet baten. Nu de verplichtingen onder de opties in de boeken van belanghebbende niet in een eerder jaar dan 1994 in aanmerking zijn genomen, verlaagt de afkoop ervan de winst van het onderhavige jaar.

4.3. Anders dan de inspecteur heeft gesteld, verzet noch de vijfde standaardvoorwaarde, noch artikel 9, eerste lid, letter i, van de Wet zich tegen aftrek. (...)

4.4. De stelling van de inspecteur dat 'het regime van de fiscale eenheid' zich ertegen verzet, kosten in aftrek te brengen die in een deelnemingsverhouding niet aftrekbaar zijn, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht. (...)"

4. De Staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld1 en daarbij drie middelen van cassatie voorgebracht. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft daarop gereageerd door middel van een conclusie van repliek. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een conclusie van dupliek in te zenden.

Fiscale eenheid?

5. Overeenkomstig het eensluidende standpunt van partijen is het Hof ervan uitgegaan dat tussen belanghebbende en haar dochter ook in de jaren 1990 t/m 1994 een fiscale eenheid bestond. Het is terecht dat het Hof partijen op dit punt niet is afgevallen, maar gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, Wet Vpb 1969 verdient dit wel enige toelichting.

Artikel 15, eerste lid, houdt immers als een van de voorwaarden voor het bestaan van een fiscale eenheid in, dat de moedermaatschappij alle aandelen van de dochtermaatschappij in haar 'bezit' heeft. Men kan zich afvragen of aan deze voorwaarde nog was voldaan, nadat belanghebbendes dochter in november 1990 de opties had toegekend. De opties hadden immers tot gevolg dat een deel van de (eventuele) toename van de waarde van de dochter niet aan belanghebbende zou toekomen, maar aan de optiehouders.

Bij mededeling van 18 juli 1989, nr. DB88/4852, V-N 1989, blz. 2825, heeft de Staatssecretaris evenwel te kennen gegeven:

6. Voor een soort optie heb ik inmiddels het vorenstaande nader geconcretiseerd. Het betreft hier het verlenen van een optierecht:

Deze mededeling maakt begrijpelijk dat het voortbestaan van de fiscale eenheid geen geschilpunt voor het Hof is geworden en dat het Hof ook niet ambtshalve over de 'bezitseis' heeft gerept.

Het fiscale karakter van een optieverplichting

6. Omtrent de wijze van behandeling van opties voor de vennootschapsbelasting overwoog HR 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160, in algemene zin:

"3.1. (...) De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Het waardeverloop van de optie heeft derhalve geen invloed op het fiscale resultaat. (...)"

Zo ook het op dezelfde dag gewezen arrest nr. 35 639, BNB 2001/161.

7. Naar aanleiding van de beide hier genoemde arresten heeft de Staatssecretaris enkele beleidsbeslissingen genomen; zie het Besluit van 30 mei 2001. nr. RTB2001/1738, V-N 2001/32.14. Met betrekking tot de vennootschapsbelasting merkt de Staatssecretaris in dit besluit op:

"Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet dat heeft geleid tot de Wet van 24 juni 1998, Stb. 370, zijn in de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 15) uitlatingen gedaan die tot de conclusie kunnen leiden dat inkoop ter tijdelijke belegging mogelijk is en voorts dat het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de optie, voorzover dit verschil uitgaat boven het bedrag dat volgt uit artikel 9, derde lid, Wet VpB, ook als verlies ten laste van het resultaat gebracht kan worden. Uit de hiervoor genoemde arresten blijkt dat deze benadering niet juist is. (...)"

Om aan het mogelijk gewekte vertrouwen tegemoet te komen heeft hij vervolgens (onder voorwaarden) goedgekeurd:

"dat indien vóór 1 september 2001, ter dekking van werknemersoptierechten, eigen aandelen zijn ingekocht, deze inkoop wordt aangemerkt als een inkoop ter tijdelijke belegging en de aandelen derhalve niet als ingetrokken worden beschouwd."

Deze goedkeuring heeft voor belanghebbende geen betekenis; in deze zaak gaat het immers om opties op nieuwe aandelen en belanghebbende heeft geen eigen aandelen ingekocht.

8. In het onderhavige geval hadden de optiehouders een recht op aandelen in de dochter van belanghebbende. De optiehouders stonden derhalve tot de dochter in een rechtsbetrekking van zodanige aard, dat alle transacties tussen hen en die vennootschap zich buiten de winstsfeer afspeelden.

Het uitgangspunt dat de transacties tussen de optiehouders en de dochter buiten de winstsfeer worden afgewikkeld, alsof de optiehouders aandeelhouders waren, heeft naar mijn mening nòg een consequentie. Indien belanghebbende en haar dochter niet een fiscale eenheid hadden gevormd, zou eerstgenoemde het bedrag van ƒ 140.000 dat zij aan de optiehouders heeft voldaan tot de kostprijs van haar deelneming in de dochter hebben moeten rekenen. Dit geldt ongeacht of de opties na de overdracht door de oorspronkelijke optiehouders zijn blijven bestaan dan wel bij de overdracht zijn tenietgegaan2 (een punt waarop ik later terugkom).

Complicaties door de fiscale eenheid

9. Er bestaat echter wèl een fiscale eenheid tussen belanghebbende en haar dochter. De dochter wordt geacht in belanghebbende te zijn opgegaan; haar bezittingen en schulden worden beschouwd als bezittingen en schulden van belanghebbende. De post zuiver vermogen, die anders in haar eigen fiscale balans zou zijn opgenomen, is door de consolidatie verdwenen. Hoe moet het dan?

10. De betaling van ƒ 140.000 heeft in de 'fiscale boekhouding' van belanghebbende geen tegenhanger in de vorm van een activering. Men zou hier kunnen spreken van een samenval van fiscale rechtsmomenten. De betaling is naar haar aard een investering in de deelneming. Maar door het bestaan van de fiscale eenheid, en de absorptie van de deelneming welke daarmee gepaard gaat3, verdwijnt de investering administratief terstond.

Het verdwijnen van de uitgave van ƒ 140.000 uit de fiscale boeken van belanghebbende is in wezen evengoed een consolidatiecorrectie. Van een negatief voordeel uit onderneming in de zin van artikel 7 Wet IB 1964 (thans artikel 3.8. Wet IB 2001) is geen sprake.

11. De Inspecteur heeft zich voor het Hof mede beroepen op de vijfde 'standaardvoorwaarde' inzake fiscale eenheden, welke voorwaarde - naar hij onweersproken heeft gesteld - door belanghebbende is geaccepteerd. Natuurlijk bedoelt de Inspecteur dat een voorwaarde overeenkomend met de vijfde standaardvoorwaarde behoort tot de voorwaarden die zijn gesteld bij de totstandkoming van de fiscale eenheid tussen belanghebbende en haar dochter, en dat deze voorwaarden door beide vennootschappen zijn aanvaard.

Voorzover hier van belang luidt de vijfde standaardvoorwaarde:

"De bedragen die worden betaald voor of in verband met niet in het bezit van de moedermaatschappij zijnde aandelen in de dochtermaatschappijen zullen bij het bepalen van de winst van de combinatie niet in aftrek worden gebracht."4

Naar mijn mening terecht betoogt de Staatssecretaris in (de toelichting op) cassatiemiddel I, dat de vijfde standaardvoorwaarde in zoverre niet meer doet dan het systeem van de fiscale eenheid zoals dat besloten ligt in artikel 15 Wet Vpb 1969 bevestigen.

Cassatiemiddel I

12. Uit onderdeel 2.3. van de bestreden uitspraak kan worden opgemaakt, dat het Hof heeft aangenomen dat de opties als gevolg van de overeenkomsten van december 1994 zijn tenietgegaan; volgens het Hof hebben de optiehouders de opties immers 'prijsgegeven'. Daarmee strookt dat in rechtsoverweging 4.2. wordt gesproken van verplichtingen van belanghebbendes dochter die zijn 'afgekocht'.

Middel I klaagt vooreerst dat dit een en ander onbegrijpelijk is, doch tevergeefs. De overeenkomsten van 1 november 1990, waarbij de opties zijn verleend, bepaalden uitdrukkelijk dat de opties strikt persoonlijk en niet overdraagbaar waren. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de overeenkomsten van december 1994 naar de bedoeling van de daarbij betrokken partijen ertoe strekten de opties door en bij de overdracht teniet te doen gaan. In het licht van de inhoud van de overeenkomsten van 1 november 1990 is dit oordeel, dat van feitelijke aard is, geenszins onbegrijpelijk. Het geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt derhalve in zoverre.

13. Middel I klaagt voorts dat 's Hofs oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof miskent volgens het middel dat de door belanghebbende op grond van de overeenkomsten van december 1994 aan de optiehouders gedane betaling van ƒ 140.000 de winstsfeer niet raakt en daarom niet aftrekbaar is.

Mede in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat het bedrag van ƒ 140.000 voor de ontvangers ervan het karakter van loon respectievelijk inkomsten uit arbeid had, treft deze klacht doel. De betaling van ƒ 140.000 is niet een negatief voordeel uit onderneming als bedoeld in artikel 7 Wet IB 1964. Zij moet mitsdien bij het bepalen van de belastbare winst van belanghebbende buiten beschouwing blijven.

14. Tenslotte lees ik in middel I de klacht dat het Hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de voor belanghebbende en haar dochter geldende vijfde fiscale-eenheidvoorwaarde.

Zoals volgt uit BNB 2001/161 belichaamt een optie als waarvan in deze zaak sprake is een rechtsbetrekking tussen de optiehouder en de vennootschap die de optie heeft toegekend van zodanige aard dat alle transacties tussen de optiehouder en de vennootschap buiten de winstsfeer worden afgewikkeld, op gelijke voet als geldt voor een aandeelhouder. Dit in aanmerking genomen laat de vijfde fiscale-eenheidvoorwaarde naar mijn mening geen andere uitleg toe, dan dat ook bedragen die door belanghebbende worden betaald voor of in verband met niet in haar bezit zijnde opties op aandelen in de dochter bij het bepalen van de winst van de combinatie niet in aftrek kunnen worden afgebracht.

Derhalve slaagt middel I ook in zoverre.

De middelen II en III

15. De cassatiemiddelen II en III behoeven geen behandeling. Het voorgaande brengt reeds mee dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen; het meergenoemde bedrag van ƒ 140.000 kan niet ten laste van de belastbare winst van belanghebbende worden gebracht. De uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift dient te worden bevestigd.

Conclusie

16. Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur.

A-G