Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2003, AF8051, 00287/02 E

1. Verzoekster is door de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht veroordeeld wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon", waarbij is bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

2. Tegen deze uitspraak heeft verzoekster cassatieberoep doen instellen. Namens verzoekster heeft mr M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Daarin wordt er over geklaagd dat de Economische Politierechter ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, een beroep op art. 3, eerste lid Wet arbeid vreemdelingen heeft verworpen, althans ten onrechte heeft nagelaten de Wet arbeid vreemdelingen onverbindend te verklaren wegens strijdigheid met de Herziene Rijnvaartakte en het Verdrag van Versailles.

4. De tenlastelegging houdt in dat verzoekster als werkgever een persoon met de Slowaakse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten op het motorvrachtschip [A], zonder dat er een tewerkstellingsvergunning was verleend.

De economische politierechter verwerpt het verweer. De HRA en het VvV regelen het vrije vervoer van goederen en personen op de betreffende wateren en niet de arbeid welke wordt verricht aan boord van schepen op de betreffende wateren."

7. De hiertegen opgeworpen klacht vat ik als volgt samen.

7.cIn art. 3, eerste lid, onder a, Wav is bepaald dat het in art. 2, eerste lid, gegeven verbod niet van toepassing is op vreemdelingen ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomsten met andere mogendheden, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. In verband met bovengenoemde verdragsbepalingen volgt uit art. 3, eerste lid, onder a, Wav dat de doelstellingen van die Wet ondergeschikt zijn aan de in die verdragen gewaarborgde vrije vaart.

7.dDat heeft de Economische Politierechter miskend. Voorts heeft de Economische Politierechter miskend dat, ook indien art. 3, eerste lid, onder a, Wav niet toepasselijk moet worden geacht, de eis van een tewerkstellingsvergunning een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn vormt, zodat de Wav in zoverre als onverbindend moet worden beschouwd wegens strijd met bedoelde verdragsbepalingen.

10. Art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in art. 93 Gw, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale voorschriften krachtens art. 94 Gw buiten toepassing moeten blijven, vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart NJ 1998, 245. Nu art. 356 van het Verdrag van Versailles ertoe strekte de in art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94 Gw vormt.

11. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.

12. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom niet (langer) zijn aan te merken als eenieder verbindende bepalingen in de zin van art. 94 Gw. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van het Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.

13. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van het Statuut, deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor een ieder verbindend in de zin van art. 93 Gw, waarbij ik daarlaat dat uit de pleitaantekeningen die zijn overgelegd op de terechtzittingen van de Economische Politierechter van 27 september 1999 en van 17 februari 2000 niet valt op te maken dat op laatstbedoelde verdragsbepaling een beroep is gedaan.

14. Verder merk ik op dat in feitelijke aanleg is verwezen naar het zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, Pb L 280/6. Betoogd is dat dit toepassingsreglement de criteria bevat aan de hand waarvan dient te worden bepaald of er een reële band bestaat tussen een vaartuig en één der bij de Herziene Rijnvaartakte aangesloten Staten, op grond waarvan een zogenaamde Rijnvaartverklaring wordt afgegeven, terwijl het toepassingsreglement geen nationaliteitseisen aan de bemanningsleden stelt. Daaruit zou volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de nationaliteit van bemanningsleden.

15. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kon het verweer evenwel geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring komt alleen betekenis toe in verband met de aanpassing van het Rijnvaartrégime aan het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU geldt. De Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen uit niet aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van de Herziene Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91. De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85 voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de EU.

16. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende Aanvullende Protocollen.

(....)

2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "

21. Daarom kon het verweer, voor zover het inhield dat het tenlastegelegde feit geen strafbaar feit kan opleveren omdat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven verbod op grond van art. 3, eerste lid, onder a, Wav niet toepasselijk was op het laten verrichten van arbeid door het in de tenlastelegging genoemde bemanningslid van het binnenvaartschip, slechts worden verworpen. De omstandigheid dat in de bestreden uitspraak niet uitdrukkelijk is beslist op dit onderdeel van het verweer kan daarom niet tot cassatie voeren.

22. Voor zover het verweer inhield dat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven verbod buiten toepassing moet blijven omdat het onverenigbaar is met art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte, berustte het in de kern op de stelling dat de door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet beperkt is tot het varen zelf, maar ook datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van het varen nodig is. Die stelling baseerde de raadsman op HR NJ 1950, 633.

23. Daarbij ging de raadsman er aan voorbij dat in die uitspraak is overwogen dat niet iedere door een nationaal voorschrift veroorzaakte beperking van vervoer over de Rijn een inbreuk oplevert op de vrije vaart die de Herziene Rijnvaartakte beoogt te waarborgen. De Hoge Raad wees er op dat deze vrije Rijnvaart niet wegneemt dat dwingende bepalingen betreffende de vrijheid van contracteren, evenals de voorschriften die onder het begrip 'sociale wetgeving' zijn samen te vatten, in acht genomen moeten worden. Zulke dwingende nationale voorschriften kunnen weliswaar "de niet tot hun oogmerk behorende werking hebben, dat sommige schippers niet in staat zijn hun bedrijf op lonende wijze uit te oefenen, doch deze mogelijkheid [kan] die bepalingen niet tot een inbreuk op de vrije vaart, ook wanneer dit begrip in bovenvermelden ruimen zin genomen wordt, [...] stempelen."

24. Mij dunkt dat het in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen verbod behoort tot de 'sociale wetgeving' waarop, zoals in HR NJ 1950, 633 ook nog werd overwogen, de verdragsluitende partijen bij het tot stand komen van de Herziene Rijnvaartakte niet het oog hebben gehad. De Herziene Rijnvaartakte beschermt vrijheid van scheepvaart. Het in Nederland geldende voorschrift dat een werkgever een vreemdeling alleen arbeid mag laten verrichten indien een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, belemmert die vrijheid van scheepvaart niet, waaraan niet afdoet dat dit wettelijke vereiste een hindernis kan zijn voor een efficiënte en lonende exploitatie van binnenvaartschepen.

25. Daarom getuigt de verwerping van het verweer naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij toereikend gemotiveerd is.

29. Een dergelijke regeling betreffende controle op vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt, beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte meebrengt dat art. 2, eerste lid, Wav met de bepalingen van dat verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te blijven.

30. Het middel is vruchteloos voorgesteld.

31. Ambtshalve heb ik geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.