Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2003, AF7916, 01668/02 E

1. Verzoekster is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. "overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 2, lid 1, van de Wet arbeid vreemdelingen, meermalen gepleegd" en 2. "overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 2, lid 1, van de Wet arbeid vreemdelingen" veroordeeld tot drie maal een geldboete van € 700,=.

2. Namens verzoekster heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. In de schriftuur zijn met betrekking tot de beide klachten voorafgaande beschouwingen opgenomen. Daarin wordt een beroep gedaan op, naast art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte, art. 356 van het Verdrag van Versailles en art. 2 van het Statuut bij het Verdrag van Barcelona. Daaromtrent merk ik het volgende op.

7. Art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in art. 93 Gw, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale voorschriften krachtens art. 94 Gw buiten toepassing moeten blijven, vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart NJ 1998, 245. Nu art. 356 van het Verdrag van Versailles ertoe strekte de in art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94 Gw vormt.

8. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.

9. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom niet (langer) zijn aan te merken als eenieder verbindende bepalingen in de zin van art. 94 Gw. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van het Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.

10. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van het Statuut, deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor eenieder verbindend in de zin van art. 93 Gw.

11. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende Aanvullende Protocollen.

(....)

2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "

15. Hier stel ik tegenover dat in HR NJ 1950, 633 inderdaad is vastgesteld dat de door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet beperkt is tot het varen zelf, doch mede datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van het varen nodig is, maar dat daarbij ook is overwogen dat niet iedere door een nationaal voorschrift veroorzaakte beperking van vervoer over de Rijn een inbreuk op de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart oplevert. De Hoge Raad wees er op dat deze vrije Rijnvaart niet wegneemt dat dwingende bepalingen betreffende de vrijheid van contracteren, evenals de voorschriften die onder het begrip 'sociale wetgeving' zijn samen te vatten, in acht genomen moeten worden. Zulke dwingende nationale voorschriften kunnen weliswaar "de niet tot hun oogmerk behorende werking hebben, dat sommige schippers niet in staat zijn hun bedrijf op lonende wijze uit te oefenen, doch deze mogelijkheid [kan] die bepalingen niet tot een inbreuk op de vrije vaart, ook wanneer dit begrip in bovenvermelden ruimen zin genomen wordt, [...] stempelen."

16. Onder verwijzing naar HR NJ 1952, 125 wordt in het middel gesteld dat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven voorschrift de bemanning van de schepen betreft, hetgeen de vaart rechtstreeks raakt en niet slechts zijdelings de voorwaarden van de vaart beïnvloedt. In verband daarmee zou het Hof hebben behoren te onderzoeken of de "nationale ordeningsgedachte" met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen door in Nederland gevestigde werkgevers die aan de Rijnvaart deelnemen, en de daaruit voortvloeiende eis van een tewerkstellingsvergunning, met de vrije Rijnvaart verenigbaar is, waarbij ook de uitwerking van de nationale regeling in de beoordeling betrokken dient te worden.

17. In HR NJ 1952, 125 werd geoordeeld dat een nationale regeling, waarbij in Nederland gevestigde eigenaren van binnenschepen werden verplicht zich bij een organisatie te laten registreren, op zichzelf beschouwd niet onverenigbaar is met de Herziene Rijnvaartakte, maar dat de uitwerking van het desbetreffende Besluit, hierop neerkomende dat in- en uitklaring van schepen werd geweigerd indien de eigenaar geen registratiebewijs, respectievelijk een machtiging voor de reis, kon overleggen, wèl in strijd kwam met art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte, omdat van een vrije vaart niet meer kan worden gesproken indien de voor een reis verlangde toestemming ertoe strekt een vrachtverdeling tot stand te brengen. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat het ging om "een voorziening welke enkel bestemd is voor de internationale binnenvaart, meer bepaaldelijk [...] de internationale Rijnvaart, en welke niet zijdelings de voorwaarden voor de vaart beïnvloedt, doch die vaart rechtstreeks raakt".

18. Een dergelijke voorziening die rechtstreeks ingrijpt in de vrijheid van Rijnvaart vormt de in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen bepaling dat een werkgever een vreemdeling alleen arbeid mag laten verrichten indien een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, niet. Dit voorschrift behoort tot de 'sociale wetgeving' waarop, zoals in HR NJ 1950, 633 ook nog werd overwogen, de verdragsluitende partijen bij het tot stand komen van de Herziene Rijnvaartakte niet het oog hebben gehad. Het valt wel aan te nemen dat dit wettelijk vereiste en hindernis kan zijn voor een efficiënte en lonende exploitatie van binnenvaartschepen, maar in zoverre beïnvloedt het voorschrift, zoals het in HR NJ 1952, 125 is omschreven, slechts zijdelings de voorwaarden voor de vaart.

19. In de aan de klachten voorafgaande beschouwingen wordt verder gewezen op het zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, Pb L 280/6. Dat toepassingsreglement wordt van belang geacht omdat het de criteria bevat aan de hand waarvan dient te worden bepaald of er een reële band bestaat tussen een vaartuig en één der bij de Herziene Rijnvaartakte aangesloten Staten, op grond waarvan een zogenaamde Rijnvaartverklaring wordt afgegeven. Het toepassingsreglement stelt geen nationaliteitseisen aan de bemanningsleden. Daaruit zou volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de nationaliteit van bemanningsleden.

20. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kan de klacht evenwel geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring komt alleen betekenis toe in verband met de aanpassing van het Rijnvaartrégime aan het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU geldt. De Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen uit niet aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van de Herziene Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91. De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85 voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de EU.

23. Mij komt het voor dat aan de Protocollen 15 en 12 deze betekenis dient te worden toegekend dat zij ertoe strekken bemanningsleden van schepen op de Rijnvaart in staat te stellen grenzen te passeren zonder de voorgeschreven formaliteiten te vervullen, en op eenvoudige wijze aan te tonen dat zij op de waterwegen en daarbij behorende havengebieden en waterwerken mogen verblijven.

24. Een dergelijke regeling betreffende controle op vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt, beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte meebrengt dat art. 2, eerste lid, WAV met de bepalingen van dat verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te blijven.

25. Gelet op het vorenstaande getuigen de in dit middelonderdeel bestreden overwegingen naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn. De klacht kan derhalve geen doel treffen.

28. Reeds daarom kan de klacht geen doel treffen.

29. Het middel faalt in beide onderdelen.

30. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het beroep op de art. 28 en 29 EG-verdrag faalt.

32. De toelichting op het middel komt er op neer dat het Hof geen inzicht heeft gegeven in de gronden waarop het heeft geoordeeld dat de in art. 2, eerste lid, Wav gestelde eis van een tewerkstellingsvergunning rechtens noch feitelijk afbreuk doet aan het vrije verkeer van goederen, en dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de door de verdediging betrokken stelling dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning, en de wijze waarop de vergunningverlening plaatsvindt, een beperking van de vrijheid van internationale scheepvaart vormt en aldus de werking heeft van een kwantitatieve in- en uitvoerbeperking.

33. 's Hofs vaststellingen houden het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel in dat art. 2, eerste lid, Wav geen afbreuk doet aan de vrijheid van Rijnvaart. Daarin ligt besloten dat de handhaving van art. 2, eerste lid Wav niet tot gevolg heeft dat de aanvoer van producten over de Rijn een beperking ondervindt waardoor die producten formeel of materieel worden gediscrimineerd ten opzichte van nationale producten. Uit die feitelijke vaststellingen volgt, met andere woorden, dat art. 2, eerste lid, Wav niet een handelsregeling vormt die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren (vgl HvJ EG, Dassonville, 8/74).

34. Wat er zij van de door het Hof gekozen formulering (indien een nationaal voorschrift niet is aan te merken als een 'maatregel van gelijke werking' als bedoeld in de art. 28 en 29 EG, komt de vraag of het op art. 30 EG kan berusten immers niet aan de orde) is het verweer terecht verworpen, zodat het middel faalt.

35. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op het uitdrukkelijk gevoerde verweer dat verdachte niet strafbaar is, omdat haar niet enig verwijt valt te maken.