Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2002, AE1022, 36721

1 februari 2002

1. Feiten en procesverloop

1.1 Bij de belanghebbende, geboren in 1957, is in 1993 acute HIV-infectie geconstateerd. In april 1994 is aids gediagnosticeerd De belanghebbende gebruikt veel medicijnen, waaronder een proteaseremmer die diverse nadelige bijwerkingen heeft, zoals misselijkheid, vermoeidheid, braken en polineuropathie.

1.2 Om de bijwerkingen tegen te gaan, gebruikt de belanghebbende op advies van zijn huisarts marihuana. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 heeft hij ter zake f 9.125 als buitengewone last/ziektekosten in aftrek gebracht, uitgaande van 3 gram, dat is f 25, per dag.

1.4 Het verzoek om vergoeding van de kosten van de marihuana werd blijkens een briefje(3) van 13 maart 1998 ondersteund door belanghebbendes huisarts.

1.6 De kosten van de marihuana zijn niet vergoed door fonds, verzekeraar of AWBZ .

1.7 De inspecteur heeft de f 9.125 aan opgevoerde buitengewone lasten/ziektekosten voor marihuana niet in aftrek toegelaten. Hij meent dat geen sprake is van een geneesmiddel dan wel hulpmiddel als bedoeld in artikel 46, derde lid, onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 64) dat op voorschrift van een arts is gebruikt. Marihuana komt niet voor in het verstrekkingenpakket van het Ziekenfonds en/of de AWBZ. Voorts heeft de inspecteur, voor het eerst bij vertoogschrift, betwist dat de door de belanghebbende opgevoerde kosten voor de aanschaf van marihuana daadwerkelijk zijn gemaakt, nu geen betalingsbewijzen zijn overgelegd.

2. Geschil voor het Hof Amsterdam

2.1 In geschil voor het Hof Amsterdam is of de belanghebbende f. 9.125 ter zake van de aanschaf van marihuana voor het jaar 1996 als buitengewone last in mindering op zijn belastbare inkomen mag brengen.

3. Oordeel van het Hof

3.2 Het Hof overwoog voorts dat de belanghebbende niet heeft aangetoond dat hij de in geschil zijnde kosten heeft gemaakt. Er zijn geen bewijsmiddelen overgelegd, noch is de afwezigheid van zulk bewijs verklaard. Het Hof verklaarde belanghebbendes beroep ongegrond.

3.3 De belanghebbende procedeerde zonder gemachtigde en is ter zitting van het Hof niet verschenen.

4. Geschil in cassatie

5 Beoordeling van het middel

5.1 (Ad (i)) De vraag of marihuana in 1996 als farmaceutisch hulpmiddel tot het "binnenhouden" van geneesmiddelen bekend was, vergt een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen plaats is. 's Hofs oordeel ter zake is, gezien het in feitelijke instantie door de belanghebbende ter zake aangevoerde, niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Ik acht daarentegen het onderdeel gegrond voor zover er in gelezen kan worden dat marihuana in de bijzondere omstandigheden van de belanghebbende als een niet-farmaceutisch hulpmiddel kan worden beschouwd. Ik zal een en ander hieronder mede van ambtswege adstrueren.

5.2 (Ad (ii)) Een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan, indien voor de beoordeling ervan feitelijk onderzoek gedaan moet worden (zoals in casu), niet voor het eerst in cassatie gedaan worden. Overigens blijkt uit uw rechtspraak dat het enkele niet-instellen van cassatieberoep tegen een Hofuitspraak geen teken van beleid van de fiscus is (HR 24 augustus 1995, BNB 1995/297), zodat ook geen beroep op een dergelijk niet-bestaand beleid of toerekenbare schijn van beleid gedaan kan worden. Bovendien stond in de door de belanghebbende genoemde zaken vast dat de cremes respectievelijk preparaten op voorschrift en onder begeleiding van een arts werden toegepast, hetgeen in casu niet het geval is (zie ad (iii)).

5.3 (Ad (iii)) Ik vrees dat dit onderdeel van het middel berust op verkeerde lezing van de Hofuitspraak. Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbende met hetgeen hij heeft overgelegd en verklaard niet aannemelijk heeft gemaakt dat reeds in 1996 een arts advies, ondersteuning of begeleiding leverde met betrekking tot marihuanagebruik door de belanghebbende. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de door de belanghebbende overgelegde verklaringen van artsen uit 1998 dateren. Het Hof heeft dus geen interpretatie aan het begrip "op voorschrift van een arts" gegeven, laat staan een enge interpretatie. Hetgeen de belanghebbende overigens op dit punt in cassatie aanvoert over inwinnen, voorleggen en overnemen van adviezen van artsen, is van feitelijke aard, kan dus in cassatie niet onderzocht worden, en is overigens voor het Hof niet gesubstantieerd.

5.4 (Ad (iv)) Dit betoog is feitelijk. Het verzuim bewijs voor betwiste feitelijke stellingen bij te brengen in feitelijke instantie kan in cassatie niet hersteld worden. Anders dan het onderdeel suggereert, is het wellicht wel van algemene bekendheid dat coffeeshops niet van facturen houden, maar niet dat de belanghebbende in 1996 dagelijks 3 tot 5 gram marihuana kocht bij coffeeshops. In feitelijke instantie is kennelijk niet meer bewijs bijgebracht dan de verklaring van de belanghebbende zelf. Het Hof zou daar - in verband met de zogenoemde vrije bewijsleer - beslissende betekenis aan kunnen toekennen, maar het was daartoe geenszins gehouden. De keuze en de waardering van het voorgebrachte bewijs is volgens vaste rechtspraak voorbehouden aan de feitenrechter, behoudens motiveringsgebreken en schending van beginselen van procesrecht. Niettemin is dit geval ook procedureel bijzonder omdat de inspecteur pas bij vertoog het bestaan van de kosten betwist heeft en de belanghebbende zonder gemachtigde procedeerde en niet ter zitting is verschenen.

5.5 Mede van ambtswege merk ik daarom het volgende op.

6. Art. 46 Wet IB 1964 - buitengewone lasten/ziektekosten

6.1 Aftrek van buitengewone lasten/ziektekosten is in 1971 naar aanleiding van advies van de commissie Hofstra beperkt.(5) Ook in het kader van de operaties Oort I en II is de aftrekbaarheid van ziektekosten beperkt.

6.2 De commissie Hofstra deed aanbevelingen tot vereenvoudiging van de buitengewone-lastenregeling, met name ter zake van uitgaven in verband met ziekte, invaliditeit en bevalling. Zij meende dat sommige kosten een normaal element van inkomstenbesteding zijn geworden dat in zoverre niet verschilt van de uitgaven voor voeding, kleding en woning. De wetgever(6) meende nader dat deze uitgaven behoren tot de elementen waaruit de belastingvrije voet is opgebouwd. De kosten die een meer individueel karakter hebben dan premies voor ziektekostenverzekering komen in aanmerking voor aftrek als buitengewone lasten, zij het slechts voor het "buitengewone" deel daarvan.

6.3 De commissie Oort deed in haar rapport van mei 1986(7) voorstellen voor een vereenvoudiging van de heffingsstructuur, ook ter zake van ziektekosten en studiekosten, de aftrek waarvan beperkt moest worden(8). Tijdens de parlementaire behandeling de Oortwetgeving werd de buitengewone lastenregeling nog aangepast in verband met de zgn. Dekker-voorstellen. Bij de realisering van het plan Dekker zou fasegewijs een stelsel van ziektekostenverzekering ontstaan waarin voor iedereen een basisverzekering geldt en overigens de mogelijkheid tot aanvullende verzekering bestaat. Per 1 januari 1989 is daarom onder meer een deel van het verstrekkingenpakket van de Ziekenfondswet overgebracht naar de AWBZ. Per 1 januari 1990 vond een nieuwe verschuiving naar het AWBZ-pakket plaats.

6.4 De kosten van buitengewone omvang moeten rechtstreeks uit de ziekte, invaliditeit, enz. voortvloeien. Voorts moeten de kosten op de belastingplichtige drukken. Dat is niet het geval indien hij een vergoeding ontvangt. De kosten zijn, tenslotte, slechts aftrekbaar voor zover zij de in de wet genoemde drempels overschrijden.

6.6 Alleen de uitgaven die op deze lijst voorkomen, komen voor aftrek in aanmerking(9). De staatssecretaris leidt daaruit af dat verzoeken om met toepassing van de hardheidsclausule buitengewone-lastenaftrek ter zake van ziekte en invaliditeit toe te staan voor kosten die niet in de wet zijn opgesomd, in beginsel worden afgewezen. De wetgever heeft bewust gekozen voor een beperking van de als aftrekbare buitengewone lasten aan te merken uitgaven tot die welke naar hun aard als uitgaven ter zake van ziekte en invaliditeit kunnen worden beschouwd, met beperkingen zoals drempels; de door de wetgever noodzakelijk geachte uitzonderingen zijn in de wet opgenomen(10).

7. Kosten van genees- en heelkundige hulp

7.1 Tot de uitgaven voor genees- en heelkundige hulp behoren de kosten van medische behandelingen, de kosten van ziekenhuisopnames, opnames in verpleeghuizen e.d. Kosten voor behandelingen en opnames die tot de verstrekkingenpakketten van de Ziekenfondswet en van de AWBZ behoren, zullen volgens de bedoelingen van de wetgever zonder meer als uitgaven voor genees- en heelkundige hulp worden aangemerkt. Andere kosten dienen blijkens uw jurisprudentie per geval te worden beoordeeld.

7.2 Door de jurisprudentie is enige verruiming aangebracht ten opzichte van de verstrekkingenpakketten van de Ziekenfondswet en de AWBZ. Zelfs kosten van sport, zoals zwemmen, kunnen aftrekbaar zijn indien niet alleen op medisch voorschrift maar ook onder speciale begeleiding gezwommen wordt, in bijvoorbeeld een oefenbad voor lichamelijk gehandicapten(11).

7.3 In Uw arrest van 24 december 1997, nr. 33 309, V-N 1998/4, BNB 1999/30, met noot Langereis liet u aftrek toe van kosten van zwemmen in een extra verwarmd bad door twee ernstig lichamelijk en verstandelijk gehandicapte kinderen op medisch voorschrift, hoewel de begeleiding bestond uit vrijwilligers die niet medisch geschoold waren.

7.4 Het uitgangspunt van beperking van aftrekbaarheid van uitgaven voor genees- en heelkundige hulp tot de verstrekkingenpakketten voor de Ziekenfondswet en de AWBZ had ook gevolgen voor de kosten van alternatieve geneeswijzen. Die kosten komen in het algemeen niet voor vergoeding in aanmerking krachtens de Ziekenfondswet of de AWBZ en zijn dus in beginsel niet aftrekbaar. Ook hier heeft de jurisprudentie echter enige ruimte geschapen. Indien de behandeling op advies of onder begeleiding van een arts plaatsvindt, ook al geschiedt de feitelijke behandeling door een hulpverlener die niet als genees- of heelkundige kan worden beschouwd, dan kan gesproken worden van genees- of heelkundige hulp en kunnen de kosten in aftrek komen(12).

7.7 Uit het bovenstaande leid ik af dat de tirade "op voorschrift van en/of onder begeleiding van een arts" niet te eng moet worden uitgelegd. Om aan deze maatstaf te voldoen, is een schriftelijk recept of een schriftelijke doorverwijzing kennelijk niet noodzakelijk. Advies of zelfs instemming van een arts kan onder omstandigheden voldoende zijn. Aannemelijk is dat belanghebbendes artsen in 1998 medicinale cannabis zouden hebben voorgeschreven indien dat toen mogelijk was geweest. Toegegeven zij echter dat dat nog niet zoveel zegt over 1996.

8. Farmaceutische en andere hulpmiddelen

8.1 Op grond van onderdeel a, van art. 46, derde lid, komen ook uitgaven voor farmaceutische en niet-farmaceutische hulpmiddelen als uitgaven ter zake van ziekte, invaliditeit en bevalling in aanmerking voor aftrek. Tot de farmaceutische hulpmiddelen behoren medicijnen, homeopathische middelen, middelen voor de huisapotheek, en dergelijke. Andere dan farmaceutische hulpmiddelen zijn met name voorzieningen en apparaten die een zieke of invalide in staat stellen zijn normale lichaamsfuncties te vervullen die daarzonder niet vervuld zouden kunnen worden.

8.2 Ook bij de uitgaven voor farmaceutische hulpmiddelen wordt in uitgangspunt aangesloten bij het verstrekkingenpakket van de Ziekenfondswet en de AWBZ(15). Bij farmaceutische middelen dient men in de eerste plaats te denken aan op recept voorgeschreven medicijnen, maar ook geneesmiddelen die zonder recept voor betrekkelijk geringe kwalen bij apotheek of drogist worden aangeschaft (huisapotheek), kunnen aftrekbaar zijn (zij het tot een bedrag van maximaal fl. 50 per persoon per jaar (art. 46, lid 3, letter a, ten derde, Wet IB 1964).

8.3 Naast de middelen uit het verstrekkingspakket van de Ziekenfondswet en de AWBZ zijn volgens de jurisprudentie(16) ook de aftrekbaar geneesmiddelen die naar de opvatting van artsen hier te lande als medicijn worden gebruikt en niet voor andere doeleinden plegen te worden gebruikt. Niet van belang is of de middelen voorkomen op de lijst van verpakte geneesmiddelen, samengesteld door het College ter beoordeling van verpakte geneesmiddelen(17). Ook middelen voorgeschreven door in het buitenland erkende artsen kunnen als farmaceutische hulpmiddelen in de zin van de wet worden aangemerkt.(18)

8.4 Uw arrest van 23 juni 1982(19) betrof geneesmiddelen op voorschrift van een in Duitsland gevestigde Heilpraktiker, gekocht in een Duitse apotheek die volkomen vergelijkbaar was met Nederlandse apotheken, die echter niet tot het verstrekkingenpakket van de Ziekenfondswet en de AWBZ behoorden evenmin voorkwamen op de lijst van verpakte geneesmiddelen samengesteld door het College ter beoordeling van verpakte geneesmiddelen. De middelen werden niettemin aangemerkt als farmaceutische hulpmiddelen omdat zij naar de opvatting van homeopathische artsen hier te lande als medicijnen worden gebruikt en niet voor andere doeleinden werden gebruikt.

8.5 HR 19 januari 1977(20) betrof mineraalwater, Fachinenwasser, op voorschrift van een Duitse arts. Aftrek werd geweigerd nadat het Hof 's-Gravenhage na verwijzing vaststelde dat het desbetreffende Wasser ook als tafelwater placht te worden gebruikt en derhalve niet slechts als medicijn aftrek vond. De uitgaven werden echter vervolgens als dieetkosten aangemerkt, waardoor beperkt aftrek mogelijk was.

8.6 HR 16 december 1981, nr. 20 385, BNB 1982/19, ging om een belanghebbenden wiens speekselklierenwerking was afgenomen als gevolg van bestralingen wegens ziekte. Hij was genoodzaakt vijf liter melk en vruchtensappen per dag te drinken en wilde de kosten van drie van de vijf liter als ziektekosten aftrekken. De dranken werden echter in het algemeen niet slechts als medicijn gebruikt en vormden evenmin een dieet.

8.7 Het Hof 's-Gravenhage, 15 januari 1998, nr. 95/1678, V-N 1998/34.20, liet de kosten van de zogenaamde Goldnerz-therapie in aftrek toe, die met een goed resultaat toegepast werd onder de verantwoordelijkheid van een arts. De gebruikte crèmes en colibiogen werden aangemerkt als farmaceutische hulpmiddelen. De staatssecretaris van Financiën heeft van cassatie afgezien, omdat de "geneesmiddelen" op voorschrift van een arts werden gebruikt en omdat deze middelen niet voor een ander doel dan in het kader van een therapie voor specifieke huidaandoeningen plegen te worden gebruikt. Dit was in zoverre verrassend dat de Staatssecretaris in "vragen en antwoorden buitengewone lasten" (V-N 1997, blz. 3645 e.v.; onder 3.5, inzake Goldnerz) betoogd had dat de middelen geen geneesmiddel naar Nederlandse begrippen waren.

8.8 Hof Amsterdam 24 mei 1996, nr. 95/1255, V-N 1997, blz. 1118, betrof een aidspatiënt die fl. 1.101 uitgaf aan preparaten met onder meer vitamine B12, zink en selenium, foliumzuur en vitamine A. De inspecteur weigerde aftrek omdat het om voedingssupplementen(21) ging. Het Hof oordeelde dat de preparaten op medisch voorschrift en in het kader van de therapie werden gebruikt, met het oogmerk de progressie van de HIV-infectie tegen te gaan, en liet aftrek toe. Ook in deze zaak heeft de Staatssecretaris geen beroep in cassatie ingesteld, met name omdat het hof had vastgesteld dat de preparaten op medisch voorschrift en uitsluitend in het kader van de therapie werden gebruikt met het oogmerk de progressie van de HIV-infectie te bestrijden(22).

8.9 Ook Hof Arnhem, 17 oktober1996, nr. 95/1226, Infobulletin 1996/972, merkte voedingssupplementen aan als ziektekosten. Deze zaak betrof het chronisch vermoeidheidssyndroom. Behandeling, mede omvattende voedingssupplementen, vond plaats onder begeleiding van een naar Nederlandse begrippen als genees- of heelkundige aan te merken persoon. Het Hof oordeelde dat nu vaststond dat het gebruik van de middelen door de behandelaar was voorgeschreven in het kader van een therapie welke onder medische begeleiding werd gevolgd, de kosten tot de ziektekosten behoorden.

8.11 Voorzieningen die de patiënt in staat stellen zijn normale - in de zin van elementaire - lichaamsfuncties te vervullen waartoe hij anders in verband met zijn ziekte niet in staat zou zijn, zijn dus aftrekbaar ook indien die voorzieningen ook voor andere doeleinden (door gezonde personen) gebruikt plegen te worden.

9. Niet-juridische opmerkingen

9.1 Volgens de krant(23) is op 1 januari 2001 het Bureau voor medicinale cannabis opgericht. Dit bureau moet de vervaardiging van medicijn uit cannabis stimuleren, verleent vergunningen voor de teelt van de marihuana, en zorgt voor de aankoop van de gehele oogst. Sommige apothekers mogen inmiddels op doktersrecept cannabis leveren aan met name MS- en kankerpatiënten. Het Bureau voor medicinale cannabis houdt de kwaliteit daarvan in het oog.

9.2 De dagbladpers(24) bericht dat ook de Minister van Volksgezondheid de heilzame kracht van marihuana onderschrijft, mede naar aanleiding van een onderzoek van TNO dat aantoont dat cannabis goed werkt tegen pijn en de noodzaak van gebruik van andere medicijnen vermindert. Volgens de Minister zijn er al enkele verzekeraars bereid (een) marihuana(medicijn) te vergoeden. De Minister wil dat artsen zonder gezondheidsrisico's marihuana als medicijn kunnen voorschrijven en apothekers het zonder risico's kunnen leveren. De Minister acht het daarom ongewenst dat patiënten afhankelijk zijn van de coffeeshop, waar geen controle op kwaliteit en samenstelling mogelijk is. De Minister wees er ook op dat de verstrekking van cannabis als medicijn al toegestaan is in een aantal staten van de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Kameroen. De Minister hoopt dat de ontwikkeling van een marihuanamedicijn door de farmaceutische industrie niet lang op zich laat wachten.

10 Beschouwing

10.1 Ik meen dat in het geval van de belanghebbende de marihuana aangemerkt kan worden, zo niet als farmaceutisch hulpmiddel, dan als niet-farmaceutisch hulpmiddel. Zonder dit hulpmiddel kan de belanghebbende zijn aids-remmers niet binnenhouden, hetgeen hem het leven gaat kosten, in elk geval eerder dan het geval zou zijn indien hij zijn medicijnen wél binnen zou kunnen houden. Het komt mij voor, gezien uw in 8.10 geciteerde arrest van 3 december 1997, dat marihuana, hoewel bepaald ook zeker in gebruik bij gezonde personen voor andere dan genezingsdoeleinden, in belanghebbendes geval aangemerkt kan worden als een middel dat de patiënt in staat stelt zijn normale - in de zin van elementaire - lichaamsfuncties te vervullen. In leven blijven en er (dus) een enigszins werkzaam immuunsysteem op na houden, lijkt mij een hoogst elementaire lichaamsfunctie.

10.2 Hoewel in casu enigszins gezocht, wijs ik op het grondrecht op leven (art. 2 EVRM) en het verbod op "inhuman treatment" (art. 3 EVRM). De opstellers van deze bepalingen hebben stellig niet gedacht aan de weigering van fiscale aftrek van de kosten van middelen die de burger nodig heeft om levensverlengende medicijnen tegen een dodelijke infectie binnen te houden, maar met enige goed wil kan men het "onmenselijk" noemen om aftrek in dergelijke omstandigheden te weigeren waar wél aftrek wordt toegestaan van toevallig wél officieel als geneesmiddel aangemerkt antibraakmiddel bij minder ernstige ziekten.

10.3 Met de laatste vergelijking komt voorts het discriminatieverbod van art. 27 IVBPR in zicht. Niemand zal willen betogen dat enerzijds marihuana en anderzijds farmaceutisch antibraakmiddel dat slechts als zodanig gebruikt wordt, gelijke gevallen zijn, maar in het geval van de belanghebbende is de ongelijke behandeling bezwaarlijk als evenredig aan de ongelijkheid te beschouwen. Het relevante vergelijkingscriterium in het geval van de belanghebbende lijkt mij of het middel bij hem uitsluitend wordt gebruikt om medische redenen en als zodanig werkzaam is, als hulpmiddel teneinde daarzonder onwerkzame "officiële" geneesmiddelen werkzaam te doen zijn. Weliswaar heeft de Staat een hele goede rechtvaardiging om in beginsel aan te sluiten bij het ziekenfonds, de AWBZ en het reguliere medische circuit (nl. de bewaking van de kwaliteit van de middelen, bescherming van de volksgezondheid en beheersing van de kosten van de gezondheidszorg), maar volledige uitsluiting van aftrek van marihuana in elk geval, zelfs dat van de belanghebbende, waarin het reguliere medische circuit op vergoeding aandringt en waarin niet-gebruiken levensbedreigend althans -verkortend is, lijkt bij een afweging van belangen in het bijzondere geval van de belanghebbende verder te gaan dan nodig is voor de bereiking van die op zichzelf voortreffelijke doelen van algemeen belang.

10.4 Maar zelfs als dit allemaal zo is, dan zit de belanghebbende nog wel met een bewijsprobleem. De inspecteur heeft bij vertoogschrift het bestaan van de kosten betwist en het Hof acht de belanghebbende niet in het bewijs geslaagd dat hij de kosten gemaakt heeft tot het gestelde bedrag. U heeft in een andere zaak(25) overwogen dat de enkele omstandigheid dat de kosten van levensonderhoud voor een inwonende en studerende zoon gebaseerd waren op schattingen, niet meebracht dat die kosten niet konden meetellen als kosten van levensonderhoud van de zoon. Het Hof Amsterdam heeft recent(26) overwogen dat van een coffeeshop geen sluitende inkoopadministratie verwacht kan worden, nu leveranciers van hasj geen bonnen plegen af te geven. In de bijzondere omstandigheden van de belanghebbende kan men redelijkerwijs niet verwachten dat de belanghebbende een administratie, althans aankoopbonnen voor marihuana zou kunnen overleggen.

10.6 De belanghebbende, die zonder gemachtigde procedeerde, kon hierdoor menen dat ander bewijs dan aankoopbonnen niet zinvol zou zijn en de conclusie trekken dat actie ondernemen geen zin had, nu hij niet aan betalingsbewijzen kon komen. In feitelijke instantie heeft kennelijk niemand hem op de mogelijkheid gewezen getuigenbewijs aan te bieden en de rechter kon hem daar ook niet op wijzen. Nu was het weliswaar in beginsel zijn eigen verantwoordelijkheid dat hij niet op de zitting verscheen, maar van een aids-patiënt die vele medicijnen moet slikken en daar misselijk van wordt, die zonder gemachtigde procedeert en die uit het vertoogschrift van de inspecteur opmaakt dat hij zonder bonnetjes niet verder komt, valt wellicht niet steeds een even grote lust tot zittingsaanwezigheid te verlangen.

10.8 Feitelijke stellingen van de ene partij kunnen daarom niet als onweersproken gelden op de enkele grond dat de andere partij niet is verschenen. Een afwezige kan niet tegenspreken en een verplichting om te verschijnen bestaat niet.(27) Kennelijk is het de belanghebbende pas uit de Hofuitspraak duidelijk geworden dat hij ook ander bewijs dan betalingsbewijzen kon overleggen, hetgeen hij in cassatie dan ook gedaan heeft, hetgeen op zichzelf te laat is. Hier wreekt zich opnieuw het vooralsnog ontbreken van een tweede feitelijk instantie in belastingzaken - ondanks de invoering van het nieuwe art. 44 Wet R.O.

10.9 Hoewel de belanghebbende naar streng procesrecht weinig poot om op te staan heeft, zou de cassatierechter in dit bijzondere geval, mede acht slaand op het in het bestuursrecht vigerende beginsel van ongelijkheidcompensatie, met de hand over het hart kunnen strijken, gegeven ook de gegrondheid van onderdeel (i) van het middel c.q. de in dit bijzondere geval van ambstwege bevonden kwalificeerbaarheid van marihuana als hulpmiddel in de zin van art. 46 Wet IB 1964.

11 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

(a-g)