Parket bij de Hoge Raad, 26-04-2002, AD6459, 36772

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 26 april 2002

Datum publicatie: 26 april 2002

ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AD6459

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2002:AD6459

Zaaknummer: 36772

Inhoudsindicatie

Conclusie

Nr. 36 772

Mr Van Kalmthout

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1992

31 augustus 2001

Conclusie inzake

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

De feiten

1. Belanghebbende, X, hield begin 1991 alle aandelen in A B.V., alsmede 55,14% van de aandelen in B B.V.. De overige aandelen B B.V., 44,86%, waren op dat moment in handen van eerstgenoemde vennootschap, zodat belanghebbende ook het volledige belang in B B.V. had.

A B.V. heeft eind 1988 van B B.V. alle aandelen in C B.V. gekocht. Belanghebbende had toen - direct en indirect - een belang van 74,28% in B B.V.. In de ogen van de Belastingdienst was B B.V. sinds de overdracht van C B.V. voor belanghebbende een zogenoemde (besmette) kasgeldvennootschap.

2. In december 1991 heeft B B.V. een winstuitdeling gedaan van ƒ 2.458.023 in contanten aan A B.V. en van nominaal ƒ 69.700 in aandelen aan belanghebbende. Aldus verkreeg B B.V. een 'dividendverleden'. De uitreiking van de bonusaandelen had voorts tot gevolg dat het rechtstreekse aandelenbezit van belanghebbende in B B.V. steeg van 55,14% naar 85%. Het middellijke aandelenbezit - via A B.V. - daalde van 44,86% naar 15%.

3. Op verzoek van B B.V. heeft de inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) bij uitspraak van 18 maart 1992 beslist dat een voorgenomen uitkering van een dividend van nominaal ƒ 3.949.756 in aandelen en ƒ 366.920 in contanten een herkapitalisatie als bedoeld in artikel 58 Wet IB 1964 zou vormen.

De herkapitalisatie is in juni 1992 uitgevoerd. B B.V. heeft toen nominaal

ƒ 3.949.800 nieuwe aandelen uitgegeven; nominaal ƒ 3.302.300 aan belanghebbende en nominaal ƒ 647.500 aan A B.V.. Daarenboven heeft zij een dividend in contanten van ƒ 366.922 aan belanghebbende uitgekeerd. Door de herkapitalisatie kwam het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van B B.V. op ƒ 4.054.500(1).

4. Op 17 december 1992 zijn alle aandelen B B.V. verkocht aan een dochtermaatschappij van een bank. De verkoopopbrengst beliep in totaal ƒ 4.317.107. Daarvan heeft belanghebbende ƒ 3.505.882 ontvangen.

Belanghebbende staat op het standpunt dat hij bij de verkoop een winst uit aanmerkelijk belang heeft behaald ten bedrage van ƒ 114.582, belastbaar naar het tarief van 20% als bedoeld in artikel 57a Wet IB 1964.

5. De Inspecteur denkt echter heel anders hierover. Hij beticht belanghebbende van wetsontduiking.

Voor het Hof heeft de Inspecteur gesteld dat de overdracht van C B.V., de herkapitalisatie van B B.V. en de verkoop van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap een samenstel van rechtshandelingen is waarmee belanghebbende heeft beoogd, in strijd met doel en strekking van artikel 24 Wet IB 1964, tegen een zeer laag tarief de beschikking te krijgen over de winstreserves welke ultimo 1988 in B B.V. aanwezig waren. Of ten minste heeft belanghebbende op deze wijze geprobeerd, in strijd met doel en strekking van artikel 39 Wet IB 1964, de bij de verkoop van de aandelen B B.V. behaalde aanmerkelijk-belangwinst te reduceren door een kunstmatige verhoging van de verkrijgingsprijs, aldus de Inspecteur.

De Inspecteur heeft zijn stellingen cijfermatig op verschillende manieren uitgewerkt. Volgens de verstgaande variant heeft belanghebbende bij de verkoop van de aandelen een als inkomsten uit vermogen aan te merken voordeel van ƒ 3.182.254 behaald, belastbaar tegen het bijzondere tarief van 45% bedoeld in artikel 57, lid 2, Wet IB 1964, en een winst uit aanmerkelijk belang van (slechts) ƒ 76.550(2).

6. Het Hof 's-Gravenhage heeft het door de Inspecteur verdedigde standpunt integraal verworpen en belanghebbende in het gelijk gesteld.

De Staatssecretaris van Financiën is in cassatie gekomen, onder aanvoering van twee middelen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De kasgeldarresten

7. De opvatting van de Inspecteur is geënt op de zogenoemde kasgeldjurisprudentie van uw Raad, welke is begonnen met de arresten van 11 juli 1990, nrs. 25 579 en 26 306, respectievelijk BNB 1990/290 en BNB 1990/293. Deze jurisprudentie strekt ertoe de scheiding tussen de vermogens- en de inkomenssfeer welke ten grondslag lag aan artikel 24 Wet IB 1964 zoveel mogelijk tot haar recht te doen komen(3). Om dit te bereiken wordt onder omstandigheden de verkoop van aandelen in een BV op dezelfde wijze behandeld als een inkoop van eigen aandelen dan wel als een liquidatie van de vennootschap; als een uitdeling van winstreserves dus, belastbaar tegen het hoge bijzondere tarief.

Bij resolutie(4) heeft de Staatssecretaris te kennen gegeven dat ook de verkoop van aandelen in een kasgeldvennootschap na een voorafgaande gefacilieerde herkapitalisatie in daartoe aanleiding gevende gevallen door de Belastingdienst dient te worden bestreden:

"Zowel in mijn brief aan de Voorzitter van de Vaste Commissie voor Financiën uit de Tweede kamer van 7 november 1991, WDB91/151, V-N 1991, blz. 3235, als in de literatuur is aandacht besteed aan herkapitalisatie bij kasgeldvennootschappen. In het bijzonder is gewezen op de mogelijkheid om vóórafgaande aan de verkoop van de aandelen van de kasgeldvennootschap over te gaan tot een gefacilieerde herkapitalisatie op de voet van artikel 58 van de Wet. Door de verhoging van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal wordt het effectieve heffingspercentage voor de particuliere aandeelhouder aanzienlijk verlaagd. Indien het samenstel van rechtshandelingen daartoe aanleiding geeft, dient het standpunt te worden ingenomen dat de verhoging van het gemiddeld op die aandelen gestorte kapitaal wordt genegeerd; de op grond van artikel 58 van de Wet plaats gevonden hebbende herkapitalisatie wordt niet aangetast.

De Belastingdienst zal met behulp van het leerstuk van de wetsontduiking deze constructie bestrijden, aangezien in zo'n situatie geen enkel zakelijk belang gediend is met dit samenstel van rechtshandelingen.

Vindt bestrijding op deze wijze plaats, dan brengt een redelijke toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking met zich mee dat de ter zake van de inkomsten uit vermogen verschuldigde inkomstenbelasting wordt verminderd met de verschuldigde inkomstenbelasting ter zake van de herkapitalisatie."

Klaarblijkelijk beschouwde de Inspecteur de onderhavige zaak als een van de gevallen waarop de resolutie het oog heeft.

BNB 2000/261

8. Het Hof heeft zijn afwijzing van het standpunt van de Inspecteur gebaseerd op het arrest HR 19 april 2000, nr. 33 560, BNB 2000/261, V-N 2000/21.5. Dit arrest heeft betrekking op een belastingplichtige die, na een voorafgaande gefacilieerde herkapitalisatie, alle aandelen in een beleggingsinstelling had verkocht. De verkoop en de herkapitalisatie hadden beide in hetzelfde jaar plaats (1992), net als in de onderhavige zaak. De inspecteur trachtte de nominale waarde van de bonusaandelen te belasten naar het aanmerkelijk-belangtarief van 20%, omdat de herkapitalisatie naar zijn mening geen ander doel had dan de belastingheffing over de aanmerkelijk-belangwinst te ontgaan. De beleggingsinstelling waarvan de aandelen waren verkocht was niet een 'besmette' kasgeldvennootschap.

Op het door de Staatssecretaris ingestelde cassatieberoep besliste Uw Raad onder meer:

"- 3.2.1. Het Hof heeft (...) geoordeeld dat met de herkapitalisatie en de daarop gevolgde vervreemding door belanghebbende van de aandelen in A BV niet is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. Het (...) middel betoogt dat het Hof ten onrechte en op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat belanghebbende niet in strijd met doel en strekking van artikel 39 van de Wet heeft gehandeld, door voorafgaande aan de vervreemding van zijn aandelen in A BV een herkapitalisatie door te voeren met als doorslaggevende reden de aanmerkelijkbelang-heffing ten dele te omzeilen en in plaats daarvan te volstaan met een belastingheffing van 10 percent. Het middel faalt op de gronden vermeld in onderdeel 4.2. van de conclusie van de Advocaat-Generaal."

9. Onderdeel 4.2. van de conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Van den Berge, waarnaar uw Raad in BNB 2000/261 verwees, houdt onder meer het volgende in:

"- 4.2.1. De wettelijke grens van de herkapitalisatiefaciliteit loopt daar waar hij alleen maar wordt gebruikt om art. 29, lid 1, Wet IB 1964 te ontlopen. De voorwaarden van art. 58, lid 4, Wet IB 1964 en de strafheffing van art. 23 Wet Vpb. 1969 beogen immers ieder op hun wijze te voorkomen dat - in beginsel - progressief belastbare dividenden worden getransformeerd in laag belaste winstbonussen (...).

- 4.2.2. In zoverre doen de wettelijke bepalingen volledig recht aan doel en strekking van de wet: de ongedaanmaking van een herkapitalisatie door inkoop van en/of terugbetaling op de uitgereikte bonusaandelen kan geen fraus legis door de betreffende aandeelhouders opleveren. Alleen de sanctie van art. 23 Wet Vpb. 1969 is dan op zijn plaats: zie HR 27 juni 1990, BNB 1990/317, m.nt. J. Hoogendoorn.

- 4.2.3. De wetgever heeft kennelijk 'niet verder willen gaan'. Met name heeft hij uitdrukkelijk aanvaard dat het benodigde dividendverleden reeds door middel van een (andere) 'winstuitdelingsfaciliteit' tot stand is gebracht (...)

(...)

- 4.2.6. In casu zijn de reserves eerst gedeeltelijk gerealiseerd door middel van een gefacilieerde herkapitalisatie en kort daarop volledig door vervreemding van de aandelen inclusief de betreffende winstbonussen. Het eindresultaat mag op het eerste gezicht afwijken van de typische bedrijfseconomische gedachte achter de herkapitalisatiefaciliteit, daar staat tegenover dat die faciliteit in de praktijk sinds jaar en dag ook andere, met name fiscale motieven dient (...). Onderhand moet toch aangenomen worden dat de wetgever laatstbedoelde motieven in principe 'op de koop toe' heeft genomen.

- 4.2.7. Daardoor is fraus legis met betrekking tot de herkapitalisatie-faciliteit haast niet meer denkbaar. Indien het zelfs niet in strijd met doel en strekking van de wet is dat gefacilieerd uitgereikte aandelen weer direct worden ingekocht, c.q. de herkapitalisatie terstond ongedaan wordt gemaakt (...) - met alle repetitiemogelijkheden van dien - dan valt dat des te minder in te zien ter zake van loutere vervreemding van die aandelen. In dat geval blijft niet alleen de herkapitalisatie in stand, maar wordt bovendien het belang bij de betreffende onderneming beëindigd, zodat herhaling voor de betrokken aandeelhouder onmogelijk wordt.

- 4.2.8. Hieruit volgt dat het beroep van het middel op de kasgeld- en holdingjurisprudentie niet opgaat. Dáár gaat het er immers met name om dat transformatie van dividendaanspraken in aanmerkelijk-belangwinsten gepaard gaat met behoud van het belang in de betreffende onderneming.

(...)

- 4.2.12. De in het (...) middel opgeworpen vraag kan ook op een andere wijze worden benaderd, al leidt die andere benadering niet tot een ander resultaat.

- 4.2.13. (...) De pijn zit hem niet in de toepassing van art. 39, maar in de herkapitalisatie-faciliteit. Daarbij kan zelfs niet worden gezegd dat het wellicht niet beoogde gedrag - gebruik van die faciliteit, kort daarna gevolgd door verkoop van de daarmee verworven bonusaandelen - op zich genomen in strijd is met doel en strekking van die faciliteit. Dat is zelfs niet het geval als men dat doel uitsluitend in bedrijfseconomische zin opvat, namelijk als het 'lichter' maken van de aandelen teneinde het aantrekken van extra risicodragend vermogen door de vennootschap te vergemakkelijken (...). De verwezenlijking van dat doel (...) wordt door de vervreemding van de bonusaandelen door de oorspronkelijke aandeelhouders niet geschaad. De bestreden handelwijze is voordelig, omdat het tarief waartegen herkapitalisatie mogelijk is, zo laag is gesteld. De hoogte van dat tarief berust echter op een bewuste keuze van de wetgever. Ik zie niet in hoe men degene die van dat voordelige tarief profiteert, kan verwijten dat hij in strijd met de wet handelt als zijn handeling het in algemene termen omschreven doel van de faciliteit niet schaadt.

(...)"

10.Essers betoogde in zijn noot onder het arrest in BNB:

"- 4. Resteert de vraag of een beroep op fraus legis wel slaagt indien een gefacilieerde herkapitalisatie zou hebben plaatsgevonden voorafgaande aan de verkoop van de aandelen van een 'besmette' kasgeldvennootschap. Anders dan in het onderhavige geval, wordt dan het belang bij de onderneming behouden. A-G Van den Berge laat in onderdeel 4.2. van zijn conclusie (...) enige ruimte voor een positieve beantwoording van die vraag. Ik neig naar een negatief antwoord. (...)

De uitreiking van winstbonusaandelen wordt fiscaal beschouwd als een dividenduitkering gevolgd door een kapitaalstorting. In de kasgeld- en holdingarresten van 11 juli 1990, nr. 25 579, 25 655, 25 687 en 26 306, BNB 1990/290* - 293* was sprake van situaties waarin de aandeelhouders de bedoeling hadden de beschikking te krijgen over winstreserves zonder dat deze tot de inkomsten uit vermogen behoefden te worden gerekend. In geval van herkapitalisatie van een kasgeldvennootschap hebben de winstreserves echter wel degelijk als inkomsten uit vermogen deel uitgemaakt van het inkomen van de aandeelhouder. Van strijd met doel en strekking van art. 24 Wet IB 1964 lijkt mij dan geen sprake te zijn. Aangezien evenmin bij de berekening van het bijzondere tarief is gemanipuleerd en de wetgever - ofschoon hij op de hoogte is geweest van mogelijk oneigenlijk gebruik - bewust heeft gekozen voor (handhaving van) het tarief van 10%, is naar mijn neming ook geen sprake van strijd met doel en strekking van de herkapitalisatieregeling."

De redactie van V-N twijfelt daarentegen over de vraag of met BNB 2000/261

"(...) ook de fraus-legisstelling in geval van een herkapitalisatie van een besmette kasgeldconstructie is verworpen. Wij durven daar geen volmondig ja op te antwoorden. De advocaat-generaal beantwoordt deze vraag niet. Uit hetgeen hij in onderdeel 4.2.8 t/m 4.29 overweegt, zou kunnen worden afgeleid dat het feit dat in het onderhavige geval het belang bij de activiteiten van de vennootschap wordt afgestoten, wel van belang is. Het zou op zichzelf ook opmerkelijk zijn dat de waarde van een besmette kasgeldvennootschap via een voorafgaande herkapitalisatie tegen een aanzienlijk lagere heffing zou kunnen worden gerealiseerd dan de heffing tegen het tabeltarief. Anderzijds kan ook worden opgemerkt dat in normale situaties de inkomsten-uit-vermogenclaim evenzeer door middel van een herkapitalisatie tegen een lager tarief wordt gerealiseerd. Het enige verschil is dat de belastingplichtige zonder vervreemding aan een derde, deze waarde niet kan realiseren tenzij de sanctie in de vennootschapsbelasting voor lief wordt genomen. Bij herkapitalisatie van een besmette kasgeldvennootschap wordt het belang bij de onderneming behouden en wordt de meerwaarde tegen een lage heffing gerealiseerd. Het enige dat overblijft is dat de koper van de aandelen gedurende tien jaar op moet passen voor de toepassing van de sanctie. Of dit laatste voldoende is om de toepassing van het leerstuk der wetsontduiking tegen te houden, blijft de vraag. (...)"

11. Naar het oordeel van het Hof is hetgeen in BNB 2000/261 is beslist, in het onderhavige geval evenzeer van toepassing.

BNB 1990/317

12. De zaak die heeft geleid tot BNB 2000/261 was niet de eerste waarin de Belastingdienst het standpunt innam dat een belastingplichtige oneigenlijk gebruik probeerde te maken van de herkapitalisatiefaciliteit van artikel 58 Wet IB 1964. Eerder was dit gebeurd in de procedure die het arrest HR 27 juni 1990, nr. 26 758, BNB 1990/317, heeft opgeleverd.

BNB 1990/317 betrof een geval waarin in maart 1981 een herkapitalisatie in de zin van artikel 58 werd geëffectueerd, die echter een maand later weer ongedaan werd gemaakt door een inkoop van eigen aandelen en een terugbetaling van nominaal gestort kapitaal. De inspecteur vorderde inkomstenbelasting na als ware het herkapitalisatiedividend een gewoon dividend. Uw Raad oordeelde:

"4.2. Bij de beoordeling van de vraag of te dezen sprake is van wetsontduiking heeft het Hof vooropgesteld dat artikel 23 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, evenals het vroegere artikel 3 van de Wet op de herkapitalisatie 1957 (Wet van 12 februari 1958, Staatsblad 75), een sanctie beoogt te stellen op oneigenlijk gebruik dat schuilt in een kapitaalsvermindering na een gefacilieerde herkapitalisatie. Vervolgens heeft het Hof uit de geschiedenis van de

totstandkoming van evenbedoeld artikel 3 afgeleid dat de wetgever bewust ervoor heeft gekozen de sanctie op bedoeld gebruik niet te richten tegen de aandeelhouders maar tegen het lichaam. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat een en ander meebrengt dat voor een beroep op het leerstuk van de wetsontduiking als door de Inspecteur voorgestaan geen plaats meer is."

Het eerste middel van cassatie

13. Het eerste cassatiemiddel klaagt, dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende onder de door de Inspecteur gestelde omstandigheden niet in strijd heeft gehandeld met doel en strekking van artikel 24 Wet IB 1964.

14.In de toelichting op het middel wordt allereerst erop gewezen dat kennelijk het Hof veronderstellenderwijze ervan is uitgegaan dat in de onderhavige zaak sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat geen ander doel had dan belasting te besparen, zoals door de Inspecteur is gesteld. Dit betoog is op zich juist; weliswaar heeft belanghebbende bestreden dat de verrichte rechtshandelingen een dergelijk samenstel vormen, maar het Hof heeft op dit geschilpunt geen beslissing gegeven. De consequentie hiervan is dat ook in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat een samenstel van rechtshandelingen als door de Inspecteur bedoeld zich heeft voorgedaan.

15. De toelichting betoogt voorts - evenzeer terecht - dat vergeleken met de situaties in de kasgeldarresten in het onderhavige geval een aantal rechtshandelingen aan het 'samenstel' is toegevoegd. Daartoe behoort in het bijzonder de omzetting van het grootste deel van de winstreserve van B B.V. in gestort kapitaal, door de uitreiking van bonusaandelen aan belanghebbende en A B.V..

16. De uitreiking van bonusaandelen aan belanghebbende ten laste van de winstreserve van B B.V. was een belastbaar feit op grond van artikel 29 Wet IB 1964. De aan belanghebbende toegekende bonusaandelen vormden voor hem ten belope van de nominale waarde voordelen uit vermogen (inkomsten uit aandelen), op gelijke voet als uitdelingen in contanten ten laste van de winstreserve die op grond van artikel 24 Wet IB 1964 tot het belastbare inkomen gerekend moesten worden. Hieraan doet niet af dat de bonusaandelen op grond van artikel 58 Wet IB 1964 onderworpen waren aan een belastingtarief van slechts 10%.

Het voorgaande brengt mee dat bezwaarlijk gezegd kan worden dat belanghebbende heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van artikel 24 Wet IB 1964; door de herkapitalisatie heeft zich bij belanghebbende nu juist een belastbaar feit voorgedaan dat op één lijn staat met een uitdeling van winst die belastbaar is op grond van voornoemd artikel 24. De scheiding tussen de vermogens- en de inkomenssfeer is hier, anders dan in de gevallen waarop de arresten BNB 1990/290 en BNB 1990/293 betrekking hadden, geen geweld aangedaan.

17. Onder verwijzing naar de aantekening in V-N 2000/21.5 noemt de toelichting op het middel het opmerkelijk, dat de waarde van een 'besmette' kasgeldvennootschap via een voorafgaande herkapitalisatie tegen een aanzienlijk lager tarief zou kunnen worden gerealiseerd dan het hoge bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, Wet IB 1964. De geschetste merkwaardigheid wordt evenwel niet veroorzaakt doordat de bonusaandelen tot het belastbare inkomen worden gerekend, maar doordat de wetgever in artikel 58 Wet IB 1964 voor herkapitalisatiedividenden welke aan zekere voorwaarden voldoen een zeer laag tarief heeft opengesteld. Indien in het onderhavige geval al sprake zou zijn van een handelen in strijd met doel en strekking van de wet, kan dit derhalve niet artikel 24 betreffen.

18. Naar mijn mening faalt het eerste middel.

Het tweede cassatiemiddel

19. Het tweede middel keert zich met een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 6.4. van de bestreden uitspraak. In deze rechtsoverweging heeft het Hof vermeld dat gesteld noch gebleken is dat in het verschil tussen de door belanghebbende voor de aandelen B B.V. ontvangen koopsom en het op dat moment op die aandelen gestorte kapitaal - welk verschilƒ 114.582 bedroeg - een gedeelte van de 'oude' winstreserve van B B.V. begrepen is, te weten de winstreserve die aanwezig was ten tijde van de verkoop van de aandelen C B.V. aan A B.V. eind 1988. Het middel betoogt dat de Inspecteur voor het Hof wel degelijk heeft gesteld dat in het zo-even bedoelde verschil een gedeelte van de 'oude' winstreserve van B B.V. begrepen was.

20. Het middel is mijns inziens terecht voorgesteld. De Inspecteur heeft inderdaad de door het middel bedoelde stelling betrokken, in het bijzonder in zijn brief aan het Hof van 7 juni 2000. De brief kan niet anders worden begrepen dan dat volgens de Inspecteur bij de herkapitalisatie van B B.V. in juni 1992 een (relatief gering) gedeelte van de 'oude' winstreserve, voorzover toen nog aanwezig, niet in aandelenkapitaal is omgezet en evenmin in de vorm van het herkapitalisatiedividend in contanten is uitgedeeld. In de zienswijze van de Inspecteur is dit achtergebleven deel van de 'oude' winstreserve van B B.V. door belanghebbende als inkomsten uit vermogen genoten bij de verkoop van de aandelen in genoemde vennootschap. Het Hof had op deze stelling dienen te responderen.

Na cassatie

21. Het voorgaande brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Na verwijzing dient zonodig ook beslist te worden op de stelling van de Inspecteur dat in het onderhavige geval sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat gericht was op verijdeling van belastingheffing, in strijd met doel en strekking van artikel 24 Wet IB 1964. Bij de beoordeling van die stelling is uiteraard van belang dat de uitgevoerde herkapitalisatie, waarbij de winstreserve van B B.V. voor een zeer groot deel is omgezet in nominaal gestort kapitaal, niet als een handelen in strijd met doel en strekking van de wet kan worden aangemerkt. Ook kan daarbij niet worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat hoogstens een zeer gering deel van de 'oude' winstreserve van B B.V. aan belanghebbende ter beschikking is gekomen door middel van de verkoop van zijn aandelen.

Conclusie

22. Nu het tweede middel van cassatie opgaat, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het Hof noemt in onderdeel 3.6., laatste zin, van zijn uitspraak een bedrag van ƒ 3.391.300. Dit moet echter op een vergissing berusten; het door het Hof genoemde bedrag is het nominaal aandelenkapitaal in B B.V. dat na de herkapitalisatie rechtstreeks door belanghebbende werd gehouden, tevens de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. Althans daarvan gaat belanghebbende uit en daarop is de aangegeven aanmerkelijk-belangwinst gebaseerd. Zelf kom ik aan de hand van de stukken tot een fractioneel lagere verkrijgingsprijs, namelijk ƒ 3.390.900.

2 De bedragen van de door de Inspecteur gestelde inkomensbestanddelen zijn in de loop van de procedure enkele malen aangepast. De definitieve bedragen ontleen ik aan onderdeel 5.2. van de uitspraak van het Hof.

3 Vgl. de rechtsoverwegingen 4.7. en 4.8. van BNB 1990/290 en de rechtsoverwegingen 4.5. en 4.6. van BNB 1990/293.

4 Resolutie van 13 juni 1991, nr. DB91/2743, BNB 1991/216, zoals gewijzigd bij resolutie van 23 februari 1993, nr. DB93/84, BNB 1993/131, punt 4.