Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2002, AE3228, 36999

1 Feiten, geschil en loop van het geding

1.1 Deze zaak betreft een inkoop van aandelen door een BV van haar aandeelhouder/deelnemingsvrijstellingsgerechtigde, zulks ten laste van de winstreserves, gevolgd door een uitreiking van bonusaandelen aan haar overblijvende aandeelhouder/natuurlijke persoon, zulks ten laste van de agioreserve die gevormd was bij de deelneming door de eerstgenoemde aandeelhouder/rechtspersoon.

1.2 Tot 1992 hield C B.V. nominaal ƒ 24.000 aandelen in X BV (de belanghebbende). De overige nominaal ƒ 68.000 aandelen waren in handen van D. Bij de participatie door C B.V. was een agioreserve ontstaan die ultimo 1991 ƒ 1.116.333 bedroeg.

1.3 In 1992 heeft de belanghebbende de door C B.V. gehouden aandelen ingekocht voor ƒ 4.900.000. Zij heeft de koopsom voor ƒ 24.000 geboekt ten laste van het nominale aandelenkapitaal en voor het overige (f 4.876.000) ten laste van de winstreserves.

1.4 Op 4 april 1995 heeft de belanghebbende aan haar toen enige aandeelhouder, D, 11.163 bonusaandelen à nominaal ƒ 100 uitgereikt. Deze uitreiking ad f 1.116.300 is ten laste van de agioreserve geboekt, waarvan aldus f 33 resteerde.

1.5 De Inspecteur meent(1) dat het bedrag van de in 1.3 genoemde inkoop evenredig ten laste van nominaal kapitaal, agioreserve en winstreserves had moeten worden geboekt, zodat een bedrag van 24.000/92.000 x ƒ 1.116.333 = ƒ 291.217 ten laste van de agioreserve had moeten komen. Het gevolg van die opvatting is dat ter gelegenheid van de uitreiking van de bonusaandelen in 1995 tot hetzelfde bedrag minder agio ter beschikking stond en dat dit bedrag geacht moet worden ten laste van de winstreserves te zijn gekomen. Ex art. 3, lid 1, onderdeel c, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Div.) was dat bedrag in die benadering onderworpen aan de inhouding van dividendbelasting. De Inspecteur heeft op die grond een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd ad 25% van ƒ 291.217, afgerond ƒ 72.804, tegen welke aanslag de belanghebbende zich teweer gesteld heeft door middel van bezwaar bij de Inspecteur en, na afwijzing daarvan, beroep op de belastingkamer van het Hof te 's-Hertogenbosch.

1.6 De belanghebbende heeft voor het Hof primair aangevoerd dat bij een inkoop van aandelen de boekhoudkundige verwerking beslissend is voor het gemiddelde op de overblijvende aandelen gestorte kapitaal, en subsidiair dat uit uw arrest van 22 juli 1997, BNB 1997/369, met noot Niessen, voortvloeit "dat als voor een bedrag van ƒ 291.217 aandelen niet zouden zijn uitgegeven ten laste van de agioreserve deze aandelen eveneens niet ten laste van de winstreserves zijn uitgegeven".(2)

1.7 Het Hof heeft overwogen(3) dat inkoop van aandelen in beginsel moet worden gelijkgesteld met gedeeltelijke liquidatie van de vennootschap, waaruit volgt dat het inkoopbedrag naar evenredigheid ten laste van het nominale kapitaal, de agioreserve en de winstreserves komt. Ook het subsidiaire standpunt van de belanghebbende is door het Hof verworpen, overwegende dat bonusaandelen weliswaar in beginsel naar keuze van de uitreikende vennootschap ten laste van gestort kapitaal of winstreserves kunnen worden uitgereikt, maar dat die keuzevrijheid wordt begrensd door de omvang van de agio- en de winstreserve. Bij ontoereikend agio moet er voor de heffing van dividendbelasting van worden uitgegaan dat de aandelen zijn uitgereikt ten laste van winstreserves. Het door de belanghebbende aangeroepen arrest doet daar volgens het Hof niet aan af, aangezien dat zag op de toepassing van fraus legis, welk leerstuk in casu niet aan de orde is.

1.8 Tegen de uitspraak van het Hof heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld.

2 Geschil in cassatie

2.2 De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij belanghebbendes stellingen bestrijdt.

3 Fiscale verwerking van de inkoopsom; omvang van het agio

3.1 Uitreiking van bonusaandelen ten laste van een (onbesmette) agioreserve leidt niet tot heffing van dividendbelasting, zo volgt uit art. 3, lid 1, onderdeel c, Div. Het komt er in deze zaak dus of enig bedrag aan agio verdween ter gelegenheid van de inkoop van de door C B.V. gehouden aandelen, en zo ja, welk bedrag.

3.5 Uit art. 57, lid 1, onderdeel d, Wet IB 1964 blijkt dat de wetgever voordeel uit inkoop van aandelen onder de Wet IB 1964 tot de belastbare inkomsten rekende. Onder bepaalde voorwaarden was het (hoge) bijzondere tarief van toepassing op het voordeel. Bevestiging van uw rechtspraak van onder het Besluit kan voor de Wet IB 1964 worden gevonden in onder meer HR 7 juni 1972, BNB 1972/165 en HR 14 maart 1973, BNB 1973/124, met noot P. den Boer en voor de dividendbelasting in HR 25 mei 1994, BNB 1994/219, met conclusie Van den Berge en noot P. Den Boer.(5)

Uit de toelichting bij deze wetswijziging blijkt dat geen materiële wijziging is beoogd.(7)

Voor onze casus is met name relevant uw overweging dat "in beginsel" zowel de winst als het gestorte kapitaal evenredig wordt toegerekend aan alle aandelen.

3.9 Niet relevant is in elk geval welk bedrag per individueel aandeel gestort is. Op gelijksoortige aandelen wordt geacht hetzelfde gestort te zijn. In art. 3, lid 1, onderdeel b, Div. en in art. 25, lid 1, onderdeel e, Wet IB 1964 worden (werden) dan ook belast verklaard liquidatie-uitkeringen boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Uit HR juni 1972, BNB 1972/227, met noot Van Dijck (over de oude aanmerkelijk-belangregeling), volgt dat onder "het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal" ook voor de heffing over liquidatie-uitkeringen verstaan moet worden het gemiddeld op alle gelijksoortige aandelen gestorte kapitaal.

3.12 De zaak BNB 1960/294 betrof twee soorten aandelen. Op de 1000 preferente aandelen, waarvan de belanghebbende er zes bezat, was ƒ 99.101,95 agio gestort; gemiddeld ƒ 99,10 per aandeel. U oordeelde niettemin dat slechts ƒ 30,06 agio per aandeel in aanmerking kon worden genomen, omdat dat nu eenmaal het bedrag was dat de vennootschap ter zake van de inkoop ten laste van de agioreserve geboekt had. De geciteerde overweging dwingt - voor de inkomstenbelasting - tot aansluiting bij hetgeen de vennootschap heeft geboekt ter zake van de inkoop.

3.13 Niet onmiddellijk valt in te zien waarom dit anders zou zijn indien de belangen andersom liggen, zoals in onze zaak, dan wel indien het niet om de inkomstenbelasting, maar om de dividendbelasting gaat.(11) De Staatssecretaris schrijft in zijn verweerschrift dat in de casus van BNB 1960/294 de toerekening van het gestorte agio aan de gewone respectievelijk de preferente aandelen gebaseerd was op hetgeen in de statuten was neergelegd, en dat, nu die statutaire bepalingen niet exact blijken uit het arrest, op geen enkele wijze kan worden geconcludeerd dat de fiscaal-comptabele verwerking bij de vennootschap doorslaggevend zou zijn voor de belastingheffing van de aandeelhouder. Dit verweer treft mijns inziens om twee redenen geen doel:

Aangezien een vennootschap bij inkoop van enige aandelen (bijvoorbeeld de uitkoop van een minderheidsaandeelhouder) ongestoord blijft voortbestaan, kan een gedeeltelijke inkoop civielrechtelijk geenszins op één lijn gesteld worden met liquidatie van de vennootschap (hoezeer fiscaal-dogmatisch wellicht ook aansluiting wordt gezocht bij het concept van partiële liquidatie), zodat de statutaire bepalingen over liquidatie blijkbaar niet van toepassing waren. Zij werden kennelijk slechts op grond van een vrije keuze van de (vergadering van aandeelhouders van de) vennootschap analoog toegepast op de inkoop.

3.15 In de tweede plaats deed het mijns inziens in BNB 1960/294 voor u niet ter zake op welke grond welk bedrag van welke reserve was afgeboekt. Uit uw hierboven (3.11) geciteerde overweging volgt naar mijn mening dat doorslaggevend was dát er een bepaald bedrag van een bepaalde reserve was afgeboekt, niet waarom dat gebeurde.

3.16 Toepassing van BNB 1960/294 op onze zaak brengt mee dat van de inkoopsom, door de belanghebbende betaald voor haar door C B.V. gehouden aandelen, niets ten laste van de agioreserve kwam. Indien desondanks bij de plaatsing van de bonusaandelen uitgegaan zou worden van een evenredig afgenomen agioreserve, dan zou geen recht worden gedaan aan de basisconceptie van de heffing over opbrengst van aandelen, aangezien dan uiteindelijk voor alle aandeelhouders tesamen een hogere opbrengst zou gelden dan het totaal van de door de vennootschap behaalde winst.

3.17 Daar staat tegenover dat uit BNB 1997/369 (zie 3.8 hierboven) volgt dat de basisconceptie van inkomstenbelastingheffing over voordelen uit aandelen tot gevolg heeft dat agio en winstreserves "in beginsel" evenredig worden toegerekend aan alle aandelen, zodat het door C B.V. eens gestorte agio eveneens "in beginsel" slechts evenredig kan worden toegerekend aan de aandelen die niet door C B.V. gehouden werden.

3.18 BNB 1960/294 en BNB 1997/369 lijken dus in beginsel met elkaar in tegenspraak, maar juist doordat de in BNB 1997/369 geformuleerde regel van evenredige toerekening slechts "in beginsel" geldt, kan die tegenspraak opgeheven worden. De civielrechtelijke partijen hebben voor een andere toerekening gekozen, en het belastingrecht volgt in beginsel die civielrechtelijke keuze, tenzij de belastingwet of doel en strekking van het belastingrecht (met name de economische werkelijkheid) anders vergen. In casu gaat het om het tot gelding komen van de basisconceptie van de belastingheffing over voordelen uit aandelen. Zowel de benadering van de belanghebbende als die van de Staatssecretaris voldoen aan die basisconceptie: in beide benaderingen wordt uiteindelijk voor de totaliteit van de aandeelhouders het totaal van de door de vennootschap behaalde winst als opbrengst aangemerkt: in beide benaderingen wordt uiteindelijk in de heffing betrokken hetgeen wordt uitgekeerd boven het gestorte kapitaal; slechts de timing verschilt. Of daadwerkelijk belasting wordt betaald, is niet relevant: indien hetgeen wordt uitgekeerd boven het gestorte kapitaal blijkt te zijn vrijgesteld als gevolg van deelnemingsvrijstelling of belastingverdragen, of wegvalt tegen verliescompensatie, dan doet dat er niet aan af dat de opbrengst in de heffing is betrokken geweest. De omstandigheid dat C B.V. de deelnemingsvrijstelling genoot, neemt niet weg dat aan de basisconceptie is voldaan ingeval van aansluiting bij de vennootschappelijke boekingen.

3.19 Er is dan geen fiscaalrechtelijke reden om af te wijken van de civielrechtelijk gekozen vorm van de rechtshandelingen, tenzij sprake zou zijn van oneigenlijk gebruik van die vorm ten behoeve van de ontduiking van de belastingwet, dus van fraus legis.

3.20 Aardema(12) heeft erop gewezen dat het vennootschapsrecht voorschrijft dat de inkoopsom wordt afgeboekt van de vrije reserves (art. 2:373, lid 3 jo art. 2:378, lid 2, BW). Indien zulks fiscaalrechtelijk doorslaggevend zou worden geacht, zou dat betekenen dat de heffing over inkomsten uit aandelen gedomineerd zou worden door het vennootschapsrecht, dat echter een andere (kapitaal- en crediteurbeschermende) achtergrond heeft dan het fiscale recht (claimbehoud). Zulks lijkt mij, met Van Arendonk,(13) niet zinvol of zelfs onwenselijk. Dat neemt echter niet weg dat er niets (behalve fraus legis) op tegen is dat de belanghebbende in casu de voorschriften van Boek 2 BW en haar door een accountant gecontroleerde jaarrekening volgde, en de inkoopsom geheel ten laste van haar winstreserves bracht.

3.21 Weliswaar leidt belanghebbende's standpunt niet tot evenredige toerekening van de inkoopsom aan agio en winstreserves die volgens BNB 1997/369 "in beginsel" voortvloeit uit de basisconceptie, maar dat is, zoals boven betoogd, niet van belang zolang niettemin aan die basisconceptie wordt voldaan en geen sprake is van fraus legis. Bovendien kan men aanvoeren - zoals Bartel(14) en Aardema(15) en ook de belanghebbende doen - dat niet alleen uit het behandelde arrest BNB 1960/369, maar ook uit het keuzebonusarrest HR 1 oktober 1980, BNB 1980/317, met noot P. den Boer, volgt dat die evenredige toerekening opzij gezet wordt als de boeken van de vennootschap anders uitwijzen. Van Arendonk(16) daarentegen meent dat de aandeelhouder niet fiscaal afhankelijk zou moeten geraken van de wijze van boeken door de vennootschap, en dat een keuzevrijheid voor de aandeelhouder iets anders is dan een (eenzijdige) boekingsvrijheid voor de vennootschap.(17)

3.22 In het genoemde keuzebonusarrest (BNB 1980/317) aanvaardde u dat bonusaandelen, uitgereikt aan verschillende aandeelhouders, van verschillende reserves werden afgeboekt, naar gelang de keuze van de aandeelhouder voor de agioreserve of de winstreserve. De fiscus hamert er in onze zaak op dat een keuzebonus en een inkoop van aandelen niet op één lijn gesteld kunnen worden omdat bij inkoop, anders dan bij een keuzebonus, de bron teniet gaat. Ik neem aan dat de fiscus erop bedoelt dat inkoop fiscaal-dogmatisch vaak gekarakteriseerd wordt als "partiële liquidatie", en dat bij (échte) liquidatie in beginsel niet valt te ontkomen aan evenredige toerekening van de liquidatie-uitkering aan winstreserves en gestort kapitaal. Feit is echter dat in onze zaak geen sprake is van liquidatie, maar van uitkoop van een minderheidsaandeelhouder. Of in casu de bron wel of niet teniet ging, werpt mijns inziens dan ook geen licht op de vraag of de boekhoudkundige verwerking van de inkoop bij de vennootschap fiscaal gevolgd kan worden. Ik merk voorts op dat voor een rechtspersoon/aandeelhouder zoals C B.V. het onderscheid tussen bron en inkomsten in casu hoe dan ook geen rol speelde en dat het in casu niet om de inkomstenbelasting gaat (onder het 2001-regime waarvan het onderscheid tussen bron en inkomsten trouwens ook niet meer bestaat voor voordelen uit (niet-aanmerkelijk-belang) aandelen), maar om de dividendbelasting.

3.23 Ik meen op grond van het bovenstaande dat het gelijk aan de zijde van de belanghebbende ligt. Uit de genoemde arresten HR 5 oktober 1960, BNB 1960/294, en HR 1 oktober 1980, BNB 1980/317, blijkt in elk geval dat u groot belang hecht aan de fiscaal-comptabele verwerking bij de vennootschap, met name voor de omvang van het fiscaal erkende gestorte kapitaal. Er zijn ook andere precedenten waarin u de boekhoudkundige verwerking beslissend achtte voor de fiscale erkenning van gestort kapitaal. Er is een lange reeks arresten waarin boekhoudkundige eliminatie van gestort kapitaal ook fiscaalrechtelijke eliminatie van het erkende kapitaal meebracht. Ik noem HR 25 oktober 1939, B. 7003, HR 10 maart 1943, B. 7621, HR 24 november 1943, B. 7739, HR 29 januari 1947, B. 8268, HR 30 september 1998, BNB 1998/362, met noot Van Dijck, en HR 23 juni 1999, BNB 1999/319, met conclusie Van Soest(18) en noot Van Vijfeijken.

3.24 Mijns inziens kan niet asymmetrisch (naar het uitkomt) bij de boekhoudkundige verwerking aangesloten worden: indien die verwerking beslissend wordt geacht in gevallen waarin zij fiscaal gestort kapitaal doet verdampen, dan dient zij principieel evenzeer beslissend te zijn in gevallen waarin zij fiscaal erkend kapitaal spaart, behoudens - zoals reeds opgemerkt - in gevallen waarin de fiscale kapitaalerkenning onaanvaardbaar kunstmatig gemanipuleerd wordt, dus in gevallen van fraus legis. Ik meen voorts, al is dat verre van een principieel punt, dat geen fiscaal extra-comptabele boekhouding ten behoeve van het bijhouden van het fiscaal erkend gestorte kapitaal gecreëerd moet worden als daarvoor geen duidelijke aanleiding bestaat.

3.25 Het bovenstaande voert mij tot de conclusie dat ook in het thans te berechten geval de boekhoudkundige verwerking bij de vennootschap - die de dividendbelasting moet inhouden - tot uitgangspunt genomen moet worden. Zoals boven betoogd, is er dan - gegeven de voldoening aan de basisconceptie - nog slechts aanleiding om van die verwerking af te wijken als aan de voorwaarden voor toepassing van fraus legis is voldaan. Op dat leerstuk heeft de Inspecteur zich voor het Hof echter niet beroepen en ook in cassatie is dit punt niet in geschil. Weliswaar zou u desgeraden van ambtswege kunnen onderzoeken of zich in casu strijd met doel en strekking van de wet zou voordoen, maar u kunt niet van ambtswege een onderzoek instellen naar de feitelijke vraag welke volstrekt overwegende bedoeling de belanghebbende of haar (groot)aandeelhouder koesterde bij de boeking van de inkoopsom ten laste van de winstreserves van de belanghebbende, al laat die bedoeling zich raden.

3.26 Ik meen daarom dat het eerste middel doel treft. Voor het geval u daarover anders denkt, behandel ik de overige middelen.

4 Geen partiële liquidatie?

4.1 Het tweede middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat een inkoop van eigen aandelen als een gedeeltelijke liquidatie moet worden aangemerkt, en dat art. 3, lid 1, onderdeel b, Div. van toepassing is. De belanghebbende betoogt dat onderdeel a (winstuitdeling) van toepassing is, zodat inkoop het karakter heeft van een uitdeling van winst. Gezien de nieuwe tekst (sinds 2001) van art. 3, lid 1, letter a, Div., lijkt de belanghebbende hier een punt te hebben: inkoop valt volgens de 2001-wetgeving onder onderdeel a en niet onder onderdeel b. Aangezien de inkoop niet ten laste van de agioreserve is geboekt en - als winstuitdeling - ook niet kon worden geboekt, is de agioreserve volgens de belanghebbende intact gebleven.

4.2 Het middel faalt niettemin. Zoals bleek, is met de nieuwe tekst van art. 3 Div. geen materiële wijziging beoogd, en onder het oude regime werd inkoop van aandelen conceptueel geassimileerd aan (partiële) liquidatie, was het althans fiscaalrechtelijk geenszins onmogelijk om de inkoopsom deels af te boeken op gestort kapitaal. Belanghebbendes andersluidende opvatting vindt geen steun in het (oude) recht.

5 BNB 1997/369

5.2 Fraus legis leidde in casu dus tot eliminatie van de emissie en daarmee van het agio. De bonusuitreiking daarentegen werd niet veronachtzaamd. De eliminatie van de F-emissie en het agio leidde ertoe dat er ook geen agio kon zijn omgezet. Doordat noch agio, noch winstreserves waren omgezet en er dus niets was gestort op de aan de broers uitgereikte bonusaandelen, werd de nominale waarde van die aandelen fiscaal niet als gestort kapitaal erkend (er was in zoverre sprake van besmet nominaal kapitaal), zodat er (nog) geen reden was om inkomstenbelasting te heffen.

5.3 De belanghebbende heeft voor het Hof onder verwijzing naar BNB 1997/369 betoogd dat als de bonusaandelen ten dele niet geacht kunnen worden ten laste van de agioreserve te zijn uitgegeven, er in zoverre vanuit moet worden gegaan dat er niets op deze aandelen is gestort zodat voor afboeking ten laste van de winstreserve geen plaats is. Het Hof heeft dit standpunt verworpen met als redengeving dat indien de nominale waarde van de uitgereikte aandelen niet wordt gedekt door de aanwezige agioreserve, er voor de heffing van de dividendbelasting vanuit moet worden gegaan dat de aandelen zijn uitgereikt ten laste van de winstreserve. BNB 1997/369 doet daar volgens het Hof niet aan af, aangezien het in dat geval ging om de gevolgen van de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking. Het derde middel bestrijdt dat oordeel. De belanghebbende betoogt dat het genoemde arrest ook geldt voor situaties waarin wetsontduiking niet aan de orde is.

5.4 Ik meen dat het middel faalt. Het arrest BNB 1997/369 betrof het doorredeneren in een fictieve wereld, nl. de wereld die er geweest zou zijn als de F-emissie niet had plaatsgehad. In belanghebbendes geval daarentegen, heeft de inkoop van aandelen van C B.V. gewoon plaats gehad. In haar geval is - na de inkoop van de aandelen - geen sprake van een deel van het eigen vermogen waarvan het bestaan fiscaal niet erkend wordt, doch van een deel van het eigen vermogen waarover onenigheid bestaat voor wat betreft de etikettering (winstreserve of agioreserve). Vast staat dat dit deel van het litigieuze eigen vermogen is gebruikt tot volstorting van uitgereikte bonusaandelen. Als dit deel van het eigen vermogen geen agioreserve maar winstreserve blijkt te vertegenwoordigen, is er geen reden om de volstorting fiscaal te negeren: de conclusie moet dan zijn dat een deel van de winstreserves is omgezet in nominaal aandelenkapitaal. Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.

6 Overweging van ambtswege

Voor het geval u meent dat alle middelen falen, diene nog een rekenkundige opmerking. Inspecteur en Hof lijken geen rekening gehouden te hebben met het bedrag van ƒ 33 aan agio dat resteert na afboeking van het nominale bedrag van de agiobonus ten laste van de boekhoudkundige agioreserve. Ervan uitgaande dat de inkoop naar evenredigheid ten laste van het nominale kapitaal, de agioreserve en de winstreserves komt, heeft de inkoop geleid tot een afboeking van het agio tot een bedrag van 24.000/92.000 x ƒ 1.116.333 is afgerond ƒ 291.217. Dat betekent dat de agioreserve na de inkoop niet meer ƒ 1.116.333, maar ƒ 825.116 bedroeg. De op de voet van art. 3, lid 1, onderdeel c, Div belastbare opbrengst bedraagt in dat geval 11.163 x ƒ 100 verminderd met ƒ 825.116 is ƒ 291.184. De aanslag bedraagt in dat geval 25% x ƒ 291.184, derhalve (afgerond) ƒ 72.796.

7 Conclusie

Ik geef u in overweging de uitspraak van het Hof, die van de Inspecteur, en de naheffingsaanslag te vernietigen.

(a.-g.)