Parket bij de Hoge Raad, 24-09-2002, AE0553 AL6658, 00875/01

Nr. 00875/01

Mr Wortel

Zitting:12 maart 2002

Conclusie inzake:

[Verdachte]

3. Het eerste middel keert zich tegen het oordeel dat de opheffing van de vervolgde maatschap tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging moet leiden, nu de officier van justitie heeft verzuimd ambtshalve een onderzoek in te (doen) stellen naar het al dan niet ontbonden zijn van de maatschap.

Blijkens de toelichting op dit middel wordt er in het bijzonder over geklaagd dat het Hof een onderzoeksplicht voor het Openbaar Ministerie heeft verbonden aan uit het dossier blijkende gegevens betreffende de niet aan derden bekend gemaakte ontbinding van de maatschap.

4. In het tweede middel wordt gesteld dat het oordeel dat het Openbaar Ministerie in verband met ernstige aanwijzingen dat de maatschap ontbonden kon zijn gehouden was ambtshalve het al dan niet voortbestaan van de maatschap te onderzoeken getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

Gelet op de daarop gegeven toelichting versta ik deze klacht aldus dat zij zich met name richt tegen de feitelijke gronden waarop het Hof heeft vastgesteld dat de officier van justitie ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding over zodanige aanwijzingen heeft kunnen beschikken.

6. Het Hof heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval het recht tot strafvordering is komen te vervallen dienen naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden betrokken [te] worden.

Uit de stukken van het geding en het onderzoek ter terechtzitting blijkt het volgende:

- de verdachte was in casu een maatschap;

- de maten van deze maatschap waren destijds de besloten vennootschappen [C] B.V. en [B] B.V.;

- op 28 december 1998 zijn de aandelen van [C] B.V. verkocht aan [B] B.V.;

- met ingang van 1 januari 1999 is de maatschap ontbonden en zijn de activiteiten van de maatschap voortgezet door [A] B.V.;

- op 18 december 1999 is de maatschap gedagvaard om op 23 december 1999 ter terechtzitting van de economische politierechter te Almelo te verschijnen.

7. Uit de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden, kan de volgende gang van zaken worden afgeleid:

- Door opsporingsambtenaren van de Arbeidsinspectie is proces-verbaal opgemaakt ter zake van overtredingen die zijn begaan in de periode van 17 januari 1998 tot en met 30 april 1998 en op 8 mei 1998. In dat proces-verbaal is [verdachte], naast anderen, als verdachte genoemd.

- De opsporingsambtenaren hebben op 5 augustus 1998 [betrokkene 1] als verdachte gehoord.

Diens verklaring houdt - voor zover hier van belang - in:

"[B] B.V. en [C] B.V. zijn ontstaan uit een maatschap tussen mij en mijn vader. Deze is uiteengegaan in aandelen. Beiden zijn eigenaar van een deel van het onroerend goed. Genoemde B.V.'s verhuren samen het onroerend goed aan de maatschap. Momenteel is [B] B.V. bezig om [C] B.V. over te nemen. In de praktijk gaat [verdachte] die het onroerend goed van genoemde B.V.'s huurt onder leiding van mij."

- De dagvaarding voor de op 23 december 1999 gehouden terechtzitting in eerste aanleg is gericht tot [verdachte], en blijkens de daaraan gehechte akte van uitreiking op 18 november 1999 uitgereikt aan [betrokkene 1], "die verklaarde bestuurder van geadresseerde te zijn."

In eerste aanleg is de maatschap bij verstek veroordeeld bij vonnis van 23 december 1999.

- Op 4 januari is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter door de advocaat mr. Smit, die verklaarde door de maatschap bepaaldelijk gevolmachtigd te zijn tot het instellen van het rechtsmiddel.

- Ook de dagvaarding in hoger beroep is geadresseerd aan [verdachte], en blijkens de daaraan gehechte akte uitgereikt aan [betrokkene 1], die verklaarde bestuurder van de geadresseerde te zijn.

- Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is ter terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2000 de verdachte, genaamd [verdachte], verschenen "bij één van haar maten, [betrokkene 1]".

Op die terechtzitting is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst. De stukken zijn in handen van de advocaat-generaal gesteld teneinde te onderzoeken of [verdachte] ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg nog bestond, en zo ja, een nader onderzoek in te doen stellen op andere, ter terechtzitting aan de orde gekomen, punten.

- De aan de maatschap gerichte oproeping voor de daaropvolgende terechtzitting, gehouden op 5 februari 2001, is uitgereikt aan een zekere [betrokkene 2], die verklaarde in dienstbetrekking van de geadresseerde te zijn. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is op die terechtzitting wederom [verdachte] "bij [betrokkene 1]" verschenen.

8. In HR NJ 1994, 408 is overwogen:

"De beantwoording van de vraag op welk tijdstip het recht tot strafvordering tegen een rechtspersoon of tegen een ingevolge het derde lid van art. 51 Sr voor de toepassing van de overige leden van art. 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit, als een vennootschap onder firma, vervalt nadat - zoals het Hof het formuleert "aan hun bestaan een einde is gekomen" - is, anders voor natuurlijke personen in art. 69 Sr het geval is, wettelijk niet geregeld. Bij het aan art. 69 Sr ten grondslag liggende beginsel kan echter in zoverre aansluiting worden gevonden als hierna wordt uiteengezet.

Indien op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het handelsregister) dat een rechtspersoon of een voor de toepassing van art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen worden beschouwd, onverminderd de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of voor de toepassing van art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.

Is de vervolging evenwel ingesteld vóórdat jegens derden kenbaar is dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen. Met het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van likwidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge art. 51 Sr daarmee gelijk gestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft voortbestaan."

11. Het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel, waarbij in HR NJ 1994, 408 aansluiting is gezocht, is het beginsel dat derden moeten kunnen afgaan op de juistheid van gegevens die zijn vermeld in registraties, ingesteld op grond van wettelijk voorschrift en bestemd om derden te informeren omdat het bestaan van, en de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van, rechtspersonen.

Aan derden - waaronder ingevolge deze uitspraak het Openbaar Ministerie indien het voornemens is een vervolging tegen een rechtspersoon of daaraan in art. 51 Sr gelijk gestelde entiteit in te stellen - kunnen ten aanzien van het bestaan van de rechtspersoon geen feiten worden tegengeworpen die in zulke registraties bekend gemaakt moeten worden terwijl dat niet is geschied.

17. Terzijde merk ik op dat er wellicht nog enige kanttekeningen te plaatsen zouden zijn bij 's Hofs feitelijke vaststelling dat de maatschap niet in het Handelsregister ingeschreven behoefde te staan. Zo heeft het Hof er geen aandacht aan besteed dat er binnen de maatschap geen beroep, maar een bedrijf werd uitgeoefend en wel, blijkens de stukken, onder de gemeenschappelijke naam [...]. Deze omstandigheden zouden de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de maatschap als een vennootschap onder firma is gaan opereren, vgl. A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, 5de druk, p. 73.

Voorts lijkt deze vaststelling moeilijk in overeenstemming te brengen met de door het Hof aangenomen omstandigheid dat de maten in de maatschap destijds twee besloten vennootschappen waren. Daarvan uitgaande zou de onderneming in het Handelsregister ingeschreven moeten zijn. De in art. 3, tweede lid, Handelsregisterwet 1996 voorziene uitzondering op de inschrijvingsplicht betreft namelijk alleen de onderneming waarin uitsluitend landbouw wordt uitgeoefend en die niet aan een rechtspersoon of vennootschap toebehoort.

Ik ga aan een en ander voorbij, aangezien het Hof zich in dit opzicht heeft laten leiden door de inlichtingen die het ook van het Openbaar Ministerie verkreeg (vgl de notitie van de advocaat-generaal die aan de bestreden uitspraak is gehecht), en de middelen zich niet tegen dit deel van 's Hofs overwegingen keren.

18. De reden die in HR NJ 1994, 408 werd gevonden om een rechtspersoon of daarmee in art. 51 Sr gelijkgestelde entiteit als ook in strafrechtelijke zin voortbestaand aan te merken zolang derden niet (op de voorgeschreven wijze) in kennis zijn gesteld van haar ontbinding, is er in gelegen dat de rechtspersoon of entiteit in dat geval geacht kan worden in staat van liquidatie te verkeren.

Daar moet uit voortvloeien dat een niet aan derden kenbaar gemaakte ontbinding van een rechtspersoon of daaraan gelijkgestelde entiteit het recht om die rechtspersoon of entiteit te vervolgen alleen kan aantasten indien de ter beschikking van het Openbaar Ministerie staande gegevens inhouden dat vóór de aanvang van de vervolging was gedaan wat geëigend is om een rechtspersoon of entiteit met de desbetreffende rechtsvorm te ontbinden, en daarenboven dat er geen sprake meer kan zijn van vereffening van het vermogen dat aan de rechtspersoon toebehoort of aan de entiteit ter beschikking was gesteld.

22. Met het oog op het voorgaande meen ik dat aan beoordeling van de middelen, overeenkomstig het in HR NJ 1994, 408 overwogene, ten grondslag moet liggen dat, indien vastgesteld moet worden dat de als verdachte aangemerkte rechtspersoon, of daarmee ingevolge art. 51, derde lid, daaraan gelijkgestelde entiteit, is ontbonden op het moment waarop de vervolging van die rechtspersoon of entiteit is aangevangen, het Openbaar Ministerie in die vervolging slechts dan niet-ontvankelijk is, indien

- hetzij de ontbinding op dat moment reeds in de daarvoor bestemde openbare registers was gepubliceerd,

- hetzij het Openbaar Ministerie langs andere weg bekend kon zijn dat de voor de desbetreffende rechtsvorm benodigde handelingen ter ontbinding van de rechtspersoon of entiteit waren verricht, en er ook geen sprake meer was van handelingen die zich laten aanmerken als vereffening van het vermogen dat aan de rechtspersoon toebehoort of van de gemeenschap van goederen die aan de entiteit ter beschikking heeft gestaan.

23. Het komt mij voor dat van het Openbaar Ministerie niet verlangd kan worden dat het, alvorens een vervolging in te stellen tegen een in art. 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit, ambtshalve onderzoekt of die entiteit nog voortbestaat, indien de in het vooronderzoek verzamelde gegevens niet reeds tot de conclusie dwingen dat die entiteit bij de aanvang van de vervolging zal zijn ontbonden en het daaraan eerder ter beschikking gestelde vermogen zal zijn vereffend, en raadpleging van het Handelsregister geen uitsluitsel kan geven omdat publicatie van gegevens omtrent die entiteit of de daaraan verbonden onderneming in het Handelsregister niet verplicht is en ook niet heeft plaatsgevonden.

In zoverre getuigt de bestreden uitspraak naar mijn inzicht van een onjuiste rechtsopvatting, en treft de in het eerste middel opgenomen rechtsklacht doel.

24. In de op 5 augustus 1998 door [betrokkene 1] afgelegde verklaring ligt besloten dat de door hemzelf en zijn vader gevormde maatschap reeds bestond op het moment waarop werd besloten gebruik te maken van de besloten vennootschappen [B] en [C].

Die verklaring houdt niet de ondubbelzinnige mededeling in dat de beide besloten vennootschappen als maten in de plaats van [betrokkene 1] en zijn vader zijn getreden. Weliswaar heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat de maatschap "is uiteengegaan in aandelen", maar diens daarop volgende mededelingen dat de beide besloten vennootschappen eigenaar zijn van een deel van onroerend goed dat zij aan de maatschap verhuren, en dat de maatschap in de praktijk onder zijn leiding gaat, wijzen er veeleer op dat in ieder geval [betrokkene 1] lid van de maatschap is gebleven.

25. Naar luid van art. 7A:1683 wordt een maatschap ontbonden doordat (naast hier niet ter zake doende oorzaken) één der vennoten de overeenkomst opzegt.

In de zo-even genoemde verklaring van [betrokkene 1] wordt niet gerept over opzegging van de maatschap door hemzelf of door zijn vader, zijnde de personen die de maatschap zijn aangegaan.

Ook overigens ligt in die verklaring niet noodzakelijk besloten dat het optreden van de besloten vennootschappen de opzegging van de maatschap zou meebrengen. Er kan integendeel uit worden opgemaakt dat in ieder geval [betrokkene 1] ook na het ten tonele verschijnen van de besloten vennootschappen als maat is blijven functioneren.

Daarom kan in deze verklaring, zelfs indien men haar aldus uitlegt dat [B] B.V. en [C] B.V. tot de maatschap zijn toegetreden, geen aanwijzing gevonden worden dat de overname van (de aandelen in) [C] B.V. door [B] B.V. onvermijdelijk de ontbinding van de maatschap zou meebrengen.

27. Mijns inziens berust het oordeel dat het op de weg van de officier van justitie had gelegen om, alvorens tot vervolging van de maatschap over te gaan, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden van de maatschap en haar maten niet op toereikende en begrijpelijke gronden.

In zoverre treft ook het tweede middel doel.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,