Parket bij de Hoge Raad, 07-03-2003, AD9721, 36621

28 december 2001

1 Feiten en procesverloop

1.1 De belanghebbende is in 1995 zeer ernstig ziek geweest. Het ziekteverloop was - kort samengevat - als volgt: na de eerste drie dagen werd haar overlevingskans op nul geschat; haar familie heeft toen afscheid van haar genomen. In de daarop volgende periode heeft zij drie weken in coma gelegen op de intensive care van een ziekenhuis. Zij werd tot vier maal toe gereanimeerd. In de medische literatuur wereldwijd waren nog geen tien gevallen bekend van patiënten die haar toestand hebben overleefd. Belanghebbendes medische behandeling was deels experimenteel en kostte haar particuliere verzekeringsmaatschappij enkele honderdduizenden guldens. Na thuiskomst was pressie door de verzekeringstussenpersoon nodig om de noodzakelijke thuiszorg te verkrijgen (kennelijk via de AWBZ). Het ziektebeeld kan zich herhalen. Een beëindiging van haar particuliere verzekering kan niet alleen financieel negatieve gevolgen hebben, maar kan ook tot een verslechtering van de zorgverlening leiden.

1.2 De belanghebbende is sinds 1 januari 1997 onderneemster. Per die datum trad zij toe als maat tot het voordien als eenmanszaak gedreven raadgevend ingenieursbureau van haar echtgenoot. Zij is daarnaast in dienstbetrekking werkzaam als docent/directeur TOS bij Stichting A tegen een loon in 1997 van ( 17.425. Haar vastgestelde belastbare inkomen als bedoeld in artikel 3d, vierde lid, van de Ziekenfondswet bedroeg over het jaar 1997 ( 31.180.

1.3 De belanghebbende is verzekerd ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen.

1.4 De inspecteur heeft bij beschikking met dagtekening 9 november 1999 aan de belanghebbende een verklaring toegezonden als bedoeld in artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet inhoudende dat de belanghebbende voldoet aan de voor het jaar 2000 geldende voorwaarden voor wettelijke ziekenfondsverzekering. De belanghebbende was ten tijde van deze beschikking tegen ziektekosten verzekerd bij een particuliere ziektekostenverzekeraar. Haar situatie valt onder art. 4, lid 2, letter b, van de krachtens art. 3d Ziekenfondswet (ZFW) gegeven Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen, hetgeen meebrengt dat voor haar ziektekostenverzekeringspositie in 2000 de hoogte van haar inkomen in 1997 bepalend is. Dat inkomen lag beneden de ziekenfondsgrens, zodat de (declaratoire) beschikking van de inspecteur in beginsel terecht is afgegeven.

1.5 Op het bezwaar van belanghebbende tegen de in 1.4 bedoelde beschikking heeft de Inspecteur op 2 februari 2000 uitspraak gedaan waarbij (a) de in 1.4 bedoelde beschikking is herroepen omdat zij te vroeg (vóór inwerkingtreding van de genoemde ministeriële Regeling) was afgegeven, (b) het tegen die beschikking gerichte bezwaar is afgewezen, en (c) in plaats van de herroepen beschikking een nieuwe beschikking is genomen.

1.6 De belanghebbende heeft bij het Hof Arnhem beroep ingesteld tegen de in 1.5 bedoelde uitspraak. Zij heeft verklaard bereid te zijn haar aangifte inkomstenbelasting 1997 te herzien en afstand te doen van een aantal opgevoerde en toegekende aftrekposten teneinde haar toetsinkomen voor de ziekenfondsverzekering 2000 boven de ziekenfondsgrens te doen uitkomen. Door de fiscus is op dat voorstel niet ingegaan.

1.7 De belanghebbende heeft voorts bij een op 15 februari 2000 ingekomen verzoek de President van het Hof verzocht om de werking van het besluit dat is neergelegd in de in 1.4 bedoelde uitspraak te schorsen en bij wege van voorlopige voorziening te beslissen dat de belanghebbende gedurende de behandeling van het beroepschrift wordt behandeld als zou hij niet voldoen aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering in 2000.

1.8 Bij zijn uitspraak van 13 april 2000 heeft de President het verzoek toegewezen en de bestreden beschikking geschorst tot de beslissing in de bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan.

2 Geschil voor het Hof Arnhem

Voor het Hof Arnhem houdt de partijen verdeeld of de Inspecteur terecht de in 1.4 bedoelde verklaring heeft verstrekt, hetgeen belanghebbende bestrijdt en de Inspecteur verdedigt. De belanghebbende verzoekt het bestreden besluit te vernietigen en de Inspecteur te gelasten een verklaring af te geven dat zij niet voldoet aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 3d, eerste lid, van de Wet. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

3 Achtergrond

Voor een overzicht van de (politieke) achtergronden, de regelgeving, de parlementaire geschiedenis en het juridische beoordelingskader verwijs ik naar de bijlage bij deze conclusie, die tevens bijlage vormt bij de bij u aanhangige zaken met rolnummers 36.558 en 36.642.

4 De uitspraak van het Hof

5 Geschil in cassatie

5.1 De staatssecretaris van Financiën stelt één middel van cassatie voor dat in essentie inhoudt dat het Hof (i) miskent dat aangenomen mag worden dat de ministeriële Regeling, gezien de tijdens de parlementaire behandeling gegeven voorbeelden, een exacte uitwerking vormt van hetgeen de wetgever voor ogen stond zodat van onmiskenbare onverbindendheid van de Regeling geen sprake kan zijn, (ii) ten onrechte voorbij gaat aan de wens van de wetgever de inkomenstoets voor de ziekenfondsverzekering van zelfstandigen te baseren op betrouwbare gegevens, en (iii) een eigen beleidskeuze in de plaats stelt van die van de "wet- en regelgever."

5 Beoordeling

5.1 Zoals uit het overzicht in de bijlage bij deze conclusie blijkt, is de bedoeling van de ZZFW om zelfstandigen met een bescheiden inkomen toegang te garanderen tot een betaalbaar en volledig verzekeringspakket. Uit deze doelstelling vloeit geenszins voort dat zelfstandigen die reeds betaalbaar en volledig particulier verzekerd zijn, gedwongen moeten worden hun particuliere verzekering te verlaten en al helemaal niet dat zij gedwongen worden korte tijd daarna zich te onderworpen aan acceptatie door een particuliere verzekeraar die zij nog steeds gehad zouden hebben als de Staat hen niet naar het ziekenfonds had gedwongen.

5.2 De genoemde Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport gaat voor de bepaling van de verzekeringsvorm in jaar n in beginsel uit van een toetsinkomen bestaand uit het gemiddelde inkomen over de jaren n-5 t/m n-3, een en ander op grond van twee overwegingen: (i) een jojo-effect (ziekenfonds in - ziekenfonds uit) moet worden voorkomen, althans gedempt, door inkomensmiddeling, en (ii) er moet zoveel mogelijk worden uitgegaan van betrouwbare inkomensgegevens, dat zijn gegevens zoals die door de belastingdienst zijn vastgesteld. Voor de startende ondernemers, althans ondernemers zonder een zo lang zelfstandigenverleden is een starters- en overgangsregeling opgenomen. Op grond daarvan is voor de bepaling van de verzekeringsplicht in sommige gevallen het inkomen van slechts één (oud) jaar (het startjaar) beslissend, óók indien dat inkomen geenszins representatief is (hetgeen in een startjaar zelden het geval zal zijn), óók indien dat inkomen niet door de belastingdienst is vastgesteld (en dus in de ogen van de wetgever onbetrouwbaar is), óók indien gegevens over latere jaren voorhanden zijn en zelfs indien er al een inkomen over een later jaar door de belastingdienst is vastgesteld en aan betrouwbaarheid dus volgens de wetgever niet meer getwijfeld hoeft te worden. Voor (quasi-)starters bestaat voorts niet de mogelijkheid om gebruik te maken van de keuzemogelijkheid die gewone ondernemers wel hebben, nl. om naar eigen inzicht één jaar buiten aanmerking te laten.

5.3 De belanghebbende valt onder de overgangsregeling voor quasi-starters. Haar verzekeringspositie in 2000 wordt bepaald op basis van haar inkomen van één jaar, nl. 1997, in welk jaar zij haar ondernemingsactiviteiten startte. Op grond daarvan moet zij zich bij het ziekenfonds verzekeren. Het is echter duidelijk dat, gezien de reeds voorhanden gegevens over de hoogte van haar inkomen in de jaren 1998 en 1999, haar toetsinkomen de ziekenfondsgrens binnen één of maximaal twee jaar zal overschrijden, waardoor zij het ziekenfonds weer zal moeten verlaten en zich weer zal moeten zien te verzekeren bij een particuliere verzekeraar. Gezien belanghebbendes gezondheidstoestand is niet aannemelijk dat particuliere verzekeraars in de rij zullen staan om haar te verzekeren zonder uitsluitingen en zonder premie- en/of eigen-risicoverhoging ten opzichte van haar oude particuliere verzekering, die zij op grond van deze regelgeving moest verlaten.

5.4 Ik meen met het Hof Arnhem dat in de omstandigheden van belanghebbendes geval de Regeling zodanig uitwerkt dat van een onredelijk en willekeurig resultaat moet worden gesproken dat de wetgever niet voor ogen kan hebben gestaan en dat niet beantwoordt aan de doelstelling van de wet, terwijl bovendien een ongelijkheid tussen starters en niet-starters wordt gecreëerd waarvoor geen zichtbare rechtvaardiging bestaat en die niet voortvloeit uit het verschil tussen een starter en een niet-starter. Men zou juist verwachten dat bij (quasi-)starters het startjaarinkomen zo snel mogelijk buiten beschouwing gelaten wordt als atypisch. Het vasthouden aan één jaar (het in belanghebbendes geval in alle opzichten atypische startjaar) dient in belanghebbendes geval noch 's wetgevers wens tot aansluiting bij een meer duurzaam inkomensperspectief, noch diens wens tot onmanipuleerbaarheid van gegevens, welke laatste wens op zichzelf al weer moeilijk te verklaren valt in het licht van de aan niet-starters gegunde twee-uit-drie-regeling.

5.5 Voorts meen ik op grond van de in de bijlage vermelde jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), met name zijn arrest in de zaak Gaygusuz, dat in casu sprake is van regulerende inmenging van de Staat in het recht van de burger op ongestoord genot van zijn "possessions/biens" in de zin van art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Bij een dergelijke regulerende inmenging heeft de Staat een ruime beleidsmarge, maar dient wel een redelijke verhouding te bestaan tussen het beleidsdoel en de individuele gevolgen van het gebruikte middel. Weliswaar is de aanwezigheid van betere beleidsalternatieven op zichzelf geen reden om aan te nemen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is, maar in het specifieke geval van de belanghebbende is mijns inziens sprake van een zodanige wanverhouding tussen enerzijds het met de overheidsmaatregel te dienen doel van algemeen belang (met name gezien de moeilijk verklaarbare ruimte tussen de verklaarde beleidsdoelen en wensen en de uitwerking daarvan) en anderzijds de individuele nadelige gevolgen voor de belanghebbende van het daartoe gebruikte middel (met name gezien het risico dat haar ziektebeeld terugkomt), dat zelfs bij een marginale rechterlijke toetsing de conclusie moet zijn dat van een "fair balance" in haar geval geen sprake is.

6 Conclusie

6.1 Ik geef U in overweging het beroep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

(a.-g.)

Bijlage bij de conclusies van 28 december 2001 in de zaken

betreffende beschikkingen op basis van art. 3d Ziekenfondswet.

1 De ziekenfondsverzekering zelfstandigen

1.1 In 1986 werd de vrijwillige ziekenfondsverzekering afgeschaft. Als gevolg daarvan hadden zelfstandigen geen gegarandeerde toegang meer tot een volledige ziektekostenverzekering tegen een betaalbare premie. Zij waren aangewezen op in het algemeen duurdere particuliere verzekeraars, hetgeen soms significante financiële gevolgen had voor zelfstandigen met een laag inkomen en hun medeverzekerden. Daardoor konden moeilijk te rechtvaardigen ongelijkheden ontstaan tussen werknemers en zelfstandigen met vergelijkbare inkomens en hun medeverzekerden.

1.2 De regering achtte het bij nader inzien toch noodzakelijk dat zelfstandigen met een laag inkomen tegen een vergelijkbare premie als werknemers werden verzekerd van een volledig pakket. Zulks geschiedde uiteindelijk met de invoering van de Wet Zelfstandigen in de ZFW (Ziekenfondswet) (hierna: Wet ZZFW)(1). Deze wet breidt de kring van verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet uit tot zelfstandigen voor wie, gelet op hun inkomen, sociale ziektekostenverzekering is aangewezen.

1.3 De MvT(2) bij de Wet ZZFW vermeldt onder meer het volgende:

"In het regeerakkoord van 1998 is aangekondigd dat zelfstandigen toegang tot de ziekenfondsverzekering zullen krijgen. Dit wetsvoorstel omvat de daarvoor noodzakelijke maatregelen. De verzekeringssituatie voor de ziektekosten van zelfstandigen, in het bijzonder zelfstandigen met een bescheiden inkomen, is een probleem geworden sinds het afschaffen van de vrijwillige ziekenfondsverzekering in 1986. Tot die tijd konden verschillende groepen, waaronder zelfstandigen, die niet tot de hogere inkomenscategorieën behoorden, zich verzekeren voor een volledig pakket (het ziekenfondspakket). De premie hiervoor was weliswaar niet inkomensafhankelijk, maar werd betaalbaar gehouden, onder andere door middel van rijksbijdragen. Sinds het wegvallen van deze verzekeringsmogelijkheid is het in toenemende mate als een knelpunt ervaren dat zelfstandigen geen gegarandeerde toegang hebben tot een volledige ziektekostenverzekering tegen een aan het inkomen gerelateerde premie."

1.4 De verzekering is niet vrijwillig: zelfstandigen die aan de wettelijke voorwaarden voldoen, zijn van rechtswege verzekerd bij het ziekenfonds. Zie art. 3d ZFW (tekst opgenomen in 1.14 hieronder). Dit betekent dat een kleine zelfstandige die naar genoegen particulier verzekerd is en voor wie ziekenfondsverzekering geen verbetering van zijn financiële positie inhoudt, desniettegenstaande zijn particuliere verzekering moet verruilen voor het ziekenfonds.

1.5. In theorie is het mogelijk om particulier verzekerd te blijven ondanks verplichte ziekenfondsverzekering. De verzekerde zou ondanks zijn ziekenfondsverzekering van rechtswege kunnen afzien van inschrijving bij een ziekenfonds, bij gebreke waarvan hij zijn aanspraken niet geldend kan maken (zie art. 5 ZFW). Ik neem aan dat aldus niet aan betaling van ziekenfondspremie te ontkomen valt. Hij zou daarnaast zijn particuliere verzekering kunnen aanhouden. Publiekrechtelijk verzet zich daartegen bij mijn weten niets. De particuliere verzekeraars nemen echter volgens telefonisch door mij ingewonnen inlichtingen veelal een voorwaarde in hun polissen op die inhoudt dat indien de verzekerde recht op een wettelijke verzekering verwerft, de particuliere verzekering beëindigd wordt voor zover overeenkomend met de wettelijke verzekering, dan wel niet uitbetaalt voor zover de kosten gedekt worden door de wettelijke verzekering.

1.6. Hieruit volgt dat de zelfstandige die particulier verzekerd is en van rechtswege ziekenfondsverzekerd geraakt, weliswaar desgewenst zijn particuliere verzekering kan aanhouden en kan afzien van inschrijving bij een ziekenfonds, maar dat zulks zinloos of contraproductief is: zijn particuliere verzekeraar zal niet uitbetalen, en het ziekenfonds evenmin zolang hij niet ingeschreven is. Weliswaar kan een ziekenfondsverzekerde die zich niet heeft ingeschreven zich volgens door mij telefonisch ingewonnen inlichtingen achteraf alsnog met terugwerkende kracht inschrijven (de zgn. "laatinschrijvers"), en heeft hij daarmee aanspraak op verstrekkingen/betalingen, maar dan zal hij alsnog de zgn. nominale premie moeten betalen.

1.7. Effectief houdt de Wet ZZFW daarmee een gedwongen verzekeringsmigratie in, ook voor een significante groep zelfstandigen (die kennelijk groter is dan de wetgever verwachtte) die wezenlijk niet tot de doelgroep van die wet behoren omdat zij reeds volledig particulier verzekerd zijn en geen verbetering van hun financiële positie te verwachten hebben van ziekenfondsverzekering. Het komt mij niet geheel verklaarbaar voor dat de wens om kleine zelfstandigen toegang te garanderen tot een volledige ziektekostenverzekering tot gevolg zou moeten hebben dat zij gedwongen worden in het ziekenfonds te gaan, ook indien zij reeds tot ieders genoegen particulier verzekerd zijn en hun financiële positie niet verbeterd wordt, met name niet indien te verwachten valt dat zij kort daarop het ziekenfonds weer zullen moeten verlaten. Noch solidariteit, noch "de verzekeringsgedachte" lijken hiervoor adequate verklaringen.

1.8. Een gedwongen verzekeringsmigratie doet zich opnieuw voor zodra het inkomen van de zelfstandige (hetzelfde geldt voor de werknemer) boven de inkomensgrens voor de ziekenfondsverzekering uitkomt. Alsdan moet hij het ziekenfonds uit en dus, als hij verzekerd wil blijven, een particuliere verzekeringsvorm in. Voor de particuliere verzekeraars bestaat echter geen acceptatieplicht en als zij commercieel handelen, zullen zij geen brandende huizen verzekeren, althans niet zonder daarop afgestemde uitsluitingen, premiehoogte of eigen risico's. Voor de ex-ziekenfondser met risico's zit een betaalbare "maatschappijpolis" er dan wellicht niet in, maar als hij zich binnen vier maanden na beëindiging van de ziekenfondsverzekering meldt bij een particuliere verzekeraar, kan hij wel een zogenoemde standaardpakketpolis krijgen die particuliere verzekeraars moeten aanbieden op grond van art. 3 van de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen 1998 (WTZ)(3), zulks tegen een ministerieel gereguleerde maximumpremie op basis van art. 7 van die wet.

1.9 Naar de mogelijke ongewenste effecten van een en ander gevraagd, wees de minister van VWS op de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de betrokkenen:(4)

"(...) Het probleem waarvoor aandacht wordt gevraagd is een gevolg van de omstandigheid dat mensen door wijziging van hun arbeidsrechtelijke of inkomenspositie moeten veranderen van verzekeringsvorm. Daarbij is gebleken dat zich acceptatiemoeilijkheden kunnen voordoen in de sfeer van de particuliere verzekeringen. Ik heb al eerder aangegeven dat ik niet gelukkig ben met de consequenties van dit duale systeem. Op de wijze waarop particuliere verzekeringsmaatschappijen hun acceptatiebeleid uitvoeren en hoe zij hun polisvoorwaarden inrichten heb ik evenwel geen invloed. Het lijkt mij in rede liggen dat acceptatiebeleid en polisvoorwaarden worden afgestemd op veranderende wetgeving en dat partijen zich daarbij bewust zijn van hun maatschappelijke verantwoordelijkheid."

1.10 Ik kan mij voorstellen dat particuliere verzekeraars, geconfronteerd met deze opvatting van de minister, zouden kunnen opmerken dat het hun in de rede lijkt te liggen dat politici zich bewust zijn van hun politieke en maatschappelijke verantwoordelijkheid voor onwenselijke gevolgen van door hen opgelegde regelgeving.

1.11 De instroom van zelfstandigen in het ziekenfonds, die voor de meeste (verzekerde) zelfstandigen financieel gunstig zou zijn, moest budgettair min of meer neutraal geschieden. Om het evenwicht tussen de sociale en de particuliere ziektekostenverzekering op de verzekeringsmarkt te handhaven, moesten personen met een hoger inkomen uit de Ziekenfondswet "uitstromen" naar de particuliere verzekeringsmarkt (hetgeen in veel gevallen verhoging van de premie voor hetzelfde product of, zoals bleek, een standaardpakketpolis zou kunnen betekenen). Een en ander werd bewerkstelligd door (tijdelijke) wijziging van de indexering van de loongrens voor de ZFW (zie hieronder, punt 1.12), en een verhoging van de ZFW-premie met 0,2%-punt.(5)

1.12 De MvT bij de overgangsbepalingen van de Wet ZZFW(6) vermeldt het volgende:(7)

"In artikel II van het voorstel is een bepaling opgenomen op grond waarvan de toename van het aantal ziekenfondsverzekerden door de instroom van zelfstandigen wordt gecompenseerd door een even grote uitstroom van werknemers (en hun medeverzekerden) uit de ziekenfondsverzekering. Hiertoe wordt de gebruikelijke methodiek, waarbij de loongrens van de ziekenfondsverzekering wordt aangepast op grond van de ontwikkeling van de loonindex, tijdelijk vervangen door een indexering op grond van de prijsindex. Deze tijdelijke wijziging van de indexeringsmethodiek wordt toegepast tot aan het jaar waarin het beoogde evenwicht tussen instroom en uitstroom van ziekenfondsverzekerden wordt bereikt. In dat laatste jaar vindt nog een zogenaamde `fine-tuning' plaats door middel van een eenmalige nominale aanpassing van het bedrag van de ziekenfondsloongrens en wel zodanig dat aan het einde van dat kalenderjaar het beoogde nieuwe evenwicht zal zijn bereikt. Een en ander moet worden toegepast op een zodanige wijze dat er nooit een nominale verlaging van de ziekenfondsloongrens zal optreden. Naar verwachting zal op grond van dit correctiemechanisme binnen een tijdsbestek van 2 tot 3 jaar een nieuw evenwicht in het aantal ziekenfondsverzekerden zijn bereikt."

1.13 De financiële paragraaf bij het wetsvoorstel(8) vermeldt voorts dat circa 120.000 zelfstandigen met tevens looninkomen (inclusief medeverzekerden) het Ziekenfonds zullen verlaten. Daartegenover stromen naar schatting 400.000 zelfstandigen (inclusief medeverzekerden) in. Per saldo een instroom van circa 280.000 zelfstandigen (inclusief medevezekerden). Deze instroom moest worden gecompenseerd door uitstroom van een zelfde aantal werknemers.

1.14 De ziekenfondsverzekering van rechtswege van zelfstandigen beneden een bepaald inkomen is per 1 januari 2000 in de Ziekenfondswet opgenomen door invoeging van art. 3d, dat per die datum als volgt luidde:

1.15 Verzekerd ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) is een persoon jonger dan 65 jaar die in Nederland woont en winst uit onderneming geniet dan wel niet in Nederland woont maar wel winst uit binnenlandse onderneming geniet, tenzij hij de onderneming feitelijk niet voor eigen rekening drijft.

1.16 Alleen zelfstandigen met een belastbaar inkomen lager dan 41.200 (per 1 januari 2001: ƒ 42.000) zijn onder de verplichte ziekenfondsverzekering gebracht. Dat bedrag is 64% van de loongrens voor de ziekenfondsverzekering voor werknemers. Op grond van onderzoeksgegevens(9) is de wetgever er van uitgegaan dat het belastbare inkomen van zelfstandigen met een bruto-inkomen ter hoogte van de loongrens gemiddeld 64% van hun bruto-inkomen bedraagt. De inkomensgrens voor zelfstandigen is daarom gesteld op 64% van de loongrens. Het belastbare inkomen is als maatstaf gekozen omdat dat inkomen het beste de draagkracht van de zelfstandige zou weergeven.(10)

1.17 Lid 2 van art. 3d ZFW draagt de inspecteur op om jaarlijks aan alle bij hem bekende en in aanmerking komende ondernemers bij beschikking een verklaring te verstrekken waaruit blijkt dat zij verzekerd zijn ingevolge de ZFW.

1.18 De verklaring voor jaar n wordt gebaseerd op de per 1 oktober van jaar n-1 bij de belastingdienst bekende gegevens over de hoogte van het gemiddelde inkomen over in beginsel de jaren n-5 t/m n-3 (zie hieronder, punt 2.14). Wijzigingen vastgesteld na 1 oktober worden op grond van lid 3 van art. 3d ZFW genegeerd voor de bepaling van dat gemiddelde.

1.19 De beschikking, houdende de verklaring, is kennelijk declaratoir, nu de verzekering er immers één van rechtswege is. De beschikking is wel "voor bezwaar vatbaar" (art. 3d, lid 2, ZFW), maar volgens de wettekst uitsluitend indien zij een verklaring inhoudt dat de geadresseerde wél verzekerd is ingevolge de ZFW, niet indien de verklaring luidt dat de geadresseerde niet (meer) voldoet aan de voorwaarden voor de ziekenfondsverzekering (welke laatste verklaring impliceert dat indien de geadresseerde verzekerd wenst te zijn, hij zich tot een particuliere verzekeraar moet wenden). In de praktijk is gebleken, dat de inspecteur ook verklaringen van een dergelijke negatieve strekking afgeeft.

1.20 De MvT(11) gaat er van uit dat ook tegen zulke negatieve verklaringen bezwaar (en beroep en cassatieberoep) open staat:

"Jaarlijks zullen alle bij de rijksbelastingdienst bekende ondernemers een beschikking ontvangen waaruit blijkt dat zij al dan niet voldoen aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering. Tegen de beschikking kan de zelfstandige bezwaar maken volgens de regels van de Algemene wet inzake rijksbelastingen" (curs. PJW).

1.21 Deze uitleg lijkt mij juist. Een onteleologische en wetsonhistorische strikt grammaticale uitleg die belanghebbenden een rechtsmiddel tegen een hen rechtstreeks rakende beschikking onthoudt, heeft in elk geval de schijn van onjuistheid tegen.

1.22 Op het bezwaar en beroep is Hoofdstuk V (bezwaar en beroep) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing. Art. 76 ZFW bepaalt:

"Met betrekking tot bezwaar tegen een beschikking als bedoeld in artikel 3d, tweede lid, met betrekking tot beroep terzake van een uitspraak op het desbetreffende bezwaar, alsmede met betrekking tot beroep in cassatie terzake van de desbetreffende rechterlijke uitspraak, gelden dezelfde regels als die welke van toepassing zijn op bezwaar, beroep of beroep in cassatie als bedoeld in hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen."

1.23 Zoals boven bleek, is de situatie per 1 oktober van jaar n-1 bepalend voor de verzekeringspositie van de zelfstandige in jaar n. De MvT(12) merkt daarover op:

"Voor de ziekenfondsverzekering is de situatie per 1 oktober bepalend. Voldoet de zelfstandige op die datum aan de criteria (WAZ-verzekerde zelfstandige en een belastbaar inkomen niet hoger dan het bedrag van de inkomensgrens ZFW voor zelfstandigen) dan ontvangt hij een positieve beschikking. De verklaring is gebaseerd op de bij de rijksbelastingdienst op 1 oktober voorafgaande aan het jaar van verzekering bekende gegevens over de WAZ-status en de hoogte van het gemiddelde inkomen van twee, drie en vier jaar geleden. Voor het ingangsjaar is de peildatum derhalve 1 oktober 1999. Rond 1 november zullen de beschikkingen over de verzekering voor het daaropvolgende jaar worden verzonden. Treedt na de datum van 1 oktober een wijziging op in het (gemiddelde) inkomen van de zelfstandige dan wordt daarmee geen rekening gehouden. Wanneer bijvoorbeeld na 1 oktober zou blijken dat een gekwalificeerde zelfstandige een hoger belastbaar inkomen heeft dan per 1 oktober was vastgesteld, dan heeft dit geen gevolg voor de eventueel reeds vastgestelde ziekenfondsverzekering."

1.24 Invoering per 1 januari 2000 van de ZZFW stuitte op een aantal problemen. De leden van de Vaste Commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) van de Eerste Kamer betwijfelden of een verantwoorde invoering van de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen per 1 januari 2000 überhaupt mogelijk was. De plenaire behandeling in de Eerste Kamer vond pas plaats op 26 oktober 1999,(13) hoewel het inkomen per 1 oktober daaraan voorafgaand bepalend zou zijn. Aan omstandigheden van vóór de aanneming van de wet werden dus ingrijpende consequenties voor belanghebbenden verbonden. De minister van VWS achtte desondanks invoering per 1 januari 2000 geboden en verantwoord. Als het wetsvoorstel op 26 oktober zou worden aangenomen, zouden de betrokken zelfstandigen nog twee maanden hebben om zich op eventuele wijziging van hun verzekeringssituatie voor te bereiden(14).

1.25 De belastingdienst raadde invoering per 1 januari 2000 af in verband met de kort daarop volgende invoering van het Belastingplan 2001 die het fiscale begrippenapparaat waaraan de Wet ZZFW knoopte overhoop zou gooien. De minister van VWS wilde juist gelijktijdige invoering met het Belastingplan 2001 voorkomen omdat zij meende dat samenloop in de tijd teveel van het apparaat zou vergen, nu "de automatiseringswijzigingen voor de belastingherziening en/of voor de ziekenfondsverzekering van zelfstandigen niet tijdig en niet op de juiste wijze zouden kunnen worden doorgevoerd."(15)

1.26 De verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen werd per 1 januari 2000 ingevoerd.

1.27 Art. 3d, lid 4, ZFW werkt uit wat onder inkomen wordt verstaan en bepaalt dat indien dat inkomen negatief is, het op nul wordt gesteld. De Kamerstukken(16) vermelden:

"De wijziging in artikel 3d, vierde lid, waarin wordt verwezen naar bepaalde artikelen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 betreft de wijziging dat indien een inkomen negatief is het voor de beoordeling voor de ziekenfondsverzekering op nul wordt gesteld. Dit voorkomt dat een negatief inkomen het gemiddelde van de belastbare inkomens in het toetsingstijdvak twee keer beïnvloedt."

1.28 Lid 4 van art. 3d ZFW geeft de minister de bevoegdheid te regelen over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en om uitvoeringsregels te stellen. De daartoe strekkende Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen van 13 december 1999, zonder welke regeling de wet niet toepasbaar is bij gebreke van een inkomensbepalingsmechanisme, is op 23 december 1999 in de Staatscourant gepubliceerd. Ik ga in onderdeel 2 op die regeling in.

1.29 Lid 6 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur uitbreiding of beperking aan de ziekenfondsverzekering kan worden gegeven, hetgeen de mogelijkheid biedt om in afwijking van de hoofdregel (een WAZ-verzekerde beneden een bepaald inkomen is het gehele kalenderjaar verzekerd), het begin of einde van de verzekering gedurende een kalenderjaar nader te bepalen.(17)

2 De (Ministeriële) Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen(18)

2.1 De in art. 3d, lid 4, ZFW aan de minister van VWS gedelegeerde bevoegdheid om regels te geven voor de beoordeling van de verzekeringsstatus van zelfstandigen is door haar uitgeoefend door plaatsing in de Staatscourant van 13 december 1999 van de in het paragraafhoofd genoemde ministeriële Regeling.

2.2 De omvang en inhoud van de aan de Minister gedelegeerde bevoegdheid is met name in de Nota naar aanleiding van het verslag(19) en in de Nota van wijziging(20) omlijnd. Over het tijdvak waarover het toetsinkomen berekend wordt en over de ratio van de regeling vermeldde de Nota(21) naar aanleiding van het verslag het volgende:

"(...) De regeling zal bepalen dat het gaat om de berekening van het toetsinkomen, waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde inkomen over drie jaren. Deze periode is genomen om bij fluctuerende inkomens niet voortdurend de verzekeringsrechten te behoeven aanpassen. Met deze termijn wordt ook beoogd te putten uit gegevens, die niet te ver verwijderd zijn van het verzekeringsjaar. Een langere termijn dan drie jaar, waarbij gegevens van oudere jaren bepalend zouden zijn, betekent dat onvoldoende aansluiting met de actuele situatie aanwezig is. Een ander aspect dat hierbij speelt, is dat een langere periode dan drie jaren het voor de verzekerde niet inzichtelijker maakt."

2.3 De Regeling moest ook voorzien in de situatie van startende ondernemers, die immers geen zelfstandigenverleden zouden hebben. Daarover vermeldde de Nota(22) het volgende:

"(...) In dezelfde ministeriële regeling wordt ook bepaald welk tijdvak voor startende ondernemers in aanmerking wordt genomen. Het is de bedoeling dat er een startersregeling komt voor zelfstandigen die vanaf 1 januari 2000 een onderneming beginnen. Voor de toets over het jaar 2000 zal het door de ondernemer geschatte inkomen over het jaar 2000 worden gehanteerd. Per 1 oktober 2000 wordt getoetst of de starter voor 2001 verplicht verzekerd is ingevolge deze wet. Per 1 oktober 2001 vindt de toets voor 2002 en per 1 oktober 2002 de toets voor 2003 plaats. Steeds zal het inkomen over 2000 als uitgangspunt worden gebruikt. Wel kan de hoogte van dit inkomen verschillen."

2.4 Voorts werd een overgangsregeling in het vooruitzicht gesteld voor zelfstandigen die startten in de jaren 1996-1999:(23)

"Naast de startersregeling komt er ook een overgangsregeling voor degenen die in de jaren 1996 tot en met 1999 een onderneming zijn begonnen. Per 1 oktober 1999 wordt het gemiddelde inkomen over de jaren 1995, 1996 en 1997 getoetst. Daarbij worden alleen de inkomens in aanmerking genomen over de jaren waarin de onderneming werd gedreven. Is men op 1 oktober 1999 ondernemer maar heeft men in de jaren 1995, 1996 en 1997 geen winst uit onderneming, dan wordt gekeken naar het inkomen over 1998, respectievelijk 1999."

2.5 De regering hield wel een slag om de arm met betrekking tot het tijdvak waarover het inkomen wordt gemiddeld:(24)

"(...) De genoemde regeling geeft de mogelijkheid om deze, mocht daartoe aanleiding zijn, op korte termijn aan te passen. De rijksbelastingdienst zal immers voor het eerst ervaring opdoen met het toetsen van het belastbaar inkomen in het kader van de ziekenfondsverzekering. Ook zou bijvoorbeeld uit een evaluatie van de gevolgen van de wet (...) kunnen blijken dat een wijziging van het tijdvak waarover het inkomen in aanmerking wordt genomen, gewenst is."

2.6 Over de overgangsregeling vermeldde de Nota:(25)

"Ook voor dit onderdeel van de regeling geldt dat er nog de nodige ervaring mee moet worden opgedaan en is het gewenst om zonodig tot een snelle aanpassing van de regelgeving te kunnen komen."

2.7 De Regeling luidt per 1 januari 2000 als volgt:

Art. 5. Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2000.

2.8 In verband met de spoedige invoering van de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen werden reeds in november 1999, dus vóór de publikatie van de Regeling in de Staatscourant (13 december 1999), aan zelfstandigen beschikkingen verstrekt inhoudende een verklaring dat de desbetreffende zelfstandige al dan niet verzekerd was voor de ziekenfondswet.

2.9 De gerechtshoven Amsterdam(26) en Den Bosch(27) oordeelden dat dergelijke beschikkingen niet rechtsgeldig genomen kunnen worden op grond van een concept van een ministeriële regeling, ook niet indien deze tijdens de parlementaire behandeling van de wet aan de orde is geweest, en dat de beschikkingen daarom rechtskracht missen.

2.10 De Tweede-Kamerleden Hermann en Vendrik stelden de minister van VWS en de staatssecretaris van Financiën hierover de volgende vragen:(28)

2.11. De minister van VWS antwoordde mede namens de staatssecretaris van Financiën als volgt:

2.12 Een praktische oplossing dus: wie bezwaard was, kreeg een nieuwe, opportuner gedateerde beschikking.

2.13 De Regeling beoogt te voorkomen dat een zelfstandige regelmatig van ziektekostenverzekering zou moeten veranderen. Het jaarinkomen van een zelfstandige kan aanzienlijk fluctueren waardoor hij mogelijk jaar in, jaar uit, zou moeten omschakelen van het ziekenfonds naar een particuliere verzekering en andersom. Een dergelijk "jojo-effect" van de wet werd onwenselijk geacht en de regering heeft gezocht naar demping van dit effect door middeling van jaarinkomens over drie jaren.

2.14 Art. 1, onderdeel d, van de Regeling wijst daartoe een basisreferteperiode aan waarover het gemiddelde jaarinkomen wordt bepaald. Die periode bestrijkt het derde tot en met vijfde jaar (jaren n-5 t/m n-3) voorafgaand aan het kalenderjaar (jaar n) waarvoor de beoordeling ingevolge de Ziekenfondswet plaatsvindt. De gegevens waarop de verzekeringspositie wordt gebaseerd, zijn dus nogal belegen. De belastbare inkomens van die drie jaren worden samengeteld en gedeeld door drie (art. 2, lid 2, Regeling). Deze gedateerde gegevens worden gebruikt omdat de regering zich op betrouwbare (zo weinig mogelijk manipuleerbare of onzekere) gegevens wilde baseren en het belastbare inkomen van de meeste zelfstandigen pas definitief door de fiscus wordt vastgesteld in het tweede jaar na het desbetreffende belastingjaar. Indien het inkomen nog niet definitief is vastgesteld, gelden de uitwijkregels van art. 2, leden 3 tot en met 6 (waarover nader in punt 2.17).

2.15 Art. 2, lid 2, Regeling, laat toe dat op aanvraag van de zelfstandige het gemiddelde van de inkomens over twee in plaats van drie jaren uit de basisreferteperiode wordt gebruikt. Deze mogelijkheid werd speciaal voor het jaar 2000 opgenomen, naar aanleiding van overleg met de branche-organisaties LTO Nederland en MKB Nederland, en dient ertoe een afwijkend jaar buiten beschouwing te laten. Voorwaarde is dat het gemiddelde over de twee niet-afwijkende jaren significant verschilt van het gemiddelde over drie jaren.(29)

2.16 De Belastingdienst licht de zelfstandige per brief in wanneer middeling over twee basisrefertejaren tot een andere uitkomst leidt dan toepassing van de hoofdregel. Volgens de toelichting bij de Regeling(30) komen circa 65.000 zelfstandigen in aanmerking voor toepassing van de twee-uit-drie-regeling. Slechts 20.000 zelfstandigen hebben er daadwerkelijk gebruik van gemaakt.(31) Het College voor Zorgverzekering (CVZ) heeft in zijn rapport "Zelfstandigen in de Ziekenfondswet, openstaande onderwerpen" geadviseerd de twee-uit-drie-mogelijkheid te continueren in volgende jaren, welk advies gevolgd is, hetgeen moet bijdragen aan de stabiliteit van de verzekeringspositie van zelfstandigen. De aanvraag voor de toepassing van de twee-uit-drie-regeling moet binnen zes weken na dagtekening van de beschikking worden ingediend, zulks ter voorkoming dat een zelfstandige pas veel later alsnog een verzoek doet en dat daardoor achteraf alsnog, in verband met een gewijzigde uitkomst van de inkomenstoets, de verzekeringspositie anders zou komen te liggen(32).

2.17 Volgens de leden 3, 4, 5 en 6 van artikel 2 wordt in beginsel het definitief vastgesteld inkomen in aanmerking genomen voor de berekening van het gemiddelde inkomen. Indien het inkomen nog niet definitief werd vastgesteld gaat men uit van voorlopig vastgestelde inkomen. Indien ook dit ontbreekt wordt het inkomen volgens de aangifte voor dat jaar in aanmerking genomen. In het geval dat er nog geen aangifte was gedaan dient men uit te gaan van het aan de Inspecteur opgegeven geschatte inkomen. Indien men niets aan de Inspecteur heeft opgegeven, bepaalt de Inspecteur zelf welk bedrag er in aanmerking wordt genomen.

2.18 Art. 3 van de Regeling voorziet voor starters in een van art. 2 afwijkende regeling. Voor starters is vier jaar lang het belastbare inkomen van het startjaar bepalend.

2.19 De vaststelling van het startjaarinkomen geschiedt het eerste jaar door schatting door de zelfstandige zelf. Het eerste jaar heeft hij dus zelf in de hand. Wanneer het inkomen in het startjaar in één of meer van de volgende drie jaren op een ander bedrag wordt vastgesteld dan bij de eerdere schatting is aangegeven, zal bij de beoordeling voor de verzekering van het daarop volgende jaar van dat andere bedrag worden uitgegaan.(33)

2.20 Volgens de laatste volzin van art. 3, lid 1, Regeling wordt voor het vijfde jaar het gemiddelde inkomen in aanmerking genomen dat de starter in het eerste en tweede jaar heeft genoten, ook al zijn latere inkomens definitief vastgesteld. De starter kan op grond van art. 3, lid 2, geen beroep doen op de twee-uit-drie-regeling voor reguliere ondernemers. De regels van het derde tot en met zesde lid van artikel 2 (bepaling van het inkomen indien er geen vastgesteld inkomen beschikbaar is) zijn wel op de starter van toepassing. Hierdoor kan in die eerste twee jaren een voorlopig of geschat inkomen een rol spelen indien er geen vastgesteld inkomen beschikbaar is, maar inkomen genoten in latere jaren (zelfs indien definitief vastgesteld) telt niet mee. Met deze inkomsten wordt pas rekening gehouden vanaf het jaar zes.

2.21 Over deze startersregeling zijn aan de minister van VWS vragen gesteld door leden van de Tweede Kamer,(34) onder meer naar aanleiding van de thans te beoordelen uitspraken van het Hof Arnhem. De minister ziet geen aanleiding tot aanpassing van de startersregeling(35). Zij verdedigt de startersregeling als volgt(36):

"(...) De uitspraak van het Hof Arnhem van 5 september jl. gaat voorbij aan de specifieke systematiek die, in verband met de bijzondere situatie van starters ten opzichte van zelfstandigen die al wel kunnen voldoen aan t-3 tot en met t-5, noodzakelijkerwijs voor die groep in de Regeling is neergelegd. Voor een starter die in 2000 is begonnen (...) is er maar één toetsjaar. Welk "duurzaam inkomensperspectief" voor die zelfstandige in het verschiet ligt, is op het moment van de toetsing per definitie onduidelijk. Om een zogenaamd jojo-effect zoveel mogelijk te voorkomen wordt het inkomen over het jaar waarin een starter zelfstandige is geworden, gedurende vier jaar in aanmerking genomen en wordt zodra dit mogelijk is, het inkomen van meerdere jaren in aanmerking genomen."

2.22 De problemen waarmee de regelgevers geconfronteerd werden bij de bepaling van het toetsinkomen van starters deden zich deels ook voor bij zelfstandigen met een kort (korter dan vijf jaar) zelfstandigenverleden. Voor het eerste jaar na inwerkingtreding van de Regeling zouden de jaren 1995 tot en met 1997 bepalend zijn voor het toetsinkomen. Voor zelfstandigen die niet al vanaf 1995 zelfstandig waren, is op basis van de aanwijzingen in de Nota naar aanleiding van het verslag en in de Nota van wijziging een overgangsregeling geschreven in het boven geciteerde art. 4 van de Regeling.

2.23 Volgens de toelichting bij de Regeling(37) komen de overgangsregeling van art. 4 in haar uitwerking overeen met de startersregeling van art. 3.

3. Toetsing van (materiële) wetgeving door de rechter

3.1 Het is de rechter niet toegestaan wetgeving in formele zin zoals de Wet ZZFW te toetsen aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, zoals het willekeurverbod, het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (HR 14 april 1989 (Harmonisatiewet), NJ 1989, 469, met conclusie Mok en noot MS), ook niet over de band van een toets die de wet op zichzelf weliswaar in stand laat, maar tot schadevergoeding leidt voor bepaalde individuele belanghebbenden die door die wet in onevenredige mate in hun belangen worden getroffen (HR 14 april 2000, NJ 2000, 713, met conclusie Mok en noot ARB).

3.2 Maar geen rechtsregel verbiedt de rechter om algemeen verbindende voorschriften, niet zijnde wetgeving in formele zin, zoals de ministeriële Regeling, te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen zoals de genoemde (zie onder meer HR 16 mei 1986 (Spuitvlieger), NJ 1987, 251, met conclusie Mok en noot MS, en voor een fiscaal geval HR 7 oktober 1992 (legesverordening Beerta), BNB 1993/4, met conclusie Moltmaker en noot Van Leijenhorst). Ook op zichzelf rechtmatige en verbindende lagere regelgeving kan tot een oordeel van onrechtmatigheid, althans schadevergoedingsplicht in individuele gevallen leiden voor zover de regelgeving individuele belangen van bepaalde interessenten onevenredig treft zonder dat daarvoor door de regelgever compensatie wordt geboden (zie onder meer HR 18 januari 1991 (Leffers/Staat), NJ 1992, 638, met conclusie Koopmans en noot CJBH onder HR 15 februari 1991, NJ 1992/639).

3.3 Toetsing van de (effecten) van de ministeriële Regeling aan ongeschreven rechtsbeginselen is dus mogelijk. Daarbij zal echter voorkomen moeten worden dat in wezen niet de gedelegeerde wetgeving, maar de formele wetgeving zelf getoetst wordt. Het Hof Amsterdam 3 mei 2000, V-N 2000/34.2, en 31 mei 2000, V-N 2000/44.6, achtte zich in twee aan hem voorgelegde ZZFW-beschikkingsgevallen op die grond niet bevoegd de Regeling te toetsen:

"Het Hof is van oordeel dat de minister in de Regeling een inhoud heeft gegeven aan de begrippen tijdvak en inkomen van art. 3d van de Ziekenfondswet die overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Een beoordeling van de door de belanghebbende beweerde strijd van de regeling met het rechtszekerheidsbeginsel zou neerkomen op het toetsen van de wet aan dat beginsel en dat mag het Hof nu eenmaal niet."

3.4 Ik meen met het Hof Arnhem dat niet goed te begrijpen valt waarom de Regeling voor starters rigide vasthoudt aan één jaar, het startjaar, ook als het inkomen geschat is, ook als er al volgende jaren bekend of zelfs vastgesteld zijn en ook als dat startjaar niet representatief is. Het zou juist bij starters eerder in de rede liggen zo snel en zo veel mogelijk latere dan startjaren in aanmerking te nemen, nu een startjaar per definitie afwijkt van een normaal ondernemersjaar.

3.5 De Staatssecretaris wijst erop dat de wetgever niet alleen op een meer duurzaam inkomensperspectief wenste te bouwen, maar ook op betrouwbare en als gevolg daarvan oude (nl. door de belastingdienst vastgestelde) gegevens, die bij (quasi)starters nu eenmaal niet voorhanden zijn. De gekozen inkomensbepaling bij starters (en in mindere mate bij quasi-starters) beantwoordt in elk geval niet aan het duurzaamheidsperspectief en de wens jojo-effecten te voorkomen, maar draagt mijns inziens evenmin bij aan de gewenste betrouwbaarheid van de gegevens omtrent het inkomen, die kennelijk pas bereikt wordt indien zij minstens drie jaar oud zijn. Het door de minister gekozen startjaarinkomen is in deze benadering drie jaar lang onbetrouwbaar, althans niet betrouwbaarder dan dat van volgende jaren, maar wordt niettemin allesbepalend gemaakt voor vier jaren, terwijl een startjaar, zoals gezegd, per definitie weinig representatief lijkt. Overigens mag bij gewone ondernemers voor de jaren n-3 en verder terug toch van aangifte-inkomens of schattingen uitgegaan worden als een vaststelling door de belastingdienst nog steeds ontbreekt. Waarom dan bij starters aangifte-inkomens of schattingen over recentere jaren dan het startjaar niet mogen meedoen, blijft onopgehelderd. Het betrouwbaarheidsargument levert, kortom, geen rechtvaardiging op voor het rigide vasthouden aan één jaar. Het betrouwbaarheidsargument zou er voorts toe nopen om door de fiscus vastgestelde inkomens over latere jaren dan het startjaar wél in aanmerking te nemen, hetgeen echter niet gebeurt zolang er geen vier jaar verstreken zijn. Waarin de positie van starters overigens afwijkt van gewone ondernemers op een wijze die noopt tot een dergelijke regeling, blijkt niet.

4 Het eigendomsgrondrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM)

4.1 De kleine zelfstandige die naar genoegen particulier verzekerd is, die niets heeft aan de financiële bescherming die de Staat hem opdringt, en die voor een verzekeraar een risico vormt wegens gebleken ziekte of gebrek, wordt door de invoering van art. 3d ZFW en de daarop gebaseerde Regeling blootgesteld aan een - al dan niet gedempt - jojospel. Hij wordt gedwongen zijn particuliere verzekering te verlaten en zich bij het ziekenfonds te verzekeren, dat hem weer zal uitwerpen zodra zijn gemiddelde inkomen stijgt, waarna een particuliere verzekeraar hem niet meer zal verzekeren, althans niet zonder uitsluitingen of premieverhogingen dan wel voor een standaardpakketpolis. Hoewel zulks zou passen in de ratio van de regeling, kan de kleine zelfstandige die jaarlijks ten genoegen van de inspecteur aantoont dat hij voldoende verzekerd is, niet kiezen particulier verzekerd te blijven. De wetgever heeft ook niet voorzien in een verbod voor particuliere verzekeraars om kleine zelfstandigen uit te sluiten voor zover zij in een wettelijke verzekering worden opgenomen. De Staat neemt deze zelfstandigen aldus iets af. De vraag is of dit een inbreuk op hun eigendomsrecht is, dan wel een regulering van hun eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM.

4.2 Art. 1 van het Eerste Protocol EVRM luidt in de authentieke Engelse en Franse teksten als volgt:

4.3 Er is een inmiddels uitgebreide casuïstiek(38) voorhanden van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de vraag naar de inhoud van de begrippen "eigendom," "ontneming van eigendom" en "regulering van eigendom." Voor een overzicht daarvan verwijs ik naar de conclusies van plv. P.-G. Mok voor HR 14 april 2000 (Kooren Maritiem/Staat), NJ 2000, 713, en voor HR 16 november 2001, rolnr C 00/142 (Nederlandse vakbond van varkenshouders en 14 anderen tegen de Staat), alsmede naar Van Dijk/Van Hoof,(39) paragraaf 13.2.

4.4 Uit deze jurisprudentie blijkt dat de genoemde begrippen niet naar nationaal recht maar autonoom moeten worden uitgelegd, dat het begrip "possession/bien" ruim moet worden uitgelegd, en dat het vaak om een casuïstistische, feitelijke beoordeling gaat, onder meer omdat niet alleen een ontneming zelf, maar ook de beperking van het (zinvolle) gebruik van eigendomsrechten een inbreuk op art. 1 eerste Protocol kan betekenen.

4.5 Tot de "possessions/biens" worden door het EHRM ook gerekend "certain other rights and interests constituting assets" zoals zekerheidsrechten,(40) goodwill,(41) drank-, exploitatie- en andere vergunningen(42) en wettelijke erkenning (inschrijving in een register) van een beroep.(43) Uit het arrest van het EHRM in de zaak Pressos Compania Naveira SA and others v. Belgium(44) blijkt dat ook een "legitimate expectation (to) obtain compensation" (in casu een betwiste vordering uit onrechtmatige daad jegens de Staat) onder het begrip "possessions/biens" valt. Kennelijk moet het dus in beginsel gaan om vermogensrechten met een economische waarde. Of dat meebrengt dat zij ook verhandelbaar moeten zijn, is minder duidelijk. Uit de zaken Van Marle (inschrijving in een accountantsregister) en Gaygusuz(45)(aanspraak op "emergency assistance") lijkt te volgen van niet. Volgens de Commissie voor de Rechten van de Mens viel niet onder "possessions/biens" een persoonlijk woonrecht.(46) Van Dijk/Van Hoof (blz. 620) veronderstellen dat een zeker verband bestaat met het begrip "civil rights and obligations" in art. 6 EVRM (eerlijk proces) in die zin dat indien van het laatste geen sprake is, Straatsburg minder genegen is om aan te nemen is dat sprake is van een "possession/bien".

4.6 De zaak Gaygusuz(47) betrof het in Oostenrijk bestaande recht op "emergency assistance" voor personen voor wie het recht op werkloosheidsuitkeringen afgelopen is. Het EHRM overwoog:

4.7 Mede gezien de omstandigheden dat een particuliere verzekering een privaatrechtelijk contract is, dat de betrokken zelfstandigen verzekeringspremies betalen en dat hun rechten uit de verzekering contractuele rechten zijn die een vermogenswaarde vertegenwoordigen, meen ik dat het in casu gaat om "possessions/biens" in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM, ook al zijn de vorderingsrechten uit het verzekeringscontract mogelijk niet verhandelbaar.

4.8 De vraag is vervolgens of sprake is van een ontneming in de zin van het eerste lid van art. 1 Eerste Protocol of van een regulering van eigendom in de zin van het tweede lid. Een ontneming zonder compensatie is slechts "in exceptional circumstances" toelaatbaar.(48) Nu kan men zeggen dat in casu sprake is van een ontneming mét compensatie, nl. bestaande in toegang tot het ziekenfonds: de ene verzekeringsvorm (particulier) wordt vervangen door de andere (wettelijk). Dat is echter niet alles: de zelfstandige wordt te eniger tijd - indien zijn nering loopt - weer uitgeworpen uit het ziekenfonds, om vervolgens weer aangewezen te zijn op een particuliere verzekering waar hij vóór de ingreep reeds verzekerd was, veelal tegen gunstiger condities. Effectief wordt hem aldus een bestaande contractuele positie afgenomen, waarvoor hem na een gedwongen kort verblijf in het ziekenfonds slechts een ongunstiger contractuele positie met uitsluitingen of premieverhogingen of een standaardpakketpolis wordt geboden. Niettemin meen ik dat dit geheel van maatregelen en effecten een regulering van "possessions/biens" oplevert in de zin van het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM.

4.9 Bij een aantasting van "possessions/biens" tot regulering in het algemeen belang heeft de Staat een ruime "margin of appreciation," maar moet de rechter wel marginaal controleren of sprake is van een "fair balance" tussen het doel van algemeen belang en (de individuele gevolgen van) het daartoe gebruikte middel. In de zaak Allan Jacobsson(49) overwoog het EHRM als volgt:

"-38. Under the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, the contracting States are entitled (...) to control the use of property in accordance with the general interest, by enforcing such laws as they deem necessary for the purpose. However, as this provision is to be construed in the light of the general principle enunciated in the first sentence of the first paragraph, there must exist a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized. In striking the fair balance thereby required between the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights, the authorities enjoy a wide margin of appreciation."

En in de zaak Pressos Compania de Naveira als volgt:(50)

Uit het arrest van het EHRM in de zaak James e.a.(51) blijkt dat de enkele aanwezigheid van betere alternatieven voor de gewraakte overheidsmaatregel nog geen reden is om aan te nemen dat geen sprake is van een fair balance.

4.10 De beoordeling van die fair balance in een individueel geval is afhankelijk van de gevolgen van de overheidsmaatregel in dat geval. Ik verwijs daarvoor naar de afzonderlijke individuele conclusies.