Parket bij de Hoge Raad, 18-10-2002, AE5152, C01/075HR

C01/ 075 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 28 juni 2002

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Stichting Volkshuisvestingsgroep Wooncompagnie

en

Woningstichting Hoorn

1.1. De hoofdkwesties in deze zaak zijn de volgende twee.

- Heeft degene die krachtens respectievelijk art. 16g, eerste lid Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) en art. 56 eerste lid Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet, of: IW) verhaal zoekt op de aansprakelijke bestuurder bedoeld in de art. 16d CSV en 36 IW, dit verhaal alleen indien de betrokken bestuurder door een uitvoeringsinstantie werknemersverzekeringen resp. de belastingdienst, bij beschikking aansprakelijk is gesteld?

- Zijn de wettelijke vermoedens van art. 2:248 lid 2 BW ook van toepassing bij de artt. 16d CSV en 36 IW?

2.2. De in 1993 gefailleerde BV v/h firma gebroeders [A], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna ook te noemen: [A]) heeft voor de Woningstichting Schagen, de Woningstichting De Ruimte en de Woningstichting Hoorn werkzaamheden in onderaanneming verricht.

Het faillissement werd op 11 maart 1993 uitgesproken.

Op 8 september 1994 is [A] ontbonden als gevolg van opheffing wegens gebrek aan baten van het faillissement

[eiser], de eiser tot cassatie in deze zaak, is vanaf 1 januari 1983 tot aan de datum van ontbinding enig bestuurder geweest van [A].

2.4. [A] is in gebreke gebleven met het betalen van de verschuldigde loonheffing.(2)

In verband hiermee is aan [A] een naheffingsaanslag loonheffing opgelegd van fl. 23.809,--.

Bij kennisgeving van 26 mei 1994, kenmerk 0035.09.130/A94010, heeft de Ontvanger de Woningbouwvereniging De Ruimte op grond van art. 35 subs. art. 34 Invorderingswet alsmede op grond van artikel 16 Wet financiering volksverzekeringen aansprakelijk gesteld voor even genoemde door [A] niet betaalde naheffingsaanslag loonheffing. Dat bedrag is door De Ruimte aan de Ontvanger betaald.

2.5. [A] is voorts in gebreke gebleven met het betalen van de verschuldigde premies sociale werknemersverzekeringen.

Voor deze onbetaalde premies heeft het SFB op grond van art. 16b Coördinatiewet Sociale Verzekering bij beschikking kenmerk 07-762912-6 d.d. 20 september 1995 de (destijds verschillende) woningbouwlichamen aansprakelijk gesteld, en wel:

- Woningstichting Schagen voor fl. 21.667,58;

- Woningstichting De Ruimte voor fl. 25.469,55;

- Woningstichting Hoorn fl. 17.813,76.

De Woningstichtingen hebben deze bedragen aan het SFB betaald.

2.6. De hiervoor in § 2.4 genoemde Woningbouwvereniging De Ruimte is opgegaan in de in § 2.5 genoemde Woningstichting De Ruimte. Deze Woningstichting De Ruimte is vervolgens op haar beurt, tezamen met de in § 2.5 genoemde Woningstichting Schagen, opgegaan in de Stichting Wooncompagnie.(3) Uit de cassatiedagvaarding is op te maken dat de Stichting Wooncompagnie tenslotte weer is opgegaan in de Stichting Volkshuisvestingsgroep Wooncompagnie.

In het nu volgende spreek ik wat de in de vorige alinea bedoelde rechtspersonen betreft alleen over 'de Wooncompagnie', thans de eerste verweerster in cassatie. De tweede verweerster in cassatie is de in § 2.5 genoemde Woningstichting Hoorn. De Wooncompagnie en de Woningstichting Hoorn zal ik gezamenlijk aanduiden als 'de Woningstichtingen'.

3.1. De onderhavige zaak is begonnen met twee dagvaardingen van de Woningstichtingen bij de rechtbank te Alkmaar, leidend tot inschrijvingen onder de rolnummers 11133/HA ZA 95-57 resp. 16983/HA ZA 96-129.

De procedure met het rolnummer 11133/HA ZA 95-57 is een procedure tussen (thans) de Wooncompagnie en [eiser]. Onderwerp van deze procedure is het verhaal van de door de Wooncompagnie aan de fiscus betaalde loonheffing.

De procedure met het rolnummer 16983/HA ZA 96-129 is een procedure tussen (thans:) de Wooncompagnie én de Woningstichting Hoorn enerzijds en [eiser] anderzijds. Onderwerp van de procedure onder dit nummer is het verhaal van de Wooncompagnie en de Woningstichting Hoorn betaalde premies werknemersverzekeringen.

3.2. In de zaak rolnr 11133/HA ZA 95-57 heeft de Wooncompagnie van [eiser] het door haar aan de fiscus betaalde bedrag van fl. 23.9809,-- gevorderd.

Zij heeft haar vordering primair op art. 36, lid 4 j° Art. 56 van de Invorderingswet gegrond, en daartoe gesteld dat [A] niet aan de mededelingsplicht ex art. 36 lid 2 Invorderingswet heeft voldaan en dat [eiser], conform het bepaalde in het vierde lid, als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is.

Verder heeft de Wooncompagnie, met een beroep op art. 36 lid 3 Invorderingswet, nog gesteld dat [A] bovendien niet aan zijn verplichting tot deponering van de jaarrekening heeft voldaan, hetgeen een onweerlegbaar wettelijk vermoeden zou opleveren dat [eiser] de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd.

Subsidiair heeft de Wooncompagnie haar vordering op onrechtmatige daad gebaseerd.(4)

3.3. In de zaak rolnr 16983/HA ZA 96-129 hebben de Wooncompagnie en de Woningstichting Hoorn de door hen aan het SFB betaalde premies werknemersverzekeringen van [eiser] gevorderd.

Zij hebben hun premievorderingen primair gegrond op art. 16d lid 4 j° art. 16g lid 1 CSV). Zij hebben daartoe gesteld dat [A] niet aan de mededelingsplicht ex art. 16d lid CSV heeft voldaan en dat [eiser], conform het bepaalde in het vierde lid, als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is.

Verder hebben de Wooncompagnie en de Woningstichting Hoorn, met een beroep op art. 16d lid 3 CSV, nog gesteld dat [A] bovendien niet aan zijn verplichting tot deponering van de jaarrekening heeft voldaan, hetgeen een onweerlegbaar vermoeden zou opleveren dat [eiser] de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd.

Subsidiair hebben de Wooncompagnie en de Woningstichting Hoorn hun vorderingen op onrechtmatige daad gebaseerd.(5)

3.5. [Eiser] heeft de vorderingen bestreden.

In beide zaken heeft [eiser], onder overlegging van correspondentie met de fiscus, respectievelijk met het SFB, aangevoerd dat hij de mededelingsplicht van art. 36 lid 2 Invorderingswet respectievelijk art. 16d lid 2 CSV wel gestand heeft gedaan. Over de deponering van de jaarrekening heeft hij aangevoerd dat deze verplichting alleen in een procedure op grond van art. 2:248 BW en niet in de onderhavige procedure een rol speelt.

Voorts heeft [eiser] er bij conclusie van dupliek op gewezen dat hij in het jaar voorafgaand aan zijn faillissement meerdere medische behandelingen heeft moeten ondergaan en dat hij gedurende lange perioden niet in staat was zich te bemoeien met de dagelijkse gang van zaken in de onderneming. [Eiser] had voorts tijdens zijn afwezigheid de bedrijfsleiders van de onderneming met de leiding belast. (6)

Inzake de subsidiaire onrechtmatige-daadgrondslag heeft [eiser] aangegeven dat deze evenmin opgaat omdat de plicht tot afdracht van de loonheffing resp. premies niet strekt tot bescherming van het belang van de Woningstichtingen.(7)

3.10. De Woningstichtingen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam, onder aanvoering van drie grieven.

De eerste grief was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] de betalingsonmacht tijdig aan de fiscus heeft gemeld.

De tweede grief was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur.

De derde grief was gericht tegen het standpunt van de rechtbank dat er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [eiser] in het jaar voorafgaande aan het faillissement meerdere medische behandelingen heeft moeten ondergaan en zich gedurende langere tijd niet heeft kunnen bemoeien met de dagelijkse gang van zaken.

'4.4 De vordering van Wooncompagnie c.s. is onder meer gebaseerd op de stelling dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en op grond daarvan aansprakelijk is voor de door Wooncompagnie c.s. geleden schade. Die schade is het bedrag dat Wooncompagnie c.s. aan de belastingdienst en het SFS hebben moeten betalen ter zake van door [A] B.V. niet betaalde loonbelasting en premies.

Aan die stelling is door Wooncompagnie c.s. niet alleen ten grondslag gelegd het bepaalde in en bij de Invorderingswet 1990 met betrekking tot de, volgens Wooncompagnie c.s. door [eiser] geschonden, mededelingsplicht van betalingsonmacht, maar ook het bepaalde in artikel 2:248 BW.

De stelling van [eiser] dat de omstandigheid dat [A] B.V. niet heeft voldaan aan haar verplichting tot deponering van de jaarrekening 1991 uitsluitend een rol speelt in het kader van artikel 2.248 BW en niet in de onderhavige, mist feitelijke grondslag, nog daargelaten het bepaalde in artikel 48 WvBRv.

4.5 De openbaarmaking van de jaarrekening 1991 zou hebben moeten plaatsvinden binnen acht dagen na de vaststelling daarvan en uiterlijk binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar 1991.

Tussen partijen staat vast dat de jaarrekening niet openbaar is gemaakt.

Het moet er zelfs, en ten overvloede, voor worden gehouden dat de jaarrekening 1991 niet is opgemaakt, nu terzake door [eiser] geen relevante feiten of omstandigheden zijn gesteld, hetwelk op zijn weg lag, en zulke feiten of omstandigheden ook niet zijn gebleken.

4.6 In de loop van 1992 kampte [A] B.V. met zodanige financiële problemen dat er, in de woorden van [eiser] (memorie van antwoord pagina 3), herhaaldelijk overleg is gevoerd met de belastingdienst teneinde een betalingsregeling te treffen.

Deze financiële problemen hebben [A] B.V. er uiteindelijk toe gebracht een zogenoemde mededeling van betalingsonmacht te doen (..).

Op 11 maart 1993 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard.

4.8 Artikel 2:248, lid 2 BW bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en alsdan wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Dat betekent in het onderhavige geval dat, nu [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting de jaarrekening 1991 openbaar te maken, hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Tevens wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het onbetaald laten van de schulden, en in ieder geval van die schulden die zijn ontstaan in de in rov. 4.6 bedoelde periode. Dat zijn derhalve de onbetaald gebleven vorderingen van de belastingdienst en het SFS welke door Wooncompagnie c.s. zijn betaald.

4.10 In dit kader heeft [eiser] betoogd dat hij in 1992 meerdere medische behandelingen heeft moeten ondergaan en dat hij gedurende lange perioden niet in staat was zich te bemoeien met de dagelijkse gang van zaken binnen [A] B.V.

Zulks disculpeert [eiser] evenwel niet, al is het alleen al vanwege het feit dat hij heeft nagelaten redengevende feiten of omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat [eiser] adequate maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van zijn onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Het enkele overlaten van de bedrijfsvoering aan zijn bedrijfsleiders is onvoldoende.

4.2. De zaak ligt op het snijvlak van (verhaal bij) ketenaansprakelijkheid, bestuurdersaansprakelijkheid en rechtsbescherming.

De woningstichtingen hebben moeten opdraaien voor door [A] onbetaalde belastingen en premies (ketenaansprakelijkheid). Bij deze na faillissement ontbonden rechtspersoon valt niets meer te halen. Vanzelfsprekend proberen de woningstichtingen via de bestuurdersaansprakelijkheid verhaal te nemen op (inmiddels ex-)bestuurder [eiser] privé.

De middelonderdelen 3 en 4 stellen de bij de bestuurdersaansprakelijkheid primair en subsidiair toe te passen maatstaven aan de orde.

De middelonderdelen 1 en 2 klagen in wezen over een gebrek aan rechtsbescherming voor [eiser] (privé): daar komen de klachten over toestaan van verhaal zonder voorafgaande aansprakelijkstelling door de fiscus resp. het uitvoeringsorgaan, met voor beroep vatbare beschikkingen, op neer.

4.4. Op grond van art. 16d CSV is in het geval dat de onderaannemer met de betaling in gebreke is, tevens iedere bestuurder van de onderaannemer(14) hoofdelijk aansprakelijk overeenkomstig het bepaalde in de leden 2 t/m 12. (15) Daarbij dienen met het oog op de onderhavige zaak de volgende kanttekeningen te worden geplaatst:

1e Zodra is gebleken dat de onderaannemer niet tot betalen in staat is, moet hij daarvan aan de uitvoeringsinstelling mededeling doen. Dat is bepaald in art. 16d, lid 2.

2e Heeft de onderaannemer die mededeling tijdig en op de juiste wijze gedaan, dan is de bestuurder alleen aansprakelijk indien aannemelijk is dat de niet-betaling het gevolg is van hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Dit blijkt uit art. 16d, lid 3.

3e Heeft de onderaannemer die mededeling daarentegen niet, of niet op de juiste wijze, gedaan, dan wordt vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten en wordt de periode van drie jaar geacht in te gaan op het tijdstip waarop de onderaannemer in gebreke is. Dit is bepaald in de eerste volzin van art. 16d, lid 4.

4e Tot het weerleggen van het onder 3e beschreven wettelijke vermoeden, wordt tenslotte alleen de bestuurder toegelaten die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de premie niet is betaald. Dit blijkt uit de tweede volzin van lid 4.

4.5. Omdat de aansprakelijkheid van de aannemer en die van de bestuurder van de onderaannemer berusten op de zoëven genoemde wetsbepalingen, en blijkens de wet ingaan zodra de onderaannemer met de betaling van de premie of voorschotpremie in gebreke is(16), gaat het om een aansprakelijkheid van rechtswege(17) voor de premieschuld van de onderaannemer.

Daaraan doet niet af dat met het oog op de verhaalbaarheid van de premieschuld op de aannemer of op de bestuurder van de onderaannemer uiteraard nog een aansprakelijkstelling nodig is.

4.6. Deze aansprakelijkstelling door de uitvoeringsinstantie van de aannemer of van een bestuurder van de onderaannemer voor de betaling van de premies waarmee de onderaannemer in gebreke is, is (uiteraard) een beschikking in de zin van de Awb.

In tegenstelling tot de Invorderingswet (zie § 4.17 hierna) kent de CSV geen speciale, van de Awb afwijkende, beroepsprocedure. Dit impliceert dat de aansprakelijk gestelde die zich met de beschikking niet kan verenigen, de mogelijkheden van de Awb ten dienste staan, derhalve bezwaar bij de instantie zelf en beroep/hoger beroep bij de sector bestuursrecht/CRvB.

In deze bestuurlijke rechtsgang wordt, desverlangd, de aansprakelijkheid als zodanig alsmede de hoogte van de premie getoetst. De CRvB laat het invorderingstraject evenwel over aan de burgerlijke rechter.(18)

4.7. De ketenaansprakelijkheid en de bestuurdersaansprakelijkheid zijn hoofdelijke aansprakelijkheden. De uitvoeringsinstelling kan zonder voorgeschreven rangorde voor één en dezelfde schuld zowel de aannemer als de bestuurder(s) van de onderaannemer aanspreken.(19) Wie de uitvoeringsinstelling kiest, zal mede afhangen van de verhaalsvooruitzichten.

Ook de CRvB schrijft niet een bepaalde volgorde voor. Hij benadrukt wél dat de keuze wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit geldt voor alle aansprakelijken dus niet alleen voor de volgorde aannemer/bestuurder(s) van de onderaannemer.(20)

Een instructie van de uitvoeringsinstantie geeft intussen aan dat eerst gepoogd moet worden op basis van de bestuurdersaanprakelijk te verhalen.(21)

4.8. De aannemer die de door de onderaannemer verschuldigde premie heeft voldaan, heeft daarvoor op de onderaannemer verhaal. Aanvankelijk - tot 30 mei 1990 - stond dit expliciet in de CSV. Later is de desbetreffende bepaling geschrapt: de wetgever achtte dit (te) vanzelfsprekend.(22)

Ook op de bestuurder(s) van de onderaannemer heeft de betrokken aannemer verhaal. Artikel 16g, lid 1(23) - dat eveneens door de Tweede misbruikwet is geïntroduceerd - bepaalt dat degene die ingevolge art. 16a of art. 16b de premie heeft betaald, verhaal heeft 'op ieder van degenen die ingevolge artikel 16d aansprakelijk is'.

Verhaalsaansprakelijkheid ex art.16g veronderstelt dus nadrukkelijk aanprakelijkheid overeenkomstig art. 16d. Maar dat spreekt m.i. eigenlijk ook vanzelf.

4.9. Overzien wij het voorgaande, dan blijkt de tekst van de CSV geen bepaling in te houden die meebrengt dat, alvorens een aannemer verhaal ex art. 16g kan zoeken op basis van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 16d CSV, eerst een daartoe strekkende beschikking van de uitvoeringsinstantie jegens de bestuurder privé zou moeten zijn genomen.

Uiteraard zal de verhaalzoekende aannemer de aansprakelijke bestuurder dienen te sommeren ter voorkoming van het verwijt rauwelijks gedagvaard te hebben.

4.10. Ook de strekking van de regeling brengt niet mee dat het verhaal door de aannemer een voorafgaande beschikking van de uitvoeringsinstantie zou vereisen.

Zoals gezegd, schrijft de wet niet voor dat de uitvoeringsinstantie éérst de bestuurder van de onderaannemer tracht aan te spreken, vóór zij zich tot de aannemer wendt. In die omstandigheden is er dus geen aanleiding voor een beschikking aan het adres van de bestuurder van de onderaannemer.

Als de uitvoeringinstantie gekozen heeft - wat zij mag - voor aansprakelijkstelling van de aannemer, en als de aannemer nolens volens betaalt, dan is voor de uitvoeringsinstantie om zo te zeggen 'het dossier gesloten'.

4.11. Zou de aansprakelijk gestelde bestuurder van de onderaannemer belang hebben bij een aan het verhaal voorafgaande, voor beroep vatbare beschikking van de uitvoeringsinstantie?

Vertraging als zodanig is uiteraard geen legitiem belang.

Mist de aansprakelijk gestelde bestuurder dan wellicht jegens de verhaalnemer verweermogelijkheden, die hij jegens de uitvoeringsinstantie wél gehad zou hebben?

In § 4.8 bleek al dat het daar aangehaalde verhaals-artikel 16g, lid 1 aansprakelijkheid volgens artikel 16d veronderstelt. Volgens art. 16g, lid 1 kunnen in de verhaalszaak dus dezelfde verweren gevoerd worden als in een procedure ex art. 16d tegen de uitvoeringsinstantie gevoerd hadden kunnen zijn.

De aansprakelijk gestelde bestuurder komt tot zover dus niets tekort.

4.12. Men kan zich - terzijde - afvragen of een pleidooi voor een stelsel waarbij, vóór het verhaal door de ketenaansprakelijke, de uitvoeringsinstantie eerst nog een beschikking jegens de bestuurder van de onderaannemer dient te nemen, niet méér op de weg van de ketenaansprakelijke zou liggen, dan op de weg van de bestuuder van de onderaannemer ([eiser]).

De verhaal zoekende ketenaansprakelijke heeft moet immers in de verhaalsprocedure - nog afgezien van het risico van insolventie van de bestuurder(s) privé - de kastanjes van de verweren tegen bestuurdersaansprakelijkheid uit het vuur moet proberen te halen.(24) Met alle (advocaten-)kosten van dien, en, last but not least met het risico dat dat niet lukt, omdat zo'n verweer terecht blijkt. Juist voor de ketenaansprakelijke zou het dus aantrekkelijk kunnen zijn als dit soort kwesties eerst door de uitvoeringsinstantie met de bestuurder zouden zijn uitgevochten (aangenomen dat de rentelast niet op de ketenaansprakelijke rust, en dat de ketenaansprakelijke desgewenst als derde-belanghebbende kan participeren).

Dit echter, als gezegd, terzijde.

In de vigerende wetgeving zijn de geschetste, voor de ketenaansprakelijke bezwarende gevolgen van aansprakelijkheids- en verhaalssysteem door de wetgever voorzien en geaccepteerd.

4.13. Zoëven (§ 4.11) schreef ik dat de aansprakelijk gestelde bestuurder, door het doorwerken van de verweermogelijkheden van art. 16d in art. 16g CSV, 'tot zover niets tekort komt'.

Er is evenwel nog één te belichten aspect: het rechtsbeschermingsaspect. De aansprakelijkheid jegens de uitvoeringsinstelling wordt mede geregeerd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb). De bestuursrechter toetst aan deze beginselen.

De verhaalsaansprakelijkheid wordt beoordeeld door de burgerlijke rechter, die met abbb tot op zekere hoogte rekening zal houden, maar die, omdat het een procedure tussen burgers betreft, daaraan m.i. minstgenomen niet hetzelfde gewicht kan toekennen.

4.15. Het desbetreffende stelsel in de Invorderingswet (IW) kan grotendeels als een tweelingzusje van het CSV-stelsel worden gekwalificeerd. Dat verbaast niet, nu de daarin opgenomen keten- en bestuurdersaansprakelijkheid op dezelfde wetgevingsinitiatieven stoelen.

Na het voorafgaande, in de sleutel van de CSV, kan ik over de desbetreffende aspecten van de IW dus veel korter zijn.

4.19. Uw Kamer heeft intussen in een recent arrest, HR 2 november 2001, NJ 2002, 24 (V./Ontvanger), gewezen op basis van art. 36 IW, geoordeeld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt dat de schuldeiser (de ontvanger) vrij is in de keuze van alle, dan wel één of sommige van de hoofdelijke schuldenaren.

Het ging in die zaak om medebestuurders. Ik zie evenwel geen redenen voor uw Kamer om anders te oordelen als het gaat om aannemers vóór bestuurders van de onderaannemer, of omgekeerd.

Dit geldt in mijn optiek (vgl. § 4.14) a fortiori bij de beoordeling van de positie van de betaald hebbende, verhaalzoekende ketenaansprakelijke.

Van de vrijheid die de ontvanger had bij de keuze onder de aansprakelijken, moet deze aansprakelijke niet 'dubbel slachtoffer' worden als hij verhaal zoekt, doordat de verhaalsaanprakelijke eerst nog zou kunnen uitspelen dat hij zelf niet eerder door de ontvanger met een voor beroep vatbare beschikking aansprakelijk is gesteld.

4.20. Art. 2:248 BW introduceert, evenals art. 16b CSV en art. 36 IW, een doorbraakaansprakelijkheid jegens bestuurders. Het betreft hier een aansprakelijkheid in geval van faillissement jegens de boedel.

De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW staat wel bekend als de WBF (Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement), of als de 'Derde misbruikwet'.

De bestuurder is aansprakelijk indien het bestuur 'zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement'.

De eerste volzin van het tweede lid van art. 2:248 kent (1e) een onweerlegbaar wettelijk vermoeden en (2e) een weerlegbaar wettelijk vermoeden. De desbetreffende volzin luidt:

4.21. Ten aanzien van het wettelijk vermoede causaal verband tussen 'onbehoorlijke taakvervulling' en 'een belangrijke oorzaak van het faillissement' is er de mogelijkheid van tegenbewijs. Verder is volgens het derde lid van art. 2:248 niet aansprakelijk 'de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden'.

Maar bij niet-voldoening aan de boekhoudplicht en de publicatieplicht van artt. 2:10 en 2:394 staat volgens het tweede lid de onbehoorlijke taakvervulling als zodanig onweerlegbaar vast.

4.22. De Woningstichtingen hebben in deze zaak een uitleg van art. 16d CSV en art. 36 IW overeenkomstig art. 2:248 BW gepropageerd, en zij hebben daarmee bij het hof succes gehad. Dit is de tweede van de twee hoofdkwesties die in cassatie aan de orde zijn.

Voor het antwoord op de vraag in hoeverre art 2:248 BW een rol speelt bij de aansprakelijkheid op grond van art. 16d CSV en art. 36 IW, ben ik (dus) te rade gegaan bij de wetsgeschiedenis.

Intussen moet niet uit het oog verloren worden dat er geen verschil van mening over kan bestaan dat art. 2:248 BW in deze zaak in ieder geval niet rechtstreeks van toepassing is.

4.25. Tijdens de parlementaire behandeling van wetsontwerp 16.631 is de vraag opgeworpen of de wetsontwerpen 16.530 en 16.631 niet zouden moeten worden geïntegreerd.

De minister heeft deze gedachte echter uitdrukkelijk van de hand gewezen. In de MvA reageerde hij als volgt:

'De leden (...) merken voorts op dat in artikel 16d niet een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur is opgenomen voor die gevallen waarin de rechtspersoon niet aan zijn boekhoud- en publikatieplicht heeft voldaan. In verband daarmee vragen de aan het woord zijnde leden zich af welke betekenis aan dit verzuim moet worden toegekend bij de toetsing als bedoeld in artikel 16d, tweede lid, in gevallen waarin niettemin de desbetreffende bestuurders in staat waren de fiscus c.s. de nadere inlichtingen in het kader van de meldingsplicht te verstrekken.

Zoals in de memorie van toelichting is uiteengezet, is de melding van de betalingsonmacht opgedeeld in twee fasen. In de eerste fase doet de rechtspersoon melding van de betalingsonmacht, alsmede opgave van de reden van de onmacht.

Na deze eerste fase kunnen de fiscus c.s. in een tweede fase nadere inlichtingen vragen en overlegging van stukken vorderen. Indien laatstgenoemde fase volgt, zal, eerst nadat in deze fase op correcte wijze aan de verplichtingen is voldaan, de rechtspersoon aan de in artikel 16d, eerste lid, vermelde verplichtingen hebben beantwoord.

Uitgaande van de door deze leden geschetste omstandigheid kan dit meldingssysteem tot de volgende situaties leiden.

De bestuurder van de rechtspersoon maakt melding van de betalingsonmacht en de fiscus c.s. zien hierin geen aanleiding tot het vragen van andere inlichtingen. Alsdan zal ingevolge artikel 16d. tweede lid, de bewijslast voor de aansprakelijkheid van de bestuurder in eerste aanleg op de fiscus c.s. rusten. Het verzuim van de boekhoud- en publikatieplicht zal dan als onderdeel van een reeks omstandigheden bijdragen aan de bewijsvoering.

De tweede situatie is dat de bestuurder van de rechtspersoon eveneens melding doet. De fiscus c.s. achten het vervolgens echter noodzakelijk om nog nadere gegevens te vragen. De gegevens c.q. inlichtingen zullen slechts kunnen worden verstrekt wanneer een behoorlijke bedrijfsadministratie voorhanden is. De bestuurder zal aldus niet op correcte wijze in deze tweede fase aan zijn verplichtingen kunnen voldoen, hetgeen voor de bewijslastverdeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder inhoudt dat wordt uitgegaan van een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zo dat niet het geval zou blijken te zijn - er wordt dus wel op correcte wijze aan de tweede fase voldaan - dan ontstaat eenzelfde toestand als die welke hiervoor in de eerste situatie is beschreven. Alsdan zullen dus de fiscus c.s. in eerste aanleg het bewijs moeten leveren van kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarbij het verzuim van de boekhoud- en publikatieplicht in de beschouwing moet worden betrokken.'(33)

4.27. De hiervoor weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis laten zien dat met de artt. 16d CSV en 36 Invorderingswet een 'eigen' regeling is beoogd, en dat - anders dan vanuit het parlement gevraagd of gesuggereerd, niet beoogd is het (onweerlegbare) vermoeden van art. 2:248 BW inzake het niet publiceren van de jaarrekening, óók te doen gelden bij de eerstgenoemde bepalingen.

Bij de mondelinge behandeling(34) is deze kwestie door de leden van de Eerste Kamer niet meer aan de orde gesteld.

De wetsgeschiedenis geeft dus geen grond om even bedoelde regeling van art. 2:248 BW die aan de tekst van art. 16d CSV en art. 36 Invorderingswet vreemd is, daarin toch nog 'in te lezen'.

4.30. Een andere passage uit de MvA is aangehaald in voetnoot 1 op blz. 5 van de pleitnota namens de Woningstichtingen in prima.(36) Die bevestigt enerzijds het bovenstaande, maar is anderzijds niet concludent voor een in de pleitnota gepropageerde gelijkschakeling van het stelsel van art. 16d CSV en art. 36 IW met het stelsel van art. 2:248 BW.

In dezelfde voetnoot wordt ook een zinsdeel uit de Handelingen van de Tweede Kamer geciteerd, waaruit men licht de conclusie zou kunnen trekken dat naar het oordeel van de minister (toch) steeds het niet publiceren van de jaarrekening onbehoorlijk bestuur oplevert. Leest men de volledige passage, dan blijkt deze conclusie evenwel niet getrokken te kunnen worden.(37)

Hetzelfde geldt voor de passage uit de Nota n.a.v. het Eindverslag (w.v. 16.350, nr 12, p. 17), waarnaar de Woningstichtingen in hun s.t. verwijzen.(38)

5.2. De klacht van onderdeel 1, gericht tegen r.o. 4.11 van het hof, komt er, als eerder aangegeven, op neer dat het hof miskend zou hebben dat degene (in casu de Woningstichtingen) die krachtens respectievelijk art. 16g Coördinatiewet Sociale Verzekering en/of art. 56 Invorderingswet 1990 verhaal zoekt op de aansprakelijke bestuurder bedoeld in de art. 16d CSV en 36 Invorderingswet, dit verhaal alleen heeft indien de betrokken bestuurder door een uitvoeringsinstantie werknemersverzekeringen resp. de belastingdienst, bij voor beroep vatbare beschikking aansprakelijk is gesteld.

De in het onderdeel verdedigde opvatting is onjuist, waartoe ik verwijs naar de §§ 4.5-4.19 van deze conclusie. Er is geen rechtsregel op grond waarvan de uitvoeringsinstantie of de belastingdienst de betrokken bestuurder bij een beschikking als in het middel bedoeld aansprakelijk zou dienen te stellen. 's Hofs - juiste - rechtsopvatting behoefde geen motivering, als door het onderdeel ten onrechte gevraagd.

5.5. Uit de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de §§ 4.23-4.27 van deze conclusie, blijkt dat de wetgever in de artikelen 16d CSV en 36 IW niet heeft willen aansluiten bij het (voor de bestuurders strengere) stelsel van art. 2:248 BW.

Naast de afwijkende tekst van de artikelen 16d CSV en 36 Invorderingswet zelf, vormt deze wetsgeschiedenis een reden te meer om het stelsel van art. 2:248 BW niét in die artikelen van de CSV en de Invorderingswet 'in te lezen'. Het hof heeft dat wél gedaan, maar daardoor naar mijn mening niet 'welgedaan'.

Onderdeel 3 treft naar mijn mening dan ook doel. Door het bepaalde in artikel 2:248 doorslaggevend te beschouwen bij een beroep op art. 16d CSV en art. 36 IW, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Bij de aansprakelijkheid op grond van art. 16d CSV en/of art. 36 IW ('Tweede misbruikwet') zullen de wettelijke vermoedens die zijn opgenomen in art. 2:248 BW ('Derde misbruikwet') een rol kunnen spelen, maar van een doorslaggevende rol, als door het hof aangenomen, mag geen sprake zijn. Dat anderszins aan de criteria van art. 16d CSV en art. 36 IW zou zijn voldaan, is door het hof niet vastgesteld.

5.8. Het komt mij voor dat [eiser] na gegrondbevinding van onderdeel 3, belang bij dit vierde onderdeel mist. Overigens mist onderdeel 4 feitelijke grondslag. De vorderingen van de Woningstichtingen waren primair juist niét gebaseerd op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) maar op regres op basis van de ampel besproken bepalingen van de CSV en de Invorderingswet 1990. De subsidiaire vorderingen, gebaseerd op art. 6:162 BW zijn door de rechtbank afgewezen, en zijn bij het hof niet aan de orde gekomen, nu het hof aansprakelijkheid van [eiser] heeft aangenomen op basis van hetgeen de Woningstichtingen primair aan haar vorderingen ten grondslag hadden gelegd.

Ik wijs er nog op dat de door [eiser] in het cassatiemiddel aangehaalde vindplaatsen in zijn conclusies van antwoord resp. dupliek duidelijk geplaatst zijn in de sleutel van weerspreking van de subsidiaire grondslag van de Woningstichtingen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 De in de §§ 2.1. t/m 2.5. weergegeven feiten zijn ontleend aan het in het voegingsincident gewezen vonnis d.d. 26 september 1996 en aan de onderdelen 2a, 2b en 2c van het eindvonnis van de rechtbank te Alkmaar d.d. 30 september 1999, waarnaar het hof in onderdeel 3 van zijn arrest verwijst.

Als hierna naar 'het vonnis' wordt verwezen, betreft dat het eindvonnis van de rechtbank.

2 De rechtbank spreekt in r.o. 2 onder b 'dubbelop' van loonbelasting en premies volksverzekeringen, naast loonheffing.

3 Zie p. 1 van het vonnis.

4 Zie r.o. 3.2 van het vonnis.

5 Zie r.o. 6.2. van het vonnis.

6 Zie p. 12 van het vonnis, de alinea iets onder het midden.

7 Zie r.o. 4 resp. r.o. 7 van het vonnis.

8 Zie r.o. 5.2 van het vonnis.

9 Zie voor de desbetreffende rechtsoverwegingen: p. 12, tweede volle alinea van het vonnis.

10 Zie p. 12, tweede helft, overlopend naar p. 13 van het vonnis.

11 Zie r.o.5.3, resp. r.o. 8.2 van het vonnis.

12 Terwijl ik spreek van 'de woningstichtingen', duidt het hof de beide appellanten, thans verweesters in cassatie aan als 'Wooncompagnie c.s.'

De onderstrepingen in de geciteerde overwegingen zijn van het hof.

13 Ingevolge art. 16b lid 3 gelden de Woningstichtingen (in informeel CSV-jargon 'eigenbouwers') als aannemers.

14 Aangenomen dat het gaat om een zgn. commerciële (Vpb.-plichtige) rechtspersoon, vgl. art. 16d, lid 1. De leden 2 e.v. refereren hieraan als: 'het lichaam'.

15 Zie voor een uiteenzetting van het wettelijk regime (belicht vanuit de Invorderingswet), alsmede de wetsgeschiedenis, de conclusie van A-G Van den Berge onder HR 13 juli 1994 (belastingkamer), BNB 1995, 201, m.nt. Bartel; deze uitspraak is ook gepubliceerd in RSV 1995, 47 alsmede, verkort, in V-N 1994, 2718, met een aantekening van de redactie. Zie verder bijv. de losbladige (grijze) Kluwer-uitgave Sociale Verzekeringswetten, deel 3A, CSV (Koch) ad art. 16b, aant. 13, derde woordblok.

16 Art. 16b lid 7 resp. art. 16d lid 5 CSV.

17 Vgl. in deze zin CRvB 14 november 1990, RSV 1991, 154 en CRvB 30 oktober 1991, RSV 1992, 178. Vgl. ook HR 16 april 1982, NJ 1983, 635 (V./Bedrijfsvereniging) alsmede HR 18 december 1992, NJ 1993, 734 m.nt. PvS (Harko/Groen), waarin de Hoge Raad onderscheidt tussen enerzijds het ontstaan van de premieschulden en anderzijds de mededeling van de uitvoeringsinstantie met het oog op verschuldigdheid, c.q. aansprakelijkstelling. Vgl. ook HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 68 (Mr Kamer q.q./NMB).

18 Zie voor het voorgaande bijv. de losbladige (grijze) Kluwer-uitgave Sociale Verzekeringswetten, deel 3A, CSV (Koch), ad art. 16d, aant. 14, laatste alinea. Vgl. ook Kamerstukken II 16.530 nr 3 (MvT) pp. 19-20. De desbetreffende passage gaat alleen over de aansprakelijkstelling van de bestuurder (w.v. 16 530 betreft de Tweede misbruikwet). Er is m.i. echter geen reden om te veronderstellen dat de wetgever bij aansprakelijkstelling van de aannemer onder de ketenaansprakelijkheidswetgeving iets anders in gedachten had.

19 Of bijvoorbeeld maar één bestuurder, terwijl er meerdere zijn.

20 Zie bijv. CRvB 30 oktober 1991, RSV 1992, 178, CRvB 23 september 1992, RSV 1993, 219; CRvB 27 juli 1994, V-N 1994, 3358 (Caliqua) en CRvB 13 mei 1996, RSV 1996, 230 m.nt. Koch.

21 Lisv-besluit van 18 april 2000, Stcrt. 2000, 81, opgenomen in de losbladige (grijze) Kluwer-uitgave Sociale Verzekeringswetten, deel 3A (CSV). Het besluit verwijst naar 'vigerende' rechtspraak, maar geeft niet aan welke.

22 Zie onder meer het oude art. 16f lid 1 CSV en Kamerstukken II 21.135, nr. 3 (MvT), p. 42.

23 Aanvankelijk art. 16h lid 1; later vernummerd naar 16g lid 1.

24 Vgl. in dit verband ook J.H.P.M. Raaijmakers, Aansprakelijkheid in belastingzaken, 2e druk Deventer 1999, p 226 e.v.

25 In wetsvoorstel 20.588, dat tot de Invorderingswet 1990 heeft geleid, nog (ontwerp-)art. 50 e.v.

26 Zie voor een uitgebreider beschrijving R.W.J. Kerckhoffs in TVVS 1996, p. 195.

27 Vgl. J.H.P.M. Raaijmakers t.a.p.

28 Zie het in voetnoot 15 genoemde arrest van de Belastingkamer van 13 juli 1994.

29 Zie o.a. Kamerstukken II, 16 631 nr. 3, p. 3 tweede helft en p. 4 midden.

30 Zie Kamerstukken II, 16 631 nr. 6, p. 31 bovenaan.

31 Kamerstukken II, 16 631 nr.6 (MvA), p. 38, bovenaan.

32 Kamerstukken I, 16 530, nr.26a, p. 4, vierde woordblok.

33 Kamerstukken I, 16.530, nr. 26b (MvA I), p. 6 onderaan en p.7, eerste helft.

34 Handelingen I, 13 en 14 mei 1986, pp. 1143-1152 resp. 1197-1214.

35 Kamerstukken II, 16.530, nr. 7 (MvA), p. 38, tweede helft.

36 'Op dit stuk is er geen echt verschil in uitgangspunt tussen het onderhavige wetsontwerp en wetsontwerp 16,631'; MvA p 38 onderaan; mijn cursiveringen, A-G).

37 Handelingen II, 29 augustus 1985, p. 6337, eerste en tweede kolom.

38 Blz. 5 s.t. De citaten op blzz. 5 en 6 van de s.t. uit de parlementaire stukken met betrekking tot w.v. 16.631 ('Derde misbruikwet'; art. 2:248 BW) zijn in se én om de eerder aangegeven redenen niet concludent voor 'gelijkschakeling' van art. 16d CSV en art. 36 IW enerzijds met art. 2:248 BW anderzijds.

39 Ik onderschrijf deze lezing van de r.ovv. 4.4-4.11 in het middelonderdeel. Hetgeen de s.t. zijdens de Woningstichtingen in nr 12 e.v. aan de hand van de aldaar geïsoleerde r.ovv. 4.5 t/m 4.7 daar tegenover poogt te stellen, overtuigt niet.