Parket bij de Hoge Raad, 12-07-2002, AE1547, C01/343HR

In dit geschil wordt de vraag voorgelegd hoe de curator bij de afwikkeling van het faillissement moet vaststellen of de Ontvanger een bodemvoorrecht kan uitoefenen op de opbrengst van goederen die door de schuldenaar waren verpand: vóór of ná de omslag van de algemene faillissementskosten?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in het bestreden vonnis onder 1.1 - 1.5.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 28 december 2000 heeft de Ontvanger de curator gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat hij zich op grond van zijn bodemvoorrecht in dit faillissement kan verhalen op de volledige (netto-)opbrengst van de verpande bodemzaken. Daarnaast vorderde de Ontvanger dat de curator wordt veroordeeld om daarmee rekening te houden bij de definitieve afwikkeling van het faillissement.

1.3. De curator heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd. De reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol, zodat zij verder onbesproken blijft.

1.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 29 augustus 2001 de vordering van de Ontvanger toegewezen(1).

1.5. Partijen zijn op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan. De curator heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De Ontvanger heeft gemotiveerd geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van nadere toelichting.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.2. Het voorrecht dat de fiscus op grond van art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 kan uitoefenen pleegt "bodemvoorrecht" te worden genoemd, hoewel het slechts een onderdeel is van het algemene voorrecht van de fiscus krachtens het eerste lid(2). Uit de wettelijke bepaling volgt dat het bodemvoorrecht uitsluitend rust op zgn. "bodemzaken". De verwijzing naar art. 22, derde lid, Iw 1990 brengt mee dat het bodemvoorrecht slechts kan worden uitgeoefend tot verhaal van bepaalde categorieën belastingschulden. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat het in dit geschil gaat om zulke bodemzaken en dat de vordering van de Ontvanger (terzake van loon- en omzetbelasting) behoort tot de categorieën waarvoor het bodemvoorrecht kan worden uitgeoefend. Het bepaalde in de tweede volzin van art. 21 lid 2 Iw 1990 houdt verband met de invoering van het stil pandrecht(3). Vanaf het moment waarop het NBW in art. 3:84 lid 3 de fiduciaire eigendomsoverdracht ongeldig verklaarde en in art. 3:237 e.v. het bezitloos pandrecht introduceerde, kreeg de Ontvanger niet langer te maken met fiduciair overgedragen goederen (eigendom van een derde, dus niet in het faillissement vallend), maar met (bezitloos) door de schuldenaar in pand gegeven goederen. Deze vallen, als eigendom van de schuldenaar, in het faillissement. In afwachting van een herziening van het fiscale bodemrecht in breder verband(4), heeft de wetgever door introductie van het bodemvoorrecht in art. 21, lid 2, tweede volzin, Iw 1990 de tot 1992 bestaande verhaalsmogelijkheden van de fiscus zoveel mogelijk willen continueren. Voor een beschrijving van het fiscale voorrecht wordt verwezen naar: J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering (2000), hoofdstuk 9.

Met andere woorden: de Ontvanger die verhaal zoekt op de activa van de boedel moet - anders dan de pandhouder - delen in de algemene faillissementskosten, ongeacht of de goederen behoren tot het "vrije actief" dan wel tot de (met een bezitloos pandrecht) belaste goederen(6).

2.5. De bij de vereffening in acht te nemen volgorde is hiermee duidelijk geworden. Diverse commentatoren hebben erop gewezen dat met het arrest van 26 juni 1998 nog niet alle vragen zijn beantwoord(7). Eén van de onbeantwoorde vragen is, in hoeverre bij het vaststellen van de "opbrengst van de onbelaste goederen" zoals bedoeld in het arrest van 26 juni 1998 rekening moet worden gehouden met de omslag van de faillissementskosten. Sedert HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (rov. 3.9), staat vast dat onder de algemene faillissementskosten, bedoeld in art. 182 Fw, alle boedelschulden vallen met dien verstande dat de bijzondere faillissementskosten erbuiten vallen(8).

2.6. De curator heeft in zijn concept-eindafrekening(9) de baten van de boedel gesteld op f 308.045,47, waarvan f 30.000,- de opbrengst is van de stil verpande goederen en het restant, f 278.045,47, de opbrengst is van onbelaste goederen (het zgn. vrije actief). De curator heeft in zijn concept-eindafrekening de totale boedelschuld gesteld op f 238.093,17, waaronder begrepen een post van f 30.000,- terzake van "afdracht bank opbrengst stil verpande goederen"(10). In de berekening van de curator komt het voor verdeling onder de preferente crediteuren (fiscus en bedrijfsvereniging) beschikbare bedrag uit op (f 308.045,47 min f 238.093,17 =) f 69.952,30. Dit bedrag moet naar rato van ieders vordering worden verdeeld tussen de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging, waarna volgens de concept-afrekening voor de fiscus f 58.883,53 als uitkering beschikbaar is(11). Vast staat dat de ex art. 21 lid 2 Iw 1990 bevoorrechte vordering van de Ontvanger in het faillissement f 258.658,46 bedraagt.

2.7. De curator is van mening dat, bij toepassing van de norm van HR 26 juni 1998, de bevoorrechte vordering van de fiscus (f 258.658,46) kan worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen (f 278.045,47)(12). De Ontvanger mag zich volgens de curator niet verhalen op de belaste goederen. Dat de fiscus feitelijk niet het bedrag van f 278.045,47 (of een evenredig deel daarvan, tezamen met de gelijk bevoorrechte Bedrijfsvereniging) ontvangt, is volgens de curator het normale gevolg van de regel dat de fiscus deelt in de omslag van de algemene faillissementskosten.

2.8. De Ontvanger is daarentegen van mening dat, bij toepassing van de norm van HR 26 juni 1998, niet mag worden gekeken naar de opbrengst vóór de omslag van de algemene faillissementskosten, maar gekeken moet worden naar de daadwerkelijke opbrengst: in casu is de daadwerkelijke opbrengst (f 55.883,53) bij lange na niet toereikend om de vordering van de fiscus ad f 258.658,46 te voldoen. Derhalve is volgens de Ontvanger voldaan aan de voorwaarde uit HR 26 juni 1998 en kan de Ontvanger zich verhalen op de (in dit geval: gehele) opbrengst van de met een pandrecht belaste goederen.

2.9. De rechtbank heeft het standpunt van de Ontvanger gevolgd. De rechtbank stelt in rov. 3.1 voorop dat (blijkens art. 3:277 BW en art. 480 Rv) bij executie de netto-opbrengst, d.w.z. de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de executie, onder de schuldeisers wordt verdeeld. Dat uitgangspunt is m.i. juist, maar niet doorslaggevend. In dit geding is niet in discussie dat de Ontvanger, wanneer het tot een uitdeling komt, moet delen in de algemene faillissementskosten(13). Het gaat hier om de beoordeling, overeenkomstig HR 26 juni 1998, of het bodemvoorrecht behalve op het vrije actief ook mag worden uitgeoefend op de opbrengst van de stil verpande goederen. De vraag is of bij die beoordeling mag worden geabstraheerd van de wijze waarop uiteindelijk de verdeling van het boedelsaldo plaatsvindt. Zo ja (= standpunt curator), dan kan dat ertoe leiden dat de fiscus, om zo te zeggen, blij wordt gemaakt met een dode mus, te weten: wanneer de vergelijking van het vrij actief en de bevoorrechte vordering van de Ontvanger in theorie wel, maar in feite niet tot een algehele voldoening van de bevoorrechte vordering leidt.

2.10. De curator heeft zich bediend van een principieel en een praktisch argument. Het principiële argument houdt in dat de pandhouder separatist is; zie art. 57 lid 1 Fw. Volgens de curator leidt het standpunt van de Ontvanger ertoe dat de opbrengst van de verpande goederen vaker dan in de opvatting van de curator wordt aangesproken tot voldoening van de fiscus. Op die wijze draagt de pandhouder indirect bij in de algemene faillissementskosten. Dit laatste is volgens de curator strijdig met de hoofdregel dat een pandhouder als separatist bij executie van de verpande goederen buiten de algemene faillissementskosten blijft. De rechtbank heeft dit principiële argument verworpen met de motivering dat de gestelde inbreuk op het recht van de pandhouder een wettelijke basis heeft in art. 21, lid 2, Iw 1990. In het cassatiemiddel herhaalt de curator het principiële argument.

De samenhang in deze rechtsoverweging met het vaststellen van de uitdelingslijst wijst m.i. erop, dat bepalend geacht moet worden de uitkering zoals die daadwerkelijk (door de curator aan de Ontvanger) plaatsvindt. Niet bepalend is de ruwe vergelijking van de opbrengst van de onbelaste goederen met de vordering van de fiscus, die reeds gemaakt zou kunnen worden zodra de opbrengst van de onbelaste goederen en de omvang van de vordering van de fiscus bekend zijn.

2.12. Indirect ondervindt de pandhouder inderdaad een gevolg van de omslag van de algemene faillissementskosten over de uitkering aan de Ontvanger. Het onderpand dient immers vaker tot verhaalsobject voor de Ontvanger dan in de opvatting van de curator het geval zou zijn. Met de rechtbank ben ik van mening dat dit de consequentie is van art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met het systeem zoals neergelegd in art. 57 lid 3 en art. 182 Fw. Het principiële argument van de curator leidt niet tot cassatie.

2.13. Het praktische argument van de curator houdt in dat aanvaarding van de opvatting van de Ontvanger tot zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels leidt. De curator wijst in dit verband op de berekeningen in de in noot 7 aangehaalde bijdragen van N.E.D. Faber en W.J.M. van Andel (zie ook: M.H.M. van Oers t.a.p.). In dit geding, waarin het niet gaat om een verzet tegen een uitdelingslijst maar om een verklaring voor recht, hebben partijen de gevolgen van de wederzijdse opvattingen niet cijfermatig uitgewerkt. Ik moet daarom met enkele algemene opmerkingen volstaan.

2.14. Het in de vakliteratuur gesignaleerde rekenprobleem doet zich voor wanneer de curator, die ingevolge art. 57 lid 3 Fw de belangen van de Ontvanger dient te behartigen, slechts een deel van de opbrengst van de verpande goederen van de pandhouder opeist. Ingevolge het arrest van 26 juni 1998 moet de curator vaststellen welk deel van de opbrengst van de verpande goederen nodig is om - na omslag van de algemene faillissementskosten - de vordering van de fiscus te voldoen indien het vrije actief daartoe niet toereikend is. Voor zover de opbrengst van de verpande goederen uitgaat boven hetgeen op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 aan de Ontvanger toekomt, mag de pandhouder de opbrengst behouden zonder te hoeven delen in de algemene faillissementskosten. Het probleem is nu dat deze grootheden elkaar rekenkundig beïnvloeden: naarmate de fiscus meer ontvangt uit de opbrengst van de verpande goederen, worden de algemene faillissementskosten over een steeds groter actief omgeslagen, te weten over het vrije actief plus datgene wat de fiscus uit de opbrengst van de verpande goederen ontvangt. Men spreekt wel van het "Droste-effect"(14). De in de vorige alinea genoemde schrijvers hebben zich gebogen over dit probleem. Aan de curator mag worden toegeven dat de beschouwingen van deze schrijvers een meer dan gemiddelde kennis van algebra bij de lezer veronderstellen. Dit praktische bezwaar is, vrees ik, op zichzelf niet voldoende om de Ontvanger een hem toekomend verhaalsrecht te ontzeggen(15).

2.15. Wanneer op voorhand duidelijk is dat het vrije actief en de opbrengst van de verpande goederen tezamen nog niet genoeg zijn om de bevoorrechte vordering van de fiscus te voldoen kan de curator zich het rekenwerk besparen. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in rov. 3.2 zich de afwikkeling voorgesteld als volgt. De uitkering aan de Ontvanger overeenkomstig de concept-afrekening van de curator, f 58.883,53, wordt in mindering gebracht op de vordering van de Ontvanger. Alsdan resteert een vordering van (f 258.658,46 min f 58.883,53 =) f 199.774,93. Dat bedrag is hoger dan de opbrengst van de verpande goederen ad f 30.000,-. Voor dit restant van zijn vordering kan de Ontvanger zich op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 met voorrang boven de pandhouder verhalen op de gehele opbrengst van de stil verpande goederen. Daarbij dient volgens de rechtbank onder "opbrengst" te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de (executoriale) verkoop. Het praktische argument van de curator gaat in dit geval dus niet op. Dit voert tot de slotsom dat de rechtsklacht faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.