Parket bij de Hoge Raad, 05-12-2003, AF8525, 37743

Conclusie inzake:

X NV

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1 Feiten en overwegingen van het Hof

1.1 Belanghebbende (X NV) is een wereldwijd opererende financiële instelling. Zij is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid, waarin X Bank NV is opgenomen. X Bank NV maakt deel uit van de bancaire tak van belanghebbende. De buitenlandse bancaire activiteiten worden verricht vanuit diverse filialen, alsmede vanuit een groot aantal lokale vennootschappen. In de onderhavige zaak staat het bankfiliaal te Sao Paulo (Brazilië) centraal.

1.2 In het jaar 1993 deed zich in Brazilië zeer sterke inflatie voor.(1) De Braziliaanse cruzeiro (BRC) devalueerde in 1993 met 2371%. De fiscale winst van het als vaste inrichting aan te merken bankfiliaal te Sao Paulo in 1993 werd door belanghebbende berekend op BRC 9.393.079.884. Belanghebbende en haar rechtsvoorgangers volgden bij de omrekening van vaste-inrichtingsresultaten van de lokale valuta naar Nederlandse guldens als "bestendige gedragslijn" de omrekening van de winst tegen de gemiddelde koers van het desbetreffende belastingjaar. In het onderhavige jaar bedroeg de koers van de BRC op f. 0,147 op 1 januari 1993 en f. 0,005949 op 31 december 1993.

1.3 Ter berekening van de belastingvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting, heeft belanghebbende als vrij te stellen winst van de onderhavige vaste inrichting te Sao Paolo een bedrag van f. 718.331.088 in aanmerking genomen. Dit bedrag resulteert na omrekening van het resultaat in BRC (door belanghebbende berekend op BRC 9.393.079.884) tegen het gemiddelde van de valutakoersen op 1 januari en 31 december 1993.

1.4 De inspecteur heeft dit bedrag uiteindelijk met f. 705.282.486 gecorrigeerd. Het bedrag van de belastingvrijstelling daalde als gevolg van deze correctie met f. 246.848.870, zijnde 35% van de correctie.

1.5 Belanghebbende en de inspecteur verschilden niet van mening over de berekening van de bijdrage van de vaste inrichting aan het generale ondernemingsresultaat; deze bijdrage is becijferd op (afgerond) f. 14.535.548. Deze winst is bepaald door het eindvermogen van de vaste inrichting te Sao Paolo om te rekenen tegen de valutakoers van de BRC ten opzichte van de gulden ultimo 1993(2) en van deze uitkomst af te trekken het beginvermogen van de vaste inrichting in BRC, omgerekend tegen de valutakoers per 1 januari 1993.(3) Hierna doel ik met de term bijdragewinst op het vaste-inrichtingsresultaat als onderdeel van de generale (wereld)winst. De term aftrekwinst wordt gehanteerd als synoniem voor het bedrag van de vrij te stellen vaste-inrichtingswinst. Met de term "aftrekwinst" wordt derhalve gerefereerd aan de teller van de voorkomingsbreuk, terwijl de bijdragewinst onderdeel van de noemer van deze breuk is. Het geschil spitst zich toe op de berekening van de aftrekwinst.

1.6 De door de inspecteur primair bepleite correctie houdt verband met monetaire correcties die in Brazilië jaarrekening- en fiscaalrechtelijk worden toegepast. De stukken van het geding bevatten een Nederlandse vertaling van de Braziliaanse Wet no 8.541 van 23 december 1992, houdende wijziging van de wetgeving inzake inkomstenbelasting en andere voorzieningen (zie onderdeel 2.6 van de Hofuitspraak). 's Hofs uitleg van deze wetgeving luidt als volgt:

"2.7. De onder 2.6 hiervóór aangeduide wetgeving in Brazilië houdt in dat er een correctiesysteem is dat zich richt op de gevolgen van inflatie voor de vaste activa en het eigen vermogen van de onderneming. Op basis van voorschriften van de Centrale Bank van Brazilië wordt maandelijks een monetaire correctie doorgevoerd tegen percentages die worden voorgeschreven door de Centrale Bank. De monetaire correcties vinden plaats met betrekking tot het vermogen (ten laste van het resultaat) en met betrekking tot de vaste activa (ten gunste van het resultaat). Ook fiscaal wordt door het werken met de Ufir[(4)] in Brazilië rekening gehouden met het feit dat vermogen en resultaat inflatiecompenserende componenten bevatten."

1.7 De inspecteur bepleitte primair toepassing van de Braziliaanse monetaire correcties bij de Nederlandsrechtelijke berekening van de aftrekwinst, hetgeen deze winst aanzienlijk reduceerde ten opzichte van het door belanghebbende berekende resultaat. Voorts stond de inspecteur primair een van de door belanghebbende gehanteerde afwijkende omrekening van het resultaat in BRC naar het resultaat in guldens voor. Belanghebbende ging voor zowel de berekening van de aftrekwinst als voor de berekening van de bijdragewinst uit van de vaste-inrichtingsresultaten zonder rekening te houden met monetaire correcties. Ik wijs erop dat het verschil in de door belanghebbende berekende bijdragewinst en aftrekwinst kan worden teruggevoerd op het valutaverlies dat belanghebbende heeft geleden op een deel van haar vaste-inrichtingsvermogen. Mede door de hyperinflatie in Brazilië in het onderhavige belastingjaar, heeft zich een enorme koersdaling van de BRC voorgedaan. Deze koersdaling heeft de bijdragewinst sterk gedrukt, terwijl de aftrekwinst de gevolgen van deze koersdaling in aanzienlijk mindere mate heeft ondergaan, uiteraard uitgaande van de door belanghebbende voorgestane omrekeningsmethode.(5)

1.8 Het geschil betreft het antwoord op de vraag tot welk bedrag belanghebbende aanspraak heeft op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Het Hof heeft het volgende overwogen:

"5.3.2. In dit geval staat vast dat in het jaar van aanslag niet alleen sprake was van hyperinflatie in Brazilië maar ook dat als gevolg daarvan enerzijds in overeenkomsten van geldlening een hoofdsomcompensatie placht te worden bedongen en anderzijds zowel voor het jaarrekeningrecht als voor de heffing van belastingen naar de winst monetaire correcties werden toegepast.

5.3.4. In het onderhavige jaar bedroeg de in de generale winst van belanghebbende opgenomen winst van de vaste inrichting in Brazilië (de bijdragewinst) volgens de aangifte f. 14.535.548. Dit bedrag was het resultaat van het omrekenen van de vermogensbestanddelen van de vaste inrichting per het einde van het jaar tegen de koers van de BRC per het einde van het jaar, met uitzondering van de materiële vaste activa, die tegen de historische kostprijs worden gewaardeerd. De bijdragewinst bestond aldus mede uit de volgende componenten: het nominale bedrijfsresultaat van de vaste inrichting, inclusief de monetaire compensatie tegen eindejaarskoers, alsmede het negatieve valutaresultaat mede veroorzaakt door de extreme waardedaling van de BRC.

5.3.5. Indien de aftrekwinst in cruzeiro's wordt berekend leidt dit tot een aftrekwinst van vele honderden miljoenen guldens zodat een wanverhouding ontstaat tussen de omvang van deze winst en de in het generale resultaat begrepen winst. Een dergelijke consequentie schiet over het doel van het Verdrag - voor zover hier van belang: het voorkomen van dubbele belasting - heen en dient slechts te worden aanvaard indien geen andere redelijke oplossing voorhanden is.

5.3.6. Het Hof is van oordeel dat de geldeenheid van Brazilië in het jaar van aanslag in wezen niet de cruzeiro was doch de cruzeiro na monetaire correctie. Dit brengt mede dat de aftrekwinst dient te worden berekend in deze eenheid. Daar voor de hand ligt dat de voor fiscale doeleinden toegepaste correctie het best is afgestemd op fiscale doeleinden en het tegendeel niet is aannemelijk geworden, gaat het Hof uit van de fiscale monetaire correctie.

5.3.7. Bij de uitspraak is de inspecteur in wezen ook van dit standpunt uitgegaan. In het verweerschrift is dit ook zijn primaire standpunt. In dit standpunt blijft de fiscale monetaire correctie ad BRC 7.359.725.655 buiten de aftrekwinst, welke aftrekwinst alsdan BRC 1.972.967.238 bedraagt. Het vrij te stellen resultaat van de vaste inrichting in Brazilië wordt berekend tegen gewogen gemiddelde ultimo-maandkoers op f. 13.048.602. Deze omrekening komt het Hof alleszins redelijk voor, aangezien omrekening tegen de gemiddelde jaarkoers ad f. 0,0764745 zou leiden tot een aftrekwinst van circa f. 150.000.000 en derhalve tot een onevenwichtige uitkomst. Overigens is de aanslag na bezwaar bij dit uitgangspunt niet bestreden zodat de aanslag in stand kan blijven."

1.9 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten (nader) schriftelijk doen toelichten. Over en weer is op de schriftelijke toelichtingen gereageerd bij nota's van re- en dupliek.

2 Het belastingverdrag met Brazilië(6)

2.1 Art. 7 van het belastingverdrag met Brazilië regelt de verdeling van de heffingsbevoegdheid over de voordelen van een onderneming van één der verdragsstaten. De winsten van een onderneming van Nederland zijn slechts in Nederland belastbaar, tenzij die onderneming in Brazilië haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien laatstgenoemd geval zich voordoet, mogen de voordelen van de onderneming in Brazilië worden belast, maar slechts voorzover de voordelen aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend.(7) Het tweede lid van art. 7 van het Verdrag bepaalt dat deze toerekening geschiedt vanuit de veronderstelling dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming is. Aldus is uitdrukking gegeven aan de zelfstandigheidsfictie.

2.2 Art. 23 van het Verdrag behandelt de vermijding van dubbele belasting en bepaalt:

2.3 Het eerste lid bevat het grondslagvoorbehoud (vgl. art. 24, eerste lid, Nederlands Standaardverdrag (hierna: NSV)); het tweede lid bevat, naast een verwijzing naar de voorkomingstechniek van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989(8), de grondslageis (vgl. art. 24, tweede lid, NSV): Nederland verleent slechts belastingvrijstelling voorzover de voordelen uit een onderneming van Nederland in de Nederlandse heffingsgrondslag (in casu het belastbare bedrag in de zin van art. 7, eerste lid, Wet Vpb. 1969) zijn begrepen. De belastingvrijstelling was in het onderhavige jaar geregeld in art. 10 juncto 3 Besluit voorkoming dubbele belasting 1989.

3 De berekening van de bijdragewinst in algemene zin

3.1 Volledigheidshalve maak ik enkele opmerkingen over de berekening van de bijdragewinst. De berekening van deze component van de generale winst is als zodanig overigens geen punt van geschil.

3.2 Wijzigingen in de koersverhouding van de valuta van het land van vestiging van de generale onderneming (hierna ook aangeduid als het domicilieland) en het land waar de vaste inrichting is gesitueerd (hierna ook aangeduid als het situsland), maken onderdeel uit van de generale ondernemingwinst. De generale ondernemingswinst wordt immers - behoudens de toepassing van de functionelevalutaregeling(9) - in guldens(10) berekend. Valutakoersresultaten maken derhalve onderdeel uit van de Nederlandse heffingsgrondslag als onderdeel van de totaalwinst.

3.3 Voor de toerekening van valutaresultaten aan de afzonderlijke belastingjaren zijn de regels van het goede koopmansgebruik beslissend. Uitgaande van berekening van de bijdragewinst door middel van de methode van vermogensvergelijking, rijst de vraag tegen welke koersen de verschillende vermogensbestanddelen van de vaste inrichting dienen te worden omgerekend. Van Raad schrijft:

3.4 Men kan zich afvragen of de Nederlandse wetgeving niet met zich brengt dat de bijdragewinst rechtstreeks in Nederlandse guldens moet worden berekenen. Ofwel: dient de boekhouding van de vaste inrichting niet in Nederlandse guldens te worden gevoerd? Mijns inziens doet het voeren van een guldensboekhouding inderdaad het meest recht aan een winstberekening in guldens, waarvan wij - afgezien van de toepassing van art. 7, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 - uitgaan. Het voeren van een guldensboekhouding omvat een omrekening van resultaten uitgedrukt in de situsmunt(12) naar de gulden op transactiebasis. Dat houdt in dat de transactieresultaten worden omgerekend tegen de valutakoersen ten tijde van het verrichten van de verschillende transacties. Het moge duidelijk zijn dat het voeren van een guldensboekhouding verder gaat dan louter een omrekening van resultaten op transactiebasis. Ik merk voorts op dat het voeren van een vaste-inrichtingsboekhouding in Nederlandse guldens doorgaans leidt tot een resultaat dat afwijkt van het hiervoor geschetste.(13)

3.5 Het voeren van een guldensboekhouding zal in de regel een te zware administratieve last voor de belastingplichtige betekenen. Zeker bij internationaal opererende ondernemingen die een veelheid van transacties verrichten, stuit het voeren van een guldensboekhouding voor vaste-inrichtingsresultaten al snel af op het gecompliceerde, althans bezwarende, karakter van een dergelijke boekhouding. Ik beschouw de hiervoor door Van Raad weergegeven regels inzake de berekening van het generale ondernemingsresultaat, althans de bijdragewinst als onderdeel daarvan, dan ook als een pragmatische benadering van hetgeen een winstberekening in guldens mijns inziens vereist. Ik laat dit probleem verder rusten, nu het onderhavige geschil draait om de berekening van de aftrekwinst.

4 Geldend recht inzake de berekening van de aftrekwinst

4.1 In de zaak die leidde tot het arrest HR 31 maart 1954, BNB 1954/180 procedeerde een in Nederland gevestigde NV over de winstberekening van haar in Amerika gesitueerde vaste inrichting. In het desbetreffende jaar was de koers van de gulden ten opzichte van de dollar gedaald. Deze koersdaling van de gulden resulteerde erin dat belanghebbende - volgens haar eigen berekeningen - een boekwinst behaalde van f. 730.000. Belanghebbende wenste dat dit door de bedoelde koersdaling veroorzaakte resultaat aan te merken als resultaat van de Amerikaanse vaste inrichting, zodat Nederland dit bedrag zou vrijstellen. De Hoge Raad overwoog:

Het valutakoersresultaat (de boekwinst van f. 730.000) maakte derhalve onderdeel uit van het generale ondernemingsresultaat en kon niet worden toegerekend aan de buiten Nederland gesitueerde vaste inrichting. Als regel geldt dat wijzigingen in de koersverhouding tussen de Nederlandse valuta en de valuta van het vaste-inrichtingsland in beginsel(14) niet van invloed zijn op het resultaat van de werkzaamheid van de (buiten Nederland gesitueerde) vaste inrichting.

4.2 In HR 29 april 1959, BNB 1960/164 was, evenals in het onderhavige geval, de berekening van de aftrekwinst voorwerp van het geschil. Over de berekening van het generale ondernemingsresultaat bestond geen verschil van mening. Een in Nederland gevestigde NV beschikte over een vaste inrichting in Indonesië. Hoewel in het belastingjaar van geschil een officiële devaluatie van de Indonesische munteenheid, de roepiah, uitbleef, had deze munteenheid aan het einde van het jaar een lagere waarde ten opzichte van de gulden dan aan het begin van het jaar. Belanghebbende wenste bij de berekening van de aftrekwinst geen rekening te houden met het koersverlies. Zij berekende de winst van de Indonesische vaste inrichting in roepiah's en hanteerde de koers ultimo boekjaar (1 roepiah = 1/3 gulden) als omrekeningsfactor. De inspecteur kwam op een lager bedrag uit, doordat hij de aftrekwinst berekende door middel van de methode van vermogensvergelijking. Het beginvermogen van de vaste inrichting werd omgerekend tegen de koers aan het begin van het boekjaar (1 roepiah = 1 gulden) en het eindvermogen werd omgerekend tegen de voornoemde "eindkoers". Het aldus berekend vaste-inrichtingsresultaat was beduidend lager dan het door belanghebbende berekende bedrag. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van Hof Amsterdam (op niet nader te behandelen gronden) en verwees de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage. Hof 's-Gravenhage stelde belanghebbende in het ongelijk. Het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep leidde tot het arrest van 4 mei 1960, BNB 1960/163, waarin de Hoge Raad overwoog:

4.3 Ik verwijs voorts naar de arresten van 27 april 1960, BNB 1960/161 en BNB 1960/162, alsmede naar de arresten van 4 mei 1960, BNB 1960/165 en BNB 1960/166. Deze arresten leren hetzelfde als hetgeen vorenstaand is weergegeven. Waar hierna wordt gesproken over 'roepiah-arresten' wordt deze reeks arresten bedoeld. Omdat in het onderhavige geschil de te hanteren omrekenkoers een pregnante plaats inneemt, citeer ik nog enkele overwegingen uit het arrest van 4 mei 1960, BNB 1960/165, waarin de Hoge Raad omrekening van het in Indonesische roepiah's berekende vaste-inrichtingsresultaat tegen de koers ultimo boekjaar heeft gesanctioneerd:

"O. dat (...) juist is het standpunt van belanghebbende dat in het te dezen geldend stelsel ter voorkoming van dubbele belasting het Indonesische deel van haar bedrijfswinst op grondslag van de in Indonesische valuta luidende vermogensopstellingen moet worden berekend door het op grondslag van die vermogensopstellingen in die valuta verkregen resultaat om te rekenen in guldens naar den op het einde van het jaar geldenden koers, welke, naar tussen partijen vaststaat, voor het onderhavige geval (einde 1951) gesteld moet worden op de verhouding 3 op 1;"

4.4 De gevolgen van de roepiah-arresten voor in guldens luidende vorderingen dan wel schulden die tot het vermogen van de vaste inrichting behoren, stonden centraal in HR 10 maart 1993, BNB 1993/209. In deze zaak ging het om de vraag of een (positief) valutakoersresultaat op een tot het vermogen van een vaste inrichting behorende guldensverplichting deel uitmaakte van de aftrekwinst. De inspecteur (resp. staatssecretaris) stelde dat dit valutakoersresultaat niet tot de aftrekwinst kon behoren, omdat deze winstpost geen onderdeel uitmaakte van het generale resultaat van belanghebbende. Hij kon zich in deze stelling gesteund vinden door HR 21 maart 1956, BNB 1956/158, waarin een beslissing van deze strekking was genomen.(15) Het Hof had de belanghebbende in het gelijk gesteld. A-G Verburg merkte in zijn conclusie onder meer het volgende op:

A-G Verburg concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep van de staatssecretaris. Volgens hem was voor toepassing van de leer van het gedeelte geen plaats. Dat HR 21 maart 1956, BNB 1956/158 inderdaad achterhaald is door de roepiah-arresten, bleek uit het op de conclusie volgende arrest:

4.5 De rechtsoverwegingen uit dit arrest bevestigen de roepiah-arresten uit de jaren '60. In deze arresten staat de spiegelbeeldgedachte centraal, welke inhoudt dat de winst van een in het buitenland gesitueerde vaste inrichting van een binnenlands belastingplichtige wordt berekend conform de voor buitenlands belastingplichtigen geldende Nederlands-fiscaalrechtelijke voorschriften. Deze spiegelbeeldige situatie kwam aan de orde in de zaak die leidde tot HR 8 november 1989, BNB 1990/36. Belanghebbende, een in Engeland gevestigd bedrijf, beschikte hier te lande over een vaste inrichting en was buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De vaste inrichting betrok voor haar verkoopactiviteiten uitsluitend handelsgoederen van het Engelse hoofdkantoor. Ter zake van het overbrengen van deze goederen van hoofdkantoor naar vaste inrichting, maakte het hoofdkantoor facturen op, die in Engelse ponden luidden. In de boekhouding van de vaste inrichting kwamen valutaverschillen tot uitdrukking ten gevolge van koersschommelingen van de gulden ten opzichte van het pond. In het jaar van geschil berekende de vaste inrichting ter zake van deze verschillen een verlies van f. 31.816. Centraal stond het antwoord op de vraag of dit valutakoersverlies in mindering op het vaste inrichtingsresultaat kon worden gebracht. Volgens belanghebbende deed de overbrenging van goederen van hoofdkantoor naar vaste inrichting kortlopende schulden in ponden ontstaan. De inspecteur (resp. staatssecretaris) was daarentegen van mening van dergelijke schulden geen sprake kon zijn.(16) Het Hof overwoog:

"Indien, zoals in casu, in het goederenverkeer tussen een Engelse onderneming en haar Nederlandse vaste inrichting een valutaverlies wordt geleden, doordat een wijziging optreedt in de verhouding van het Engelse pond ten opzichte van de Nederlandse gulden vloeit dit verlies voort uit het bewust lopen van koersrisico door die onderneming met betrekking tot de desbetreffende handelsgoederen, zodat dit verlies niet - ook niet ten dele - is toe te rekenen aan die vaste inrichting. Immers is dit verlies niet het resultaat van de werkzaamheden van de Nederlandse vaste inrichting en evenmin het resultaat van de wijze van financiering van het door de onderneming aan haar vaste inrichting ter beschikking gestelde kapitaal, doch uitsluitend het gevolg van de beslissing van die onderneming om het bedoelde koersrisico te lopen. Aan het vorenoverwogene doet niet af het bepaalde in artikel 8, lid 2, van de Overeenkomst[(17)] inhoudende dat aan de vaste inrichting de voordelen worden toegerekend, die zij geacht zou kunnen worden te behalen indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn in de zin van dit artikellid. De in deze verdragsbepaling vervatte aanwijzing brengt met zich mee dat de voorwaarden en prijzen van onderlinge leveranties van goederen en diensten dienen te beantwoorden aan bepaalde op transacties met of tussen derden gebaseerde normen, doch niet dat koersverliezen als de onderhavige geacht moeten worden de vaste inrichting aan te gaan."

A-G Verburg besteedde in zijn conclusie uitgebreid aandacht aan de problematiek inzake de winstberekening van de vaste inrichting, waarnaar ik verwijs. De Hoge Raad overwoog:

4.6 Tenslotte wijs ik op HR 27 maart 1991, BNB 1991/204, waarin aan de orde was een tot het vermogen van een Turkse vaste inrichting behorende vordering. Deze vordering was in de loop der jaren afgewaardeerd tot nihil. Uiteindelijk ontving belanghebbende toch een betaling op deze vordering. Het geschil betrof het antwoord op de vraag of deze betaling behoorde tot de vrij te stellen winst. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of Turkije de betreffende betaling al dan niet in de heffing betrekt irrelevant is voor dit antwoord. De Hoge Raad oordeelde voorts:

"4.4 Indien in het verleden verliezen tot uitdrukking zijn gekomen die voortvloeien uit een waardeverandering van de vordering ten gevolge van een verandering van de koers van de Turkse munteenheid, behoorden deze verliezen niet tot het vorenbedoelde buitenlandse onzuivere inkomen, doch kwamen zij ten laste van de binnen het Rijk behaalde winst. Voor zover het in het onderhavige jaar op de onderwerpelijke vordering ontvangen bedrag een vergoeding inhield voor zodanige verliezen, blijken deze in feite niet te zijn geleden; dit brengt mee dat dit gedeelte van het ontvangen bedrag tot de binnen het Rijk behaalde winst dient te worden gerekend."

De Hoge Raad verwees de zaak vervolgens naar Hof Amsterdam voor een nader feitelijk onderzoek. Voor beschouwingen over dit arrest verwijs ik naar paragraaf 6.

5 Gevolgen van de roepiah-arresten bij inflatie in situsland en koersdaling van de situsmunt

5.1 De roepiah-arresten bewerkstelligen dat de aftrekwinst wordt berekend in de valuta van het situsland.(18) Het aldus berekende vaste-inrichtingsresultaat dient tegen een bepaalde koers te worden omgerekend naar Nederlandse guldens. Over de situsmunt en deze omrekening kom ik hierna nog te spreken in paragrafen 8 respectievelijk 10.

5.2 De generale winst (en daarmee de bijdragewinst) wordt steeds in Nederlandse guldens berekend.(19) Afwijkingen tussen aftrekwinst en bijdragewinst zijn door de verschillende regels voor de respectieve winsten eenvoudig denkbaar.

5.3 Indien zich in het situsland inflatie voordoet, zal de winst van de vaste inrichting in het algemeen inflatoire componenten kennen. Voor de onderhavige zaak valt in het bijzonder te denken aan hogere nominale rentepercentages ter compensatie van de door de geldontwaarding lager uitvallende reële rendementen bij normale nominale percentages. Inflatie leidt voorts in de regel tot koersdaling van de valuta van het land waar zich inflatie voordoet. Laatstgenoemd effect kan overigens slechts in algemene zin worden geconstateerd. Of en in hoeverre daadwerkelijk koersdaling op inflatie volgt, is afhankelijk van tal van factoren, waaronder de relatieve koopkrachtverandering van de valuta van het situsland ten opzichte van die van andere landen wier grensoverschrijdende handelsactiviteiten van invloed zijn op ex- en import van het situsland.

5.5 De rechtsregels uit de roepiah-arresten kunnen als volgt worden weergegeven. Uitgangpunt vormt de zelfstandigheidsfictie, inhoudende dat de winst van de vaste inrichting wordt berekend als ware de vaste inrichting geen onderdeel van de generale onderneming van de belastingplichtige, maar een zelfstandige en onafhankelijke onderneming. Voor de winst van de in het buitenland gesitueerde vaste inrichting van een binnenlands belastingplichtige geldt dat deze gelijk is aan de winst die in het desbetreffende buitenland in de belastingheffing wordt betrokken. Daarbij geldt de veronderstelling dat het buitenland Nederlands belastingrecht toepast. De vaste-inrichtingswinst wordt derhalve berekend conform de voorschriften die naar Nederlands belastingrecht voor buitenlands belastingplichtigen gelden.

5.6 Wat de eerste vraag betreft, geldt het volgende. De bijdragewinst wordt in Nederlandse guldens en volgens Nederlands belastingrecht berekend. Nu Nederland een nominalistisch winstbepalingsstelsel kent, maken inflatoire winstcomponenten deel uit van de bijdragewinst. Dit is slechts anders voorzover de (thans niet meer geldende) vermogensaftrek kan worden toegepast.

5.7 De aftrekwinst wordt weliswaar berekend in de valuta van het situsland, maar onder toepassing van de fictie dat het buitenland de Nederlands-fiscaalrechtelijke voorschriften toepast. De vaste-inrichtingswinst wordt derhalve berekend conform de voorschriften die naar Nederlands belastingrecht voor buitenlands belastingplichtigen gelden. Nederland hanteert een nominalistisch winstbegrip, hetgeen met zich brengt dat inflatoire winstcomponenten deel uitmaken van de winst. Dit is slechts anders voorzover de - voor de onderhavige zaak nog relevante - vermogensaftrek van toepassing is.

5.8 Het antwoord op de eerste vraag is derhalve bevestigend. Voor de tweede vraag geldt dat valutakoersfluctuaties onderdeel uitmaken van de bijdragewinst, voorzover het "vlottende vermogensbestanddelen" betreft van jaar tot jaar en voorzover het vaste-inrichtingsvermogen uit "vaste vermogensbestanddelen" bestaat bij feitelijke winstrealisatie door bijvoorbeeld vervreemding, aflossing of onttrekking aan het ondernemingsvermogen. Uiteraard geldt dit slechts inzoverre de vermogensbestanddelen van de vaste inrichting in de situsmunt luiden. Koersdaling van de situsmunt ten opzichte van de Nederlandse gulden zal de bijdragewinst in het algemeen neerwaarts beïnvloeden.

5.9 Een koersdaling heeft echter (evenals een koersstijging) een beperktere invloed op de aftrekwinst, inzoverre de vermogensbestanddelen van het vaste-inrichtingsvermogen in de situsmunt zijn uitgedrukt. Dit is het gevolg van de omstandigheid dat de aftrekwinst in de situsmunt wordt berekend. Indien begin- en eindvermogen uitgedrukt in de situsmunt aan elkaar gelijk zijn, heeft een koersdaling of -stijging in het geheel geen effect op de aftrekwinst (in tegenstelling tot hetgeen doorgaans voor de bijdragewinst geldt). Het resultaat in de situsmunt is dan immers gelijk aan nihil. Indien wèl sprake is van jaarwinst uitgedrukt in de situsmunt, hangt het effect van een koersdaling of -stijging van de situsmunt ten opzichte van de Nederlandse gulden af van de koers die wordt gehanteerd voor de omrekening van het in de situsmunt berekende resultaat naar Nederlandse guldens. Op de vraag tegen welke koers omrekening moet plaatvinden, kom ik terug in paragraaf 10.

5.10 Door de verschillende wijzen van berekening van aftrekwinst en bijdragewinst, is het effect van een koersdaling of -stijging van de situsmunt ten opzichte van de gulden op deze grootheden zelden even groot. Dit is het eenvoudigst zichtbaar ingeval begin- en eindvermogen uitgedrukt in de situsmunt aan elkaar gelijk zijn, zodat de aftrekwinst gelijk is aan nihil. Indien zich een koersdaling of -stijging als voornoemd voordoet, zal onder omstandigheden wel bijdragewinst verschijnen.(20) Bender schrijft:

"Omdat dergelijke koerswinst soms wel tot bijdragewinst leidt, wordt in veel gevallen winst belast die niet kan worden vrijgesteld. Voor zover de bijdragewinst ten gevolge van koerswijzigingen geen aftrekwinst vormt, wordt wel gesproken van vertaalwinst. Vertaalwinst is dus v.i.-winst die niet te danken is aan enige werkzaamheid van de v.i., maar die uitsluitend tot uiting komt als gevolg van de 'vertaalslag' van situsmunt naar gulden."(21)

5.11 Toepassing van de roepiah-arresten kan tot twee consequenties leiden. Enerzijds is het mogelijk dat Nederland effectief belasting heft over vertaalresultaten, doordat geen voorkoming voor deze resultaten wordt verleend. Deze vertaalresultaten kunnen zowel positief als negatief zijn. Voorts is denkbaar dat belastingvrijstelling wordt verleend voor valutaresultaten die niet in het generale ondernemingsresultaat zijn begrepen. Dit is het geval indien tot het vaste-inrichtingsvermogen vermogensbestanddelen behoren (bijvoorbeeld kortlopende schuldvorderingen) die in Nederlandse guldens zijn uitgedrukt. Ik verwijs naar HR 10 maart 1993, BNB 1993/209, behandeld in paragraaf 4.

5.12 De tweede vraag van onderdeel 5.4 (maken ten dele door inflatie veroorzaakte verliezen als gevolg van koersdaling van de situsmunt deel uit van de aftrekwinst respectievelijk de bijdragewinst?) kan, gelet op het voorgaande, niet met een enkel ja of nee worden beantwoord. Niettemin zullen in de meeste gevallen de gevolgen van een koersdaling of -stijging van de situsmunt zich zowel doen gevoelen bij de berekening van de aftrekwinst, als bij de berekening van de bijdragewinst, zij het niet in dezelfde mate.

6 De roepiah-arresten in de literatuur

6.1 Giele uit forse kritiek op de roepiah-arresten, met name aan de daaraan ten grondslag liggende spiegelbeeldgedachte (zie onderdeel 4.5). Hij schrijft:

"Het bedrag dat in het generale resultaat tot uitdrukking komt, na rechtstreekse becijfering van de filiaalwinst in guldens, doet voor de vrijstelling niet ter zake. Voor de vrijstelling moet becijfering van de filiaalwinst eerst in de buitenlandse munt geschieden, waarna die winst tot guldens wordt herleid (...) Deze benaderingswijze heeft ten gevolge, dat al dan niet positieve bedragen die door meting van de winst in guldens wel en door meting in de vreemde munt niet tot uitdrukking komen, niet vrijgesteld worden. Anderzijds heeft het ten gevolge dat bedragen die door meting in de vreemde munt wel tot uitdrukking komen maar bij benadering in de gulden niet, toch worden vrijgesteld. Wij zien bijvoorbeeld dat, wanneer een vreemde munt aan hyperinflatie onderhevig is (bij een voorraadwaardering op kostprijs) een grote goederenwinst optreedt in de vreemde munt. Wanneer de gulden in die periode vast is gebleven, zien wij in guldens gemeten een normale winst. Deze laatste winst komt in de generale winst. Vrijgesteld wordt echter de winst waarin het effect van de hyperinflatie tot uitdrukking is gekomen. Voor dit standpunt voert men als voornaamste argument aan, dat wij ons er ook niets van aantrekken hoe de winst van een filiaal van een buitenlandse onderneming in ons land er in de buitenlandse munt uitziet. Een argument dat mij vroeger wel overtuigend in de oren geklonken heeft, maar waar ik nu toch niet meer in geloof."(24)

6.2 Giele is van mening dat met name in het geval van hyperinflatie correcties op het nominalistische systeem moeten worden aangebracht. Ik citeer nog enkele andere passages uit zijn preadvies:

"(...) het feit dat wij naar een nominalistisch stelsel belasting heffen, (...) [betekent niet] dat wij dat onder Indonesische, Braziliaanse of Argentijnse verhoudingen ook zouden doen of op dezelfde wijze zouden doen. De visie die hier te lande geldt met betrekking tot de winstberekening leidt er m.i. toe dat er vrijwel niemand meer is die het nominalistische stelsel als een principieel juiste winsttheorie naar voren brengt. Onze wetgeving gaat er hoogstens van uit dat het nominalistische stelsel goed is voor gebruik onder de Nederlandse omstandigheden en de verwachtingen daaromtrent voor de nabije toekomst. Daarbij moeten wij er nog van uitgaan dat wij bewust kiezen voor de "built in stabilizer" voor conjunctuur-nivellerende effecten."(25)

6.3 Giele betoont zich voorstander van het volgende systeem:

"Ik meen dat het allemaal nogal sterk pleit voor mijn mening dat er noch uit een oogpunt van redelijke winsttoerekening per land, noch uit het oogpunt van de grondslagen van ons nominalistisch stelsel van winstberekening een gegronde reden is aan te geven om reductie wegens dubbele belasting te geven naar een groter bedrag dan in de generale winst is opgenomen."

Op dit alternatief voor de roepiah-arresten kom ik in de navolgende paragraaf terug. Voor overige kanttekeningen van Giele verwijs ik ook naar zijn bijdrage in WFR 1983, blz. 1225-1235.

6.4 Merckens schrijft:

6.5 Kroon bepleit een volledige synchronisatie tussen generale winst en vrij te stellen winst in de gevallen waarin één valuta voor alle onderdelen van de onderneming functioneel is (bij een vanuit de Verenigde Staten van Amerika opererend concern zal de dollar doorgaans de (voornaamste) functionele valuta zijn). Aldus wordt bewerkstelligd dat zich op jaarbasis geen vertaalresultaten voordoen.(28) Melching betoont zich eveneens voorstander van een dergelijk systeem.(29) Kroon - en in navolging van hem Melching - bepleit voorts een aansluiting bij de Amerikaanse Financial Accounting Standards op dit punt, volgens welke vertaalresultaten buiten het resultaat worden gehouden door opname van dergelijke resultaten in een koersverschillenreserve, mits de buitenlandse vestiging als een voldoende zelfstandige eenheid kan worden beschouwd.

6.6 Kruisinga betoont zich voorstander van het volgende systeem:

" (...) [Denkbaar is] een methode, waarbij de guldensbijdrage aan de generale winst wordt gebaseerd op een vermogensvergelijking, gebaseerd op begin- en eindbalans van de v.i. (...) individuele balansposten [worden] (...) niet omgerekend in guldens, maar (...) het begin- en eindvermogen van de vaste inrichting, uitgedrukt in lokale valuta, [wordt] in guldens vertaald (tegen historische koersen, zodat in voorkomend geval dit buitenlands vermogen uit schijven, tegen verschillende koersen in guldens te vertalen, bestaat). Bij afbraak van dit buitenlands vermogen (hetzij door verlies, hetzij door (winst)remises) wordt het verschil tussen de bij afbraak geldende koers en de historische koers tot het generaal resultaat gerekend." (30)

De kritiek van Kruisinga richt zich overigens op de omstandigheid dat door de wijze waarop de bijdragewinst wordt berekend, sprake kan zijn van winstneming ter zake van het buitenlandse vaste-inrichtingsvermogen in verband met de lokale koersdaling of -stijging. Hij acht winstneming van deze aard onredelijk.(31)

6.7 Bender wijst onder meer op de mogelijkheid van tax planning in landen met hyperinflatie. Zij hanteert een eenvoudig voorbeeld waarin tot het vermogen van een buiten Nederland gesitueerde vaste inrichting van een BV een guldensvordering behoort. De koers van de gulden ten opzichte van de situsmunt stijgt fors, terwijl wordt afgezien van rentebetalingen en aflossingen. Zij schrijft:

6.8 Bender toetst de roepiah-arresten voorts aan twee criteria: het 'Nederlands inkomen'- criterium (kortweg: Nederland betrekt de "Nederlandse winst" in de heffing) en het wereldinkomencriterium (het domicilieland en het situsland betrekken gezamenlijk de wereldwinst in de belastingheffing). Over deze toetsing schrijft zij het volgende:

"Opgemerkt moet worden dat deze vorm van valutaproblematiek in feite een verschijningsvorm is van de vraag of de teller van de vrijstellingsbreuk volgens de regels van de binnenlandse dan wel buitenlandse belastingplicht wordt bepaald."(37)

6.9 In dit korte overzicht van kritische geluiden passen ook de kanttekeningen van Bender bij HR 27 maart 1991, BNB 1991/204. Zij constateert dat dit arrest niet past in de roepiahleer en meent dat de Hoge Raad het 'Nederlands-inkomen'-criterium laat prevaleren boven het wereldinkomencriterium (hetgeen diametraal tegenover de roepiah-arresten staat).(38)

7 Alternatieven voor de berekening van de aftrekwinst

7.1 De kritiek vanuit de literatuur, zoals in de voorgaande paragraaf weergegeven, betreft voornamelijk de belastingheffing over vertaalresultaten, alsmede de fictie dat het buitenland Nederlands belastingrecht zou toepassen.

7.2 Een alternatieve berekeningswijze van de aftrekwinst is de becijfering van deze grootheid overeenkomstig de belastingrechtelijke regels van het situsland. Daarmee wordt de spiegelbeeldgedachte verlaten. Ik noem dit alternatief slechts voor de volledigheid. Ik wijs op de aan een dergelijke methode inherente rechtsonzekerheid (zie met name art. 79, eerste lid, onderdeel b, RO) en praktische problemen. Voorts vormt zij een inbreuk op de kapitaalimportneutraliteit die met een belastingvrijstelling in beginsel wordt bereikt.(39) Toepassing van buitenlands recht bij de berekening van de aftrekwinst impliceert voorts een verkapte onderworpenheidseis: voorzover het situsland bepaalde bestanddelen van de winst vrijstelt, verleent Nederland geen belastingvrijstelling. Een dergelijke onderworpenheidseis komt in de meeste door Nederland gesloten belastingverdragen niet voor en evenmin in het Verdrag met Brazilië. Voor de toekenning van belastingvrijstelling is in verdragssituaties doorgaans voldoende dat de vaste-inrichtingswinst ter heffing aan de situsstaat is toegewezen.(40) Tenslotte doet de spiegelbeeldgedachte recht aan het concept van een coherent belastingstelsel.(41)

7.3 Gelet op het voorgaande, acht ik de toepassing van Nederlands recht bij de berekening van de aftrekwinst juist. Men zou deze toepassing zo ver kunnen doortrekken dat de aftrekwinst niet langer in de situsmunt, maar - overeenkomstig de regels voor de berekening van de generale ondernemingswinst - in guldens moet worden berekend. Dit betekent echter een inbreuk op de spiegelbeeldgedachte, omdat Nederland in de spiegelbeeldige situatie de vaste-inrichtingswinst wel in de situsmunt (de Nederlandse gulden) berekent. Niettemin heeft de berekening van de aftrekwinst (rechtstreeks) in Nederlandse guldens het voordeel dat de gewraakte vertaalresultaten niet langer verschijnen.(42)

7.4 Ik beschouw het ontstaan van vertaalresultaten echter niet van zodanig fundamenteel-problematische aard, dat ik - in afwijking van de roepiah-arresten - de aftrekwinst, net als de bijdragewinst, in de Nederlandse munteenheid zou willen berekenen. Een dergelijke benadering zou een inbreuk vormen op de zelfstandigheidsfictie.(43) Zij zou er immers toe leiden dat valutaresultaten aan de vaste inrichting worden toegerekend, die weliswaar verband houden met het bestaan van de vaste inrichting, maar niet door de activiteiten van die inrichting zijn opgeroepen. Teller en noemer van de voorkomingsbreuk zijn, voorzover het de daarin begrepen vertaalresultaten betreft, aan elkaar gelijk indien de aftrekwinst (net als de generale winst) in guldens wordt berekend. Dit impliceert dat de vertaalresultaten volledig aan de vaste inrichting worden toegerekend; er wordt belastingvrijstelling voor de vertaalresultaten verleend. Ik acht dit onjuist op de eerdervermelde grond. Voorts resulteert een aftrekwinstberekening in guldens erin dat Nederland de vaste-inrichtingswinst van een buitenlands belastingplichtige anders berekent dan de vaste-inrichtingswinst van een binnenlands belastingplichtige. Voor een dergelijk verschil in behandeling zie ik geen rechtvaardigingsgrond, nu aan de berekening van beide winsten dezelfde zelfstandigheidsfictie ten grondslag ligt. Het is overigens de vraag of een en ander sinds 1 januari 1997 anders is geworden door de introductie van de functionelevalutaregeling. Op deze vraag kom ik in paragraaf 9 terug.

7.5 Ik wijs erop dat de door valutakoersveranderingen ontstane resultaten reële bestanddelen van de winst zijn, die ook in de Nederlandse heffingsgrondslag zouden worden begrepen indien de tot het vermogen van de belastingplichtige behorende vermogensbestanddelen in vreemde valuta niet tot het vermogen van de vaste inrichting, maar tot het vermogen van het "hoofdhuis" zouden behoren.

7.6 Gelet op het voorgaande, zie ik onvoldoende gronden voor bijstelling van de aan de roepiah-arresten ten grondslag liggende rechtsregels. Daarbij moet worden bedacht dat de onderhavige valutaproblematiek inherent is aan het toepassen van de methode van belastingvrijstelling met grondslagvoorbehoud, als alternatief voor een objectvrijstelling voor vaste-inrichtingsresultaten.

7.7 Rest de vraag naar de te hanteren omrekenkoers van het in de situsmunt berekende resultaat. Alvorens ik toekom aan de behandeling van de omrekeningsproblematiek in paragraaf 10, ga ik in paragrafen 8 en 9 in op de situsmunt, respectievelijk de betekenis van de functionelevalutaregeling voor de onderhavige problematiek.

8 De situsmunt

8.1 De valuta die in het situsland het wettige betaalmiddel is, zal doorgaans tevens de valuta zijn waarin de aftrekwinst in eerste instantie dient te worden berekend. Onder omstandigheden - in het bijzonder in landen die met hyperinflatie worden geconfronteerd - is het echter mogelijk dat het wettige betaalmiddel niet meer op alle terreinen van het maatschappelijk-economische verkeer wordt gehanteerd. De vraag is dan wat de roepiah-arresten - en de spiegelbeeldgedachte in het bijzonder - betekenen voor het antwoord op de vraag naar de te hanteren situsmunt.

8.2 Men kan met een beroep op de spiegelbeeldgedachte als volgt redeneren. Omdat in Nederland de gulden nog steeds als wettig betaalmiddel en (eerste) valuta voor belastingheffingsdoeleinden geldt, dient men ervan uit te gaan dat ook in het situsland het wettig betaalmiddel nog steeds de voor de belastingheffing relevante munt is.

8.3 Ik acht een dergelijke benadering niet juist. Het komt mij voor dat de spiegelbeeldgedachte geen pasklaar antwoord geeft op de vraag welke munt als situsmunt moet worden aangemerkt. Ik meen dat de spiegelbeeldgedachte primair meebrengt dat Nederland voor de berekening van de aftrekwinst de Nederlandse regels inzake totaalwinst en jaarwinst, inclusief alle "facilitaire" verbijzonderingen (zoals objectvrijstellingen), toepast. De spiegelbeeldgedachte impliceert niet dat de munt waarin de winst van een vaste inrichting wordt berekend steeds het wettig betaalmiddel is. Sinds 1 januari 1997 vindt deze opvatting bevestiging in de mogelijkheid om de winst van een buitenlands belastingplichtige in een functionele valuta, niet zijnde de gulden, te berekenen.(44) Voor de jaren voordien is in de literatuur wel betoogd dat goed koopmansgebruik zich niet tegen een jaarwinstberekening in een andere valuta dan de gulden verzet.(45)

8.4 De spiegelbeeldgedachte leert slechts dat de winst van de vaste inrichting steeds wordt berekend in de munt van het situsland. Is Nederland de situsstaat, dan is de gulden in beginsel(46) de voor de vaste-inrichtingswinstberekening relevante grootheid. Indien Nederland de domiciliestaat is, hangt het antwoord op de vraag welke munt de voor de vaste-inrichtingswinstberekening relevante munt is af van de uitleg van (primair) het recht van de situsstaat.

8.5 Indien in Brazilië bijvoorbeeld, vanwege de ontwaarding van de cruzeiro, de dollar de courante valuta in het maatschappelijke betalingsverkeer wordt en men ook voor de Braziliaanse belastingheffing heffingsgrondslagen (zoals de winst) in dollars berekent, is voor de berekening van de aftrekwinst de dollar maatgevend.(47) Hieraan doet niet af dat Nederland in de spiegelbeeldige situatie de winsten van buitenlands belastingplichtigen in beginsel(48) in de gulden, zijnde het wettige betaalmiddel, berekent.

8.6 In het verlengde van de mogelijkheid dat het wettige betaalmiddel in enige mate in "onbruik" is geraakt, waardoor ook voor belastingheffingsdoeleinden een andere valuta dan het wettige betaalmiddel wordt gehanteerd, ligt de mogelijkheid dat voor de belastingheffing in het situsland wordt gerekend met een (fiscale) rekeneenheid, die bijvoorbeeld de reële waarde(49) van de munteenheid benadert. Is de situsmunt steeds de eigenlijke valuta,(50) of kan bijvoorbeeld ook een fiscale rekeneenheid als de valuta in de zin van de roepiah-arresten fungeren? Deze vraag is een van de voornaamste in de onderhavige procedure. Het antwoord op de vraag wat in concreto als situsmunt moet gelden, zal sterk afhangen van de omstandigheden van het geval. In algemene zin geldt dat waar het hanteren van een valutaire rekeneenheid verder gaat dan louter fiscaal substantialisme, men sneller tot de gevolgtrekking moet komen dat de situsmunt niet de (nominale waarde van de) nationale munt is, maar de valutaire rekeneenheid.

8.7 Het is mogelijk dat een rekeneenheid in voormelde zin als situsmunt moet worden aangemerkt, althans erop duidt dat een andere valuta dan het wettige betaalmiddel als situsmunt moet worden aangemerkt. Te denken valt aan het hanteren van een fiscale rekeneenheid, waarbij de betreffende rekeneenheid zodanig is vastgesteld dat de heffingsgrondslag de facto in een andere valuta dan het wettige betaalmiddel wordt uitgedrukt. Zo is het mogelijk dat het situsland zijn heffingsgrondslagen voor de belastingheffing in wezen in een stabiele en zeer courante munt (bijvoorbeeld de dollar) berekent, maar de benaming van de eigen munt - ten dele - handhaaft. In dergelijke gevallen dient de achterliggende munt (de dollar) als situsmunt te worden aangemerkt. Daarbij moet wel worden bedacht dat voor omrekening van de in deze rekeneenheid uitgedrukte situswinst moet worden uitgegaan van de koersverhoudingen tussen de achterliggende munteenheid en de Nederlandse gulden. Indien de winst in concreto volgens het belastingrecht van het situsland wordt uitgedrukt in een fiscale rekeneenheid, die zodanig is vastgesteld dat de winst in wezen in dollars wordt berekend, dient (1) de dollar als situsmunt te worden aangemerkt en (2) de in dollars berekende winst te worden omgerekend tegen koers van de dollar ten opzichte van de gulden.(51)

8.8 Ten slotte wijs ik op de mogelijkheid dat de fiscale rekeneenheid geen louter fiscaal-substantialistische maatregel behelst, noch in wezen een andere valuta dan het wettige betaalmiddel van het situsland is. Denkbaar is immers dat het hanteren van een rekeneenheid louter fiscaal substantialisme ontstijgt. Indien het situsland wordt geconfronteerd met de gevolgen van hyperinflatie, is het mogelijk dat de Centrale Bank van het situsland een (monetaire) rekeneenheid introduceert, die bijvoorbeeld de reële waarde van de in nominaal opzicht waardeloze nationale munt representeert. Deze rekeneenheid wordt dan niet enkel voor de belastingheffing gehanteerd, maar bijvoorbeeld ook voor jaarrekeningrechtelijke doeleinden. Voorts ligt het in de rede dat de valutaire rekeneenheid in het internationale handels- en betalingsverkeer wordt gehanteerd. In een zodanig geval dient de monetaire rekeneenheid als situsmunt te worden aangemerkt; men kan in dergelijke gevallen aannemen dat de overheid van het situsland een duaal monetair systeem heeft ingevoerd.

8.9 Bij het voorgaande past de volgende notie: indien niet het wettige betaalmiddel als situsmunt moet worden aangemerkt, maar hetzij (al dan niet verkapt via de hantering van een rekeneenheid) een andere courante munt, hetzij een rekeneenheid, dan dient ook voor de berekening van de bijdragewinst te worden uitgegaan van deze situsmunt.

9 Functionele valuta

9.1 De vraag is gerezen of de invoering van de functionelevalutaregeling niet met zich heeft gebracht dat de "roepiah-problematiek" thans tot het verleden behoort. Ik citeer een passage uit het NOB-commentaar bij de Wet tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur:

"Ten aanzien van de toepassing van de 'roepiah-arresten' waarbij een vennootschap haar belastbare winst in een functionele valuta rapporteert (hetgeen overigens ook de Nederlandse gulden zou kunnen zijn), merkt de Orde het volgende op. De staatssecretaris meent dat 'deze arresten hun betekenis behouden als de valuta van het land waar de vaste inrichting is gelegen niet de functionele valuta is'.[(52)] Hiermee wekt de staatssecretaris de suggestie dat de toepassing van de roepiah-arresten in een dergelijk geval met zich meebrengt dat de vrij te stellen winst in de lokale valuta dient te worden bepaald. Indien dit inderdaad de mening van de staatssecretaris is, deel de Orde die mening niet. Immers, in de roepiah-arresten nam de Hoge Raad het standpunt in dat, voor de vraag in welke valuta de vrij te stellen winst berekend dient te worden, als uitgangspunt dient te worden genomen bij de vaste-inrichtingswinst 'zoals die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken in de veronderstelling dat de buitenlandse fiscus ... zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtige zijn...'. Nu Nederland voornemens is aan een dergelijke buitenlandse belastingplichtige toe te staan dat deze zijn belastbare winst in de functionele valuta rapporteert (...) leidt toepassing van de roepiah-arresten er naar de mening van de Orde toe dat in alle gevallen (en niet slechts in het door de staatssecretaris genoemde geval) een Nederlandse belastingplichtige die de belastbare winst rapporteert in een functionele valuta (inclusief de gulden) de vrijstellingswinst in dezelfde valuta kan berekenen, derhalve ongeacht of deze gelijk is aan de munteenheid van het land waar de vaste inrichting is gelegen."(53)

9.2 De door de NOB gevolgde gedachtegang is deze: de in de roepiah-arresten centrale spiegelbeeldgedachte brengt met zich dat, nu buitenlandse belastingplichtigen in Nederland kunnen opteren voor winstberekening in een functionele valuta, binnenlands belastingplichtigen deze mogelijkheid ook toekomt bij de berekening van de aftrekwinst van hun buiten Nederland gesitueerde vaste inrichting(en). De medewetgever heeft deze gedachtegang afgewezen, zowel bij de behandeling van het wetsvoorstel waarbij de regeling werd ingevoerd in de Tweede Kamer,(54) als bij de behandeling daarvan in de Eerste Kamer. In de Memorie van Antwoord valt te lezen:

"De voorgestelde bepalingen hebben tot gevolg dat de belastingplichtige kan opteren om de belastbare winst in de functionele valuta te berekenen. Wanneer de belastingplichtige hiervoor opteert, treedt de functionele valuta in de plaats van de gulden. Gevolg hiervan is dat voor de uitleg van de roepiah-arresten nog steeds de lokale valuta bepalend is voor de berekening van de zogeheten "aftrekwinst". Echter, ik kan mij voorstellen dat onverkorte toepassing van de roepiah-arresten in een bepaalde situatie kan leiden tot een onnodige administratieve last. Ik denk hierbij aan de situatie waarin het land waarin de vaste inrichting is gevestigd, toestaat om de winst in een functionele valuta, waaronder de Nederlandse gulden te berekenen. Maakt de belastingplichtige van die mogelijkheid gebruik en is de valuta waarin de winst in het land waarin de vaste inrichting is gevestigd dezelfde als die waarin in Nederland de winst wordt aangegeven, dan ben ik bereid, om onder te stellen voorwaarden, toe te staan dat de aftrekwinst eveneens in de functionele valuta dan wel de gulden wordt berekend."(55)

9.3 De gedachte dat de functionelevalutaregeling met zich heeft gebracht dat de onderhavige problematiek tot het verleden behoort, deel ik niet. Uit hetgeen ik in paragraaf 8 heb betoogd, volgt voorts dat de uitleg van het recht van de situsstaat beslissend is voor het antwoord op de vraag wat de situsmunt is. Indien het situsland toestaat dat de winst in een functionele valuta wordt berekend en de belastingplichtige van deze mogelijkheid gebruik maakt, dient voor de berekening van de aftrekwinst te worden uitgegaan van de functionele valuta die in het situsland voor de belastingheffing wordt gehanteerd.

10 De omrekenkoers

10.1 Men kan het in de situsmunt berekende bedrag van de aftrekwinst omrekenen tegen de koersen op de verschillende transactiedata, de gewogen gemiddelde valutakoers, de gemiddelde koers, alsmede tegen de eindkoers. De vraag welke omrekenkoers dient te worden gehanteerd, is (in ieder geval ten dele) een rechtsvraag die tot op heden in de jurisprudentie niet expliciet aan de orde is gesteld. In deze paragraaf zal ik een antwoord op deze vraag formuleren. Daarbij stel ik het volgende voorop. De aftrekwinst wordt, conform de roepiah-arresten, in de situsmunt berekend en niet rechtstreeks in Nederlandse guldens. De omrekening van het aldus berekende resultaat naar Nederlandse guldens is een noodzakelijke exercitie om de in guldens uitgedrukte belastingschuld te kunnen berekenen.

10.2 In het verlengde hiervan ligt de premisse dat valutakoersresultaten die verband houden met het bestaan van de vaste inrichting in de situsstaat niet in de belastingvrijstelling behoren te worden opgenomen.(56) De betreffende resultaten maken deel uit van de generale ondernemingswinst, maar zijn niet toerekenbaar aan de activiteiten van de vaste inrichting. Dit betekent dat de wijze waarop de belastingvrijstelling (althans de aftrekwinst als bestanddeel daarvan) wordt berekend niet tot gevolg mag hebben dat de bedoelde valutaresultaten toch aan de vaste inrichting worden toegerekend; voor deze resultaten dient geen belastingvrijstelling te worden verleend. In de spiegelbeeldige situatie dat een buitenlands belastingplichtige in Nederland over een vaste inrichting beschikt, rekent Nederland dergelijke valutaresultaten immers evenmin aan de vaste inrichting toe. De winst van deze buitenlandse belastingplichtige wordt in beginsel rechtstreeks in guldens berekend (en niet bijvoorbeeld in de valuta van het land waar het betreffende rechtssubject gezeteld is). De omrekeningsexercitie heeft met name niet ten doel de uit de roepiah-arresten volgende vertaalresultaten te minimaliseren, dan wel te elimineren.

10.3 Van Raad schrijft:

"De omrekening van de vi-winst berekend in de valuta van het vi-land, naar de Nederlandse gulden geschiedt bij een door het jaar heen gelijkelijk vloeiende winst tegen de gemiddelde koers. Voor de bepaling van deze gemiddelde koers worden in de praktijk in tijden van sterk fluctuerende koersen overigens wel 12 of 4 peildata per jaar genomen. Door HR 4 mei 1960, nr. 14 203, BNB 1960/165 (noot A.J. van Soest), door Hof Amsterdam 28 februari 1977, nr. 1352/75, BNB 1978/134, werd overigens de omrekening toegestaan tegen de (in casu voor de belanghebbende ongunstige lagere respectievelijk gunstige hogere) koers aan het einde van de periode waarover de winst was berekend."(57)

10.4 Romyn betoogt:

"Welke wisselkoersen moeten worden gehanteerd bij de bepaling van de bijdragewinst en de omrekening van de vrij te stellen aftrekwinst? Waar de bijdragewinst wordt bepaald op basis van vermogensvergelijking, ligt het voor de hand om te rekenen tegen de wisselkoers per ultimo van het jaar. De om te rekenen buitenlandse winst is in de regel echter het resultaat van vele in de loop van het jaar aangegane transacties. Theoretisch juist lijkt omrekening van de afzonderlijke resultaten tegen de op het moment van die transacties toepasselijke koersen. Praktischer is het gebruik van een over het jaar (gewogen) gemiddelde koers. In de jurisprudentie wordt voor de bepaling van de aftrekwinst gebruik van de wisselkoers per jaarultimo toegelaten (HR 4 mei 1960, BNB 1960/165 en Hof Amsterdam, 28 februari 1977, BNB 1978/134). Voor winsten in landen met een zwakke munt en een hoge inflatie leidt het hanteren van een gemiddelde wisselkoers in beginsel tot een vergroting van de aftrekwinst."(58)

10.5 Van der Geld betoont zich tegenstander van omrekening op transactiebasis:

"Deze omrekening zou mijns inziens dienen plaats te vinden tegen de valutakoers per ultimo van het boekjaar omdat winst fiscaal nu eenmaal per jaar wordt bepaald en bijvoorbeeld niet per transactie. Om die reden lijkt het mij niet juist de valutakoers te nemen op het moment dat de winst gemaakt wordt, dat zal normaliter het moment zijn waarop een transactie gesloten wordt. Een gemiddelde jaarkoers zie ik slechts als een praktisch uitvoerbare benadering van vaststelling van de vele valutakoersen per transactiedatum. Om die reden lijkt ook de gemiddelde koers geen juiste omrekenkoers. De valutakoers per ultimo van het boekjaar is in meerdere casusposities waarover de rechter moest oordelen als omrekenkoers gehanteerd (o.a. HR BNB 1960/165) zonder dat daar mijns inziens als conclusie uit getrokken mag worden dat de andere genoemde valutakoersen voor de rechter niet acceptabel zouden zijn."(59)

10.6 Ik begin met de mogelijkheid van omrekening van de in de situsmunt uitgedrukte vaste-inrichtingswinst tegen de valutakoersen op de verschillende transactiedata (hierna: omrekening op transactiebasis). Voor het vinden van het guldensequivalent van de in de situsmunt uitgedrukte winst, lijkt deze methode het meest juiste resultaat op te leveren; zij geeft op een zuivere wijze uitdrukking aan de zelfstandigheidsfictie. Voorts leidt deze methode ertoe dat de aftrekwinst geen, althans een minimum aan, valutakoersresulaten bevat: het op de transactiedatum in de situsmunt berekende wordt tegen de op dat moment geldende koers omgerekend naar het transactieresultaat in guldens. In tegenstelling tot het ideale systeem voor de berekening van de bijdragewinst (zie paragraaf 3), namelijk het voeren van een guldensboekhouding voor de vaste inrichting, wordt de boekhouding van de vaste inrichting bij deze omrekeningsmethode ten principale gevoerd in de situsmunt en worden de in de situsmunt uitgedrukte resultaten op transactiebasis omgerekend naar guldensbedragen.

10.7 Hoewel de methode van omrekening op transactiebasis theoretisch de voorkeur behoort te genieten, zijn de praktische bezwaren tegen deze methode omvangrijk. De administratieve lasten van deze methode zijn immers onder omstandigheden dermate belemmerend, dat ik meen dat deze methode niet dwingend kan worden voorgeschreven.(60)

10.8 Een alternatief dat men als tegenpool van omrekening op transactiebasis kan beschouwen is omrekening van de vaste-inrichtingswinst tegen de koers ultimo boekjaar. Deze methode heeft haar eenvoud als onmiskenbaar voordeel. Het argument van Van der Geld, inhoudende dat omrekening tegen de eindkoers moet geschieden omdat de winst per jaar en niet per transactie wordt bepaald, acht ik niet concludent. De jaarwinst kan immers zowel aan het einde van het jaar worden bepaald door middel van de methode van vermogensvergelijking, als door middel van een sommering van de afzonderlijke transactieresultaten en overige resultaten (zoals afschrijvingsbedragen).

10.9 De Hoge Raad heeft in zijn reeds behandelde arrest van 4 mei 1960, BNB 1960/165 omrekening tegen eindkoers aanvaardbaar geacht. Ik acht deze methode echter niet juist.

10.11 Hiermee stuit ik op een belangrijk bezwaar van omrekening tegen eindkoers: zij leidt er onder omstandigheden toe dat een relatief groot effect van de uiteindelijke koersontwikkeling in het boekjaar in de aftrekwinst (in guldens) wordt teruggevonden. Ofwel: door omrekening tegen de eindkoers wordt in de regel een relatief groot valutakoersresultaat aan de vaste inrichting toegerekend. Dit verdraagt zich slecht met de zelfstandigheidsfictie, nu het bedoelde valutakoersresultaat niet wordt opgeroepen door de zelfstandige bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting.

10.12 Een methode waarin deze toerekening van vertaalresultaten zich over het algemeen minder sterk doet gevoelen is die van omrekening tegen gemiddelde jaarkoersen. Deze methode verschilt in eenvoud niet wezenlijk van het alternatief van omrekening tegen eindkoersen. Zij vormt derhalve een pragmatisch acceptabele omrekeningsmethode, terwijl de toerekening van vertaalresultaten aan de vaste inrichting bij deze methode doorgaans geringer is dan bij omrekening tegen eindkoersen.

10.13 Volledigheidshalve wijs ik erop dat omrekening tegen de eindkoers in casu een enorme mitigering van de aftrekwinst zou impliceren. Dit wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat via een dergelijke omrekening een zeer omvangrijk valutakoersresultaat aan de vaste inrichting wordt toegerekend. Gelet op het voorgaande, in het bijzonder art. 7, tweede lid, van het Verdrag met Brazilië en de spiegelbeeldgedachte uit de roepiah-arresten, komt dit mij onjuist voor.

10.14 Ten slotte noem ik de methode van omrekening tegen de gewogen gemiddelde koers, die als variant van de omrekening tegen de gewone gemiddelde jaarkoers kan worden beschouwd. Deze methode leidt onder omstandigheden tot een meer accurate benadering van het guldensresultaat bij omrekening op transactiebasis. Bezwaar is echter dat in zijn algemeenheid niet kan worden aangegeven hoe de gewogen gemiddelde koers moet worden vastgesteld. Met name kan niet worden aangegeven hoe lang of kort de binnenjaarlijkse perioden moeten zijn. Deze keuze zal afhankelijk zijn van enerzijds de binnenjaarlijkse resultaatontwikkeling en anderzijds het valutakoersverloop gedurende het jaar. De keuze zal echter steeds arbitraire trekken vertonen. Omdat deze methode aan eenvoud al vrij snel gewicht verliest en niet meer dan een arbitraire benadering oplevert van het guldensresultaat na omrekening op transactiebasis, meen ik dat zij niet aan de orde komt.

10.15 De pragmatische en theoretische argumenten afwegend, kom ik tot de gevolgtrekking dat omrekening tegen de gemiddelde jaarkoers moet plaatsvinden, tenzij de belastingplichtige opteert voor bepaling van de aftrekwinst door omrekening op transactiebasis.

10.16 Bij de vrijheid voor de belastingplichtige om voor omrekening op transactiebasis te kiezen, past de kanttekening dat hij bij zijn keuze een bestendige gedragslijn in acht moet nemen, analoog aan hetgeen voor de vermogensetikettering en de jaarwinstbepaling geldt. Voorts geldt dat daadwerkelijk moet worden omgerekend tegen de transactiekoersen en niet tegen benaderingen daarvan, zoals omrekening tegen dagkoersen die zijn bepaald door de gemiddelde maandkoersen te delen door het aantal werkdagen in de betreffende maanden. De belastingplichtige mag slechts van omrekeningsmethode wisselen indien daarmee geen incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd. Een wisseling van omrekening op transactiebasis naar omrekening tegen gemiddelde jaarkoersen kan echter in beginsel wel worden toegestaan indien de omrekening op transactiebasis op enig moment (bijvoorbeeld door ondernemingsexpansie) te gecompliceerd wordt.

11 De middelen van cassatie

11.1 Voorafgaand aan de behandeling van de middelen, maak ik de volgende opmerkingen. De enkele omstandigheid dat het verschil tussen de aftrekwinst en de bijdragewinst volgens de berekeningen van belanghebbende vele miljoenen guldens bedraagt, vormt op zichzelf geen reden om af te wijken van bestaande rechtspraak, voorzover de daaraan ten grondslag liggende gedachten waardevol zijn. Aan de valutaproblematiek is in ons systeem van voorkoming van dubbele belasting (in casu: belastingvrijstelling met grondslagvoorbehoud) inherent dat door uitsluitend valutakoersbewegingen afwijkingen tussen teller en noemer van de vrijstellingsbreuk kunnen ontstaan. Deze verschillen kunnen zowel ten voordele als ten nadele van de belastingplichtige uitvallen. Ik ben dan ook geen voorstander van de beslechting van het onderhavige geschil door middel van een incidentoplossing, waarvoor het Hof naar mijn mening heeft gekozen. In de voorgaande paragrafen heb ik getracht de juridische kaders uiteen te zetten waarbinnen een oplossing moet worden gevonden.

11.2 Het Hof heeft geoordeeld dat de geldeenheid van Brazilië in het jaar van aanslag in wezen niet de cruzeiro was doch de cruzeiro na monetaire correctie. Dit brengt mede dat de aftrekwinst dient te worden berekend in deze eenheid, aldus het Hof. 's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd en behelst mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting. De middelen I, II en III, die zich tegen de genoemde oordelen richten, slagen. Zonder nadere motivering, welke echter ontbreekt, valt niet in te zien dat de cruzeiro niet de geldeenheid van Brazilië was. Indien het Hof heeft bedoeld dat de cruzeiro na monetaire correctie als situsmunt moet worden aangemerkt, is 's Hofs oordeel dat de aftrekwinst (in eerste instantie) in deze eenheid moet worden berekend juist. 's Hofs motivering is in dat geval ontoereikend, nu uit de gedingstukken en 's Hofs interpretatie van de Braziliaanse wetgeving geen duidelijk antwoord volgt op de vraag of de cruzeiro na monetaire correctie, met inachtneming van de in paragraaf 8 geformuleerde maatstaven, als situsmunt moet worden aangemerkt, dan wel slechts een Braziliaans-substantialistische maatregel is. Indien het Hof van dit laatste is uitgegaan, geeft zijn uitspraak blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Alsdan dient de aftrekwinst namelijk te worden berekend in de cruzeiro.

11.3 Middel IV is gericht tegen 's Hofs oordeel inzake de te hanteren omrekeningskoers (r.o.v. 5.3.7). Het middel slaagt, omdat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat omrekening tegen de gemiddelde jaarkoers zou leiden tot een onevenwichtige uitkomst en deze omrekening mitsdien onaanvaardbaar heeft geacht. Gelet op het in paragraaf 10 betoogde, dient omrekening te geschieden tegen de gemiddelde jaarkoers. Middel V behoeft, gelet op deze onjuiste rechtsopvatting van het Hof, geen behandeling meer.

11.4 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd. Het geding moet worden verwezen naar een ander Hof, dat zich een nader inzicht in de Braziliaanse wetgeving zal moeten verschaffen teneinde te kunnen beoordelen of de cruzeiro of een andere eenheid als situsmunt in aanmerking moet worden genomen. Belanghebbende zou, indien zij daartoe de wens zou uitspreken, in staat moeten worden gesteld de aftrekwinst op transactiebasis te berekenen.

12 Conclusie

12.1 Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en verwijzing van het geding naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.

A-G