Parket bij de Hoge Raad, 24-10-2003, AI0411, 37856

20 mei 2003

1 Feiten en procesverloop

1.1 Belanghebbende is een in 1977 opgerichte besloten vennootschap die onder meer tot doel heeft de uitvoering van oudedagsvoorzieningen ten behoeve van haar directeur/groot-aandeelhouder BB, en diens echtgenote. Vóór april 1984 bestonden de activiteiten van belanghebbende mede uit de groothandel in en de fabricage van verven en oliën. BB bezit f. 25.000 en zijn echtgenote f. 1.000 van het geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende van, in totaal, nominaal f. 26.000.

1.2 De bij belanghebbende ondergebrachte oudedagsvoorzieningen betroffen een reeds ingegane pensioenuitkering van f. 11.488 per jaar en een reeds ingegane lijfrente-uitkering van f. 12.350 per jaar. Daarnaast heeft belanghebbende zich met ingang van 1 januari 1992 verplicht lijfrentetermijnen uit te keren van f. 14.000 en f. 4.000 per jaar. Het totale bedrag aan pensioen- en lijfrente-uitkeringen bedroeg voor BB derhalve f. 41.838 (waarvan f. 30.350 aan lijfrente-uitkeringen). Bij vooroverlijden van BB was voorzien in gelijkblijvende lijfrente-uitkeringen en een weduwepensioen van f. 8.041 per jaar voor de echtgenote van de directeur/groot-aandeelhouder. Belanghebbende heeft met betrekking tot de oudedagsverplichtingen een passiefpost opgenomen die op 24 december 1991, f. 523.028 bedroeg.

1.3 Belanghebbende is door de Gemeente Q aangesproken wegens verontreiniging van de bodem "om en nabij" een door haar verhuurd bedrijfspand. Teneinde de oudedagsvoorzieningen van BB en diens echtgenote te waarborgen, is belanghebbende geadviseerd de pensioen- en lijfrenteverplichtingen over te dragen aan DD BV. De aandelen van DD BV zijn in handen van de zoon van BB en diens echtgenote. Belanghebbende, DD BV en BB hebben op 24 december 1991 een overeenkomst gesloten tot overdracht van de verplichtingen aan DD BV. De door belanghebbende te storten koopsom voor deze overdracht was gelijk aan het bedrag van de opgenomen passiefpost en bedroeg derhalve f. 523.028.

1.4 Voornoemde overeenkomst voorzag in een aanpassing van de uit te keren lijfrentetermijnen in verband met de rentestand op het moment van het aangaan van de overeenkomst. De door DD BV - vanaf 1 januari 1992 - uit te keren termijnen bedragen jaarlijks f. 53.000 (bestaande uit f. 11.488 aan pensioenuitkeringen en f. 41.512 aan lijfrente-uitkeringen). DD BV heeft zich bij vooroverlijden van BB verbonden jaarlijks f. 37.000 aan de echtgenote van BB uit te keren, tot haar overlijden (pensioenuitkeringen ad f. 8.041 en lijfrente-uitkeringen ad f. 28.959).

1.5 De Inspecteur heeft de aanslag, in afwijking van de door belanghebbende ingediende aangifte, berekend naar een belastbaar bedrag van f. 112.319. Belanghebbende heeft tijdig tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak van 15 augustus 1998 verminderd tot naar een belastbaar bedrag van f. 95.589.

1.6 De Inspecteur heeft voor f. 108.326, een uitdeling aan BB in aanmerking genomen, zijnde het verschil tussen de door belanghebbende gestorte koopsom ad f. 523.028 en de door de Inspecteur berekende overdrachtswaarde ad f. 414.702.

1.7 Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur bij brief van 30 oktober 1998, binnengekomen op 2 november 1998, in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 2 februari 2001 niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 oktober 2001, nr. 36 857, BNB 2001/422, de uitspraak van het Gerechtshof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). Het Hof heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

1.8 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie in gesteld tegen 's Hofs uitspraak. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft tijdig en regelmatig een verweerschrift ingediend.

2 Geding voor het Hof en het geschil in cassatie

2.1 Het geschil voor het Hof betrof het antwoord op de vraag of de Inspecteur het belastbare bedrag van belanghebbende terecht heeft verhoogd met een uitdeling van winst ten bedrage van f. 108.326.

2.2 De voor deze conclusie meest relevante overwegingen uit 's Hofs uitspraak luiden als volgt:

"4.2 (...). Het is gesteld noch gebleken dat de verplichtingen die (...) DD BV in de overeenkomst van 24 december 1991 op zich nam niet in een juiste verhouding staan tot de door haar daarvoor ontvangen koopsom van f. 523.028. Het Hof gaat er derhalve voor het onderhavige geschil van uit dat DD BV in dezen optrad als een onafhankelijke en zakelijk handelende verzekeraar van de hier bedoelde pensioen- en lijfrenteverplichtingen.

4.3. (...) Van belang is slechts of door de storting van een koopsom van f. 523.028 bij (...) DD BV een vermogensverschuiving van belanghebbende naar BB heeft plaatsgevonden, en of de oorzaak van die vermogensverschuiving enkel was gelegen in de tussen belanghebbende en BB bestaande aandeelhoudersrelatie.

4.4. De Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft gesteld dat van een vermogensverschuiving veroorzaakt door de aandeelhoudersrelatie sprake is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat belanghebbende na 1 januari 1992 verplicht was tot het doen van vaste uitkeringen tot een totaal bedrag van f. 41.838 per jaar. Hij heeft een berekening overgelegd waaruit blijkt dat een actuarieel berekende koopsom bij een verzekeringsmaatschappij voor een dergelijke verplichting op het moment van overdracht van de verplichting f. 414.702 bedraagt. Niettemin heeft belanghebbende bij DD BV een bedrag gestort van f. 523.028. BB heeft voor dat bedrag meer rechten gekregen dan hij reeds had. Er heeft dus een vermogensverschuiving plaatsgevonden van belanghebbende naar BB ter grootte van het verschil tussen de beide bedragen, ofwel f. 108.326. De aanleiding hiervoor was de dreigende milieuschadeclaim die tot gevolg zou kunnen hebben dat het eigen vermogen van belanghebbende, dat voor een deel schuilging in een stille reserve die in de onderhavige voorziening aanwezig was, verloren zou kunnen gaan. Van deze vermogensverschuiving, die enkel zijn grond vindt in de bestaande aandeelhoudersrelatie, moeten partijen zich bewust zijn geweest.

4.5. (...) BB kon aan de bestaande overeenkomsten met belanghebbende geen rechten tot verhoging van de uitkeringen ontlenen. Belanghebbende heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er niettemin, bezien vanuit haar positie, zakelijke redenen waren om de uitkeringen (die reeds waren ingegaan of op het punt stonden in te gaan) te verhogen of, zoals in het onderhavige geval is gebeurd, een verhoging mogelijk te maken door een hoger bedrag bij een derde als koopsom te storten dan op grond van de bestaande verplichtingen noodzakelijk was. Het Hof acht aannemelijk dat sprake is van een vermogensverschuiving van belanghebbende naar haar aandeelhouder die enkel in die aandeelhoudersrelatie zijn oorzaak vindt. (...). Gelet op de omstandigheden dat zowel belanghebbende als BB de overeenkomst van 24 december 1991 mede hebben ondertekend, dat in die overeenkomst de hoogte van de uitkeringen vóór en na de overdracht zijn opgenomen, dat de koopsom voor de hogere uitkeringen volledig ten laste van belanghebbende komt en uit niets blijkt dat de verhoging van de uitkeringen plaats heeft gevonden op zakelijke grondslagen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende en BB, die te dezen kunnen worden vereenzelvigd, zich van de vermogensverschuiving bewust waren, althans dat zij zich daarvan redelijkerwijze bewust hadden moeten zijn. Er is sprake van een uitdeling van winst, gedaan aan de aandeelhouder als zodanig, die bij het bepalen van de winst van belanghebbende buiten aanmerking moet blijven.

4.6. Ook met betrekking tot de omvang van de uitdeling acht het Hof de stelling van de Inspecteur aannemelijk. Belanghebbende heeft de berekening van de Inspecteur aanvankelijk betwist doch ter zitting heeft de gemachtigde erkend dat de door de Inspecteur bij zijn berekening gehanteerde uitgangspunten op zichzelf juist zijn. De verwijzing door belanghebbende naar de van FF afkomstige gegevens acht het Hof bovendien onvoldoende. Niet alleen zijn deze gegevens tegenstrijdig, er is tevens, zoals de Inspecteur terecht daartegen aanvoert, geen sprake van een volledige en officiële offerte. In een van de brieven van FF heeft zij aangegeven waarin haar berekening en die van de Inspecteur verschillen. Daarmee wordt echter niet de berekening van de Inspecteur gemotiveerd bestreden. Integendeel, de gemachtigde heeft ter zitting de uitgangspunten in de berekening van de Inspecteur alsnog als juist erkend. De Inspecteur heeft voorts nog aangevoerd dat zijn berekening mede wordt ondersteund door de omstandigheid dat DD BV, de verzekeraar bij wie de verplichtingen daadwerkelijk zijn ondergebracht (...), kennelijk een zodanig tarief hanteert dat voor een koopsom van f. 523.028 een uitkering gekocht kan worden van f. 53.000 voor BB en, bij zijn vooroverlijden, van f. 37.000 voor zijn echtgenote. (...). Ook deze berekening is door belanghebbende niet bestreden."

2.4 Na een inleiding over het begrip winstuitdeling, besteed ik in deze conclusie aandacht aan de vraag wanneer sprake is van een winstuitdeling in een situatie als de onderhavige. Er wordt vervolgens ingegaan op de omvang van de aan te nemen winstuitdeling, en in dit kader op een eventueel in acht te nemen kosten- en winstopslag in de koopsom. Tenslotte ga ik in op de betekenis van het bewustheidsvereiste voor de omvang van de winstuitdeling.

3 Het begrip winstuitdeling

3.1 Volgens art. 10 lid 1 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb. 1969) komen bij het bepalen van de (totale) winst niet in aftrek, de - niet onder artikel 9 vallende - onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan. Het begrip uitdeling van winst(1) wordt materieel opgevat: ook verkapte of vermomde winstuitdelingen worden eronder begrepen. Deze bepaling vormt de kern van het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel, dat financieringskosten van eigen vermogen niet in aftrek toelaat.

3.2 Een winstuitdeling doet zich voor indien de vennootschap haar aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen ('bevoordelingsbedoeling')(2) en tevens de aandeelhouder zich van de bevoordeling bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn.(3) Er wordt 'dubbele bewustheid' geëist: van zowel de vennootschap als van de aandeelhouder als zodanig.(4) In dit verband wijs ik op HR 4 mei 1983, BNB 1983/233, met noot van J. Verburg en HR 15 mei 1985, BNB 1985/271, na conclusie A-G Van Soest, met noot van G. Slot. In het laatstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad:

"4.3. De toezegging van een pensioen door een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan een directeur-aandeelhouder dient te worden aangemerkt als een uitdeling (...) indien en voor zover aannemelijk is dat de vennootschap door die toezegging de betrokkene als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en tevens deze zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn. Indien en voor zover evenwel zulks niet aannemelijk is, moet worden aangenomen dat de toezegging is gedaan aan de betrokkene als directeur ter zake van zijn arbeid als zodanig, hetgeen met zich brengt dat de uit de toezegging voortvloeiende lasten bij de bepaling van de winst in aftrek dienen te worden gebracht."

3.3 Het bewustheidsvereiste en de bevoordelingsbedoeling zijn naar hun aard subjectieve criteria. Men ontkomt echter niet aan een vorm van objectivering(5) (6): deze komt voor wat betreft de bewustheid aan de kant van de aandeelhouder tot uitdrukking in de toevoeging dat "de aandeelhouder zich redelijkerwijs bewust had moeten zijn" van de bevoordeling. De objectivering van de bevoordelingsbedoeling valt mede af te leiden uit HR 4 september 1996, BNB 1997/42. Hier overwoog de Hoge Raad:

"In een zodanig geval zal de Inspecteur, indien hij aannemelijk kan maken dat de werkelijke waarde van het overgedragene aanzienlijk lager is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was."

3.4 De aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling wordt bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden. De bewijslast dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling ligt in het algemeen bij de inspecteur. Deze kan alle bewijsmiddelen hanteren, inclusief vermoedens welke kunnen zijn gebaseerd op uiterlijke gedragingen en maatschappelijke opvattingen. A-G Van Soest wijst erop dat deze vermoedens ook kunnen worden ontleend aan het onzakelijke karakter van de gedane uitgaven.(7) Een bevoordeling(sbedoeling) is niet aanwezig indien een transactie tussen vennootschap en aandeelhouder tegen dezelfde prijs en condities wordt verricht als wanneer deze transactie met onafhankelijke derden zou zijn verricht.(8) J.G. Verseput schrijft hierover:

"Of de vennootschap objectief bezien onzakelijk handelde is niet rechtstreeks van belang. Daaruit kan alleen worden afgeleid dat aan die handeling geen zakelijke beweegredenen ten grondslag lagen maar dat het motief was: de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig." (9)

Men kan zich afvragen of het bewustheidsvereiste mede bepalend is voor de omvang van de winstuitdeling. In paragraaf 8 wordt hierop nader ingegaan.

4 Winstuitdeling in het onderhavige geval; twee rechtshandelingen

4.1 In het onderhavige geval behelst de overeenkomst van 24 december 1991 twee rechtshandelingen welke afzonderlijk op hun zakelijke karakter dienen te worden getoetst. Het betreft (1) de (toezegging van de) verhoging van de lijfrenterechten aan BB en diens echtgenote en (2) de overdracht van de pensioenverplichtingen en (verhoogde) lijfrenteverplichtingen aan DD BV. De onzakelijkheid van de eerste rechtshandeling kan wijzen op een winstuitdeling aan BB en diens echtgenote, terwijl overdracht van de verplichtingen tegen een te hoge koopsom een indicatie zou vormen voor een winstuitdeling aan DD BV.

4.2 De verhoging van de lijfrenterechten is volgens het Hof mogelijk gemaakt doordat belanghebbende een hoger bedrag bij een derde (in casu: DD BV) als koopsom heeft gestort dan op grond van de bestaande verplichtingen jegens BB en diens echtgenote noodzakelijk was.(10) Ten aanzien van de verhoging van de lijfrenterechten heeft het Hof een winstuitdeling aangenomen, mede op grond van het oordeel dat belanghebbende niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er zakelijke redenen waren om de uitkeringen te verhogen.(11)

4.3 Het Hof heeft ten aanzien van de overdracht van de pensioen- en lijfrenteverplichtingen aan DD BV overwogen dat gesteld noch gebleken is, dat de verplichtingen die DD BV op zich heeft genomen in de overeenkomst van 24 december 1991, niet in een juiste verhouding staan tot de door haar ontvangen koopsom van f. 523.028.(12) In dit oordeel van het Hof ligt besloten dat er door voornoemde overdracht geen winst aan DD BV is uitgedeeld.

5 Omvang winstuitdeling bij verhoging pensioen- en lijfrenterechten

5.1 Winstuitdelingen kunnen zich voordoen in geld en in natura.(13) De omvang van een winstuitdeling in natura is de waarde in het economische verkeer van hetgeen aan de vennootschap wordt onttrokken.(14) In geval van toekenning van bovenmatige pensioen- of lijfrenterechten, of verhoging van pensioen- en lijfrenterechten zonder zakelijke reden, zal de winstuitdeling worden gevormd door het gedeelte van de koopsom dat betrekking heeft op het bovenmatige gedeelte of de verhoging.(15) In casu kan de omvang van de winstuitdeling bepaald worden op het verschil tussen een zakelijke koopsom die betaald zou moeten worden voor de verhoogde pensioen- en lijfrenterechten en een zakelijke koopsom die betaald zou moeten worden voor de onverhoogde rechten. Een dergelijke koopsom/ overdrachtsprijs wordt actuarieel berekend.

5.2 In het kader van het per 1 januari 1995 ingevoerde art. 9b Wet op de inkomstenbelasting 1964(16) (hierna: Wet IB 1964), dat bepaalde dat de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen plaatsvindt met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, zijn in de literatuur de grondslagen beschreven waarop actuariële berekeningen in het algemeen berusten. Bij actuariële berekeningen worden doorgaans sterfte- en levenskansen, de zogenoemde rekenrente en de kosten verbonden aan het afsluiten, administreren, instandhouden en uitbetalen van een verzekering in acht genomen.(17) Stigter/Ploeg(18) onderscheiden de kosten van de verzekeringsmaatschappijen in eerste kosten die bij of kort na het sluiten van de overeenkomst worden gemaakt en doorlopende kosten. Onder de eerste kosten worden onder andere de afsluitprovisie, eventuele keuringskosten, en kosten van het uitschrijven van de polis gerekend. De zogenaamde incassokosten, verbonden aan incassering van de premies, en de administratiekosten vormen doorlopende kosten.

5.3 Een actuariële koopsom berekend door een verzekeringsmaatschappij bevat in beginsel, naast laatstgenoemde kosten, een winstopslag. De kosten- en winstopslagen die door verzekeringsmaatschappijen in rekening worden gebracht verschillen afhankelijk van de aard van het verzekeringscontract. Deze opslagen worden doorgaans op 10% van de koopsom gesteld.(19) Een koopsom op netto-basis wordt evenwel zonder kosten- en winstopslag berekend.

6 Kosten- en winstopslag bij waardering pensioen- en lijfrenteverplichtingen

6.1 Een directeur/groot-aandeelhouder heeft in het algemeen de keuze de pensioenverplichtingen onder te brengen bij een professionele verzekeringsmaatschappij, een professioneel pensioenfonds, bij een niet-professionele verzekeraar of deze in eigen beheer te houden.(20) In casu worden de door belanghebbende in eigen beheer gehouden pensioen- en lijfrenteverplichtingen overgedragen aan een niet-professionele verzekeraar, waarvan de aandelen worden gehouden door met de directeur-grootaandeelhouder verwante natuurlijke personen. G.J.B. Dietvorst e.a. merken op:

"In de praktijk wordt onder eigen beheer veelal tevens gerekend de situatie (...) waarin de pensioenverplichting wordt ondergebracht bij een speciaal voor dat doel opgerichte rechtspersoon. De zeggenschap en/of de eigendom bij de aandelen in die rechtspersoon berust veelal bij de werkgever dan wel bij met de werkgever gelieerde (natuurlijke) personen". (21)

6.2 Bij waardering van pensioen- c.q. lijfrenteverplichtingen in eigen beheer staat goed koopmansgebruik volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet toe dat een kosten- en winstopslag in aanmerking wordt genomen. De waardering van voornoemde verplichtingen dient derhalve op netto-basis plaats te vinden. Verwezen wordt naar HR 7 januari 1948, B. 8446, HR 24 maart 1948 B. 8512, HR 18 juni 1958, BNB 1958/237, HR 14 januari 1959, BNB 1959/74, en HR 20 juni 1962, BNB 1962/269, HR 20 maart 1985, BNB 1985/147.(22) In het arrest van 24 maart 1948, B. 8512, overwoog de Hoge Raad:

6.3 In de noot bij BNB 1962/269 stemde P. den Boer met de zienswijze van de Hoge Raad in:

"Het is waar dat in gevallen als het onderhavige de wet van de grote getallen niet geldt, doch dit betekent alleen dat tegenover een grotere kans op nadeel een evenveel grotere kans op voordeel staat. Moet deze grotere mate van onzekerheid nu in een grotere passiefpost tot uitdrukking gebracht worden? Zo ja, dan is er geen reden deze - toevallig - gelijk te stellen aan de kosten- en winstopslag van de verzekeringsmaatschappij. (...). Aan de andere kant wijst de voorkeur van een belastingplichtige om de lijfrenteverplichting in eigen beheer te houden, er wel op (...) dat die belastingplichtige aldus meent een voordeel te behalen."

6.4 Critici van de waardering van de pensioen- en lijfrenteverplichtingen op netto-basis zijn onder andere J.E.A.M. van Dijck en M.J.H. Smeets.(23) Zij zien niet in waarom de belastingplichtige de verplichtingen niet mag waarderen op het bedrag waarvoor een derde bereid is deze verplichtingen over te nemen. In de noot bij HR 18 juni 1958, BNB 1958/237, schrijft J.E.A.M. van Dijck:

"Bij de waardering van deze verplichtingen houdt de HR geen rekening met de betekenis, die deze verplichtingen hebben voor de ondernemer, die door het in eigen beheer houden immers de goede en kwade kansen aanvaardt, die aan deze verplichtingen eigen zijn. Voor de verzekeringsmaatschappij worden deze kansen door de wet van de grote getallen geëgaliseerd. Deze wet werkt voor de ondernemer, die aan een beperkte groep van personen toezeggingen heeft gedaan niet of nauwelijks. Het risico dat de ondernemer loopt is van geheel andere aard als het risico van de verzekeringsmaatschappijen. Het kan de ondernemer vrij onverschillig laten te weten, wat de gemiddelde levensduur is, hem interesseert de levensduur van zijn werknemer(s). (...). Het valt niet in te zien waarom het de ondernemer niet toegestaan is deze verplichtingen te waarderen op het bedrag, waarvoor een derde bereid is deze verplichtingen over te nemen. Op grond van welke calculatie deze derde zijn aanbod berekent doet voor de ondernemer niet ter zake".

6.5 In zijn conclusie bij HR 28 september 2001, BNB 2002/53, schrijft A-G Van Kalmthout(24):

6.6 De waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen maakt onderdeel uit van de jaarwinstproblematiek. De jaarwinstbepaling kent door de open normering van het daarop van toepassing zijnde goed koopmansgebruik, een zekere flexibiliteit.(25) De bepaling van een zakelijke koopsom bij overdracht of afkoop ziet echter op de totale winst, waar geen open normering van toepassing is (art. 7 Wet IB 1964; art. 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001). Het is zowel bij afkoop als bij overdracht van pensioen- of lijfrenteverplichtingen de vraag hoe een zakelijke koopsom moet worden bepaald en of een dergelijke koopsom op netto- of bruto-basis moet worden berekend. Alvorens ik toekom aan de situatie van overdracht, ga ik in op de jurisprudentie betreffende afkoop en de terzake verschuldigde koopsom.(26)

7 Kosten- en winstopslag in de (af)koopsom

7.1 Bij afkoop van een pensioen- of lijfrenteverplichting wordt de overeenkomst beëindigd, waarbij de verzekeraar een eenmalige afkoopsom voldoet of een andere uitkering voldoet dan oorspronkelijk was overeengekomen.(27) De zakelijke hoogte van de afkoopsom wordt in het algemeen bepaald aan de hand van het bedrag waarvoor de vennootschap, die de pensioen- of lijfrenterechten toekent, de verplichtingen bij een verzekeringsmaatschappij had kunnen onderbrengen. In de aan HR 24 februari 1988, BNB 1988/202, ten grondslag liggende hofuitspraak oordeelde het Hof dat bij afkoop tegen betaling aan de gerechtigde, de in het tarief van de verzekeringsmaatschappij begrepen opslag voor kosten en winst kan worden bespaard. De Hoge Raad is niet toegekomen aan de beoordeling of deze vermindering op de afkoopsom terecht was toegepast, nu het geformuleerde cassatiemiddel feitelijke grondslag miste.(28)

In zijn noot onder voornoemd arrest BNB 1988/202 toonde G. Slot zich voorstander van het achterwege laten van een kosten- en winstopslag bij afkoop:

"De Hoge Raad kwam niet toe aan de vraag of voor de bepaling van de afkoopsom op het tarief van verzekeringsmaatschappijen een korting moet worden toegepast - zoals het Hof deed - wegens in dat tarief begrepen opslagen voor kosten en winst doordat X BV wat dit punt betreft klaagde over innerlijke tegenstrijdigheid in de overwegingen van het Hof, een klacht die berustte op verkeerde lezing van de uitspraak. De advocaat-generaal leest het geschrift van X BV iets welwillender en is van oordeel dat zij gelijk heeft met haar stelling dat geen korting moet worden toegepast, omdat het Hof met partijen uitgaat van het bedrag waarvoor X BV de verplichtingen bij een verzekeringsmaatschappij zou hebben kunnen onderbrengen. M.i. staat dat uitgangspunt niet aan een korting in de weg. X BV hield haar verplichting in eigen beheer, was niet verplicht tot onderbrenging, bespaarde zich dus de onderhavige kosten en winst en kan niet verondersteld worden bereid te zijn deze besparing prijs te geven omdat A zijn pensioenrechten wil laten afkopen."

7.2 In Hof Arnhem 26 maart 1973, BNB 1974/86, werd de afkoopsom op bruto-basis berekend, dat wel zeggen zonder een korting voor afwikkeling van de lijfrenteverplichting in eigen beheer:

"(...); dat, aldus gezien, de reële waarde van de lijfrenteverplichting en het lijfrenterecht is het geldsbedrag, dat in het economische verkeer aan derden moet worden betaald door de belanghebbende voor het overnemen van haar lijfrenteverplichting jegens AX onderscheidenlijk door AX, voor de aankoop van een lijfrente als de onderhavige; dat, gegeven het feit dat de markt voor lijfrenten praktisch gesproken geheel wordt bepaald door het aanbod van de verzekeringsmaatschappijen, (...) dat er in deze gedachtengang geen grond is om, zoals de inspecteur voorstaat, een korting op dit bedrag toe te passen omdat een afwikkeling van de lijfrenteverplichting in eigen beheer voor belanghebbende op een lager geldelijk offer zou komen te staan; (...)."

7.3 In Hof 's-Gravenhage 3 oktober 1973, BNB 1974/167, werd evenmin een vermindering wegens eigen beheer op de afkoopsom noodzakelijk geacht. De relevante overweging luidt:

"dat A, (...), bij de ontvangst van het bedrag gelijk aan de koopsom - dat hij onmiddellijk, zonder iets over te houden, kon aanwenden voor vervanging van het door de transactie met de belanghebbende verloren gegane pensioen door een gelijkwaardige lijfrente bij een verzekeraar -noch voordeel genoot, noch nadeel leed, (...); dat het immers alleen gaat om de vraag of A er ten koste van de belanghebbende financieel op vooruit ging toen hij een bedrag gelijk aan de koopsom ontving zonder vermindering; dat deze vraag in het bovenstaande reeds ontkennend is beantwoord; (...)". (29)

7.4 Ik wijs op de aan HR 23 december 1998, BNB 1999/127, ten grondslag liggende hofuitspraak, waar het Hof overwoog dat:

"5.2.1. (...) bij zakelijke onderhandelingen over een afkoopsom niettemin in enige mate rekening [moet; ThG] worden gehouden met de omstandigheid dat in het door een verzekeringsmaatschappij te hanteren tarief een opslag voor kosten en winst is begrepen, die bij afkoop zal worden bespaard en die zich voor zakelijke onderhandeling leent".

7.5 In situaties van overdracht van pensioen- en lijfrenteverplichtingen, waar de verplichtingen worden gecontinueerd bij een andere partij als verzekeraar, dient de - aan de overnemende partij verschuldigde - koopsom bepaald te worden overeenkomstig hetgeen onafhankelijke partijen in vergelijkbare situaties plegen overeen te komen (at arm's length). In HR 8 mei 1985, BNB 1985/188, werden pensioenverplichtingen bij een stichting ondergebracht voor hetzelfde bedrag als het reeds gevormde doelvermogen. De Hoge Raad overwoog:

"4.2. (...). De stellingen van belanghebbende omtrent het bijzondere karakter van een pensioenstichting als de onderhavige, (...), behoefden - (...) - het Hof niet te weerhouden van het in zijn uitspraak besloten liggend oordeel dat de overdrachtsprijs van de verplichtingen, indien deze op grond van zakelijke overwegingen was bepaald, niet hoger zou zijn gesteld dan het bedrag, waarvoor de verplichtingen bij derden konden worden ondergebracht."

7.6 Ik wijs voorts op HR 21 augustus 1985, BNB 1985/301, welk arrest de berekening van verzekeringspremies aan een (buitenlandse) groepsverzekeringsmaatschappij betrof. Het Hof oordeelde dat in de betrokken periode geen winst was verschoven van belanghebbende naar de groepsverzekeringsmaatschappij door een premieberekening welke geen rekening hield met de omstandigheid, dat de groepsverzekeringsmaatschappij in eigen beheer bepaalde voordelen behaalde. De Hoge Raad overwoog:

"4.2 (...). Het Hof heeft geoordeeld dat in de betrokken periode geen winst is verschoven van belanghebbende naar V [de groepsverzekeringsmaatschappij; ThG] door berekening van een te hoge premie. (...). Deze (...) oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (...). Het Hof behoefde zich van die oordelen niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat (...) V bepaalde voordelen, zoals lagere makelaarsprovisie en lagere kosten voor zich heeft behouden. (...)".

7.7 A-G Van Soest concludeerde:

"Naar het mij voorkomt, kon en mocht het Hof ter beoordeling van de zakelijkheid van de premies het criterium zoeken in een vergelijking met - werkelijke of veronderstelde - transacties tussen van elkaar onafhankelijke derden. Indien een verzekeringsmaatschappij op de markt uitzonderlijk lage kosten heeft, dan kan zij, economisch beschouwd, de verzekerden naar zich toe halen door juist een fractie lagere premies te berekenen dan de andere verzekeringsmaatschappijen. Zij handelt zakelijk als zij de uit haar lage kosten voortvloeiende winst nagenoeg geheel voor zich behoudt. Ik meen dan ook, dat het Hof bij het aangelegde criterium wel degelijk de gevolgtrekking kon en mocht maken, dat aan V zakelijk bepaalde premies zijn betaald." (30)

8 Betekenis bewustheidsvereiste voor omvang winstuitdeling

8.1 Het is de vraag of het bewustheidsvereiste een rol speelt bij de bepaling van de omvang van de winstuitdeling; met andere woorden of het bewustheidsvereiste het beginsel, dat de omvang van de winstuitdeling bepaald wordt op de waarde in het economische verkeer, doorkruist(35). In HR 8 juli 1997, BNB 1997/295, werd de hoogte van de winstuitdeling objectief bepaald voor de berekening van de opbrengst uit aandelen; de betekenis van het bewustheidsvereiste werd beperkt tot de vraag of er een verkapte winstuitdeling aanwezig was. (36) De Hoge Raad overwoog:

"5.1. Het (...) middel betoogt dat het Hof de bewustheid van belanghebbende en de BV ten aanzien van de door de BV gedane bevoordeling had moeten beperken tot f. 101.000, zijnde het verschil tussen het (...) genoemde bedrag van f. 750.000 [het bedrag waarvoor het object voorafgaand aan de verkoop was getaxeerd; ThG] en de waarde van de tegenprestatie. Het middel faalt, aangezien in een geval als het onderhavige het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de verkoop van het pand zich ervan bewust moeten zijn dat de aandeelhouder wordt bevoordeeld met het verschil tussen de waarde van het pand en de overeengekomen prijs."

8.2 E. Aardema is echter van mening dat in de relatie vennootschap-aandeelhouder de grootte van de winstuitdeling wel degelijk bepaald dient te worden door het bewustheidsvereiste:

"Ik meen dat niet alleen de vraag of er al dan niet een winstonttrekking is beantwoord moet worden aan de hand van het bewustheidsvereiste, maar dat ook de hoegrootheid van de winstonttrekking ligt onder de klem van het bewustheidsvereiste. Het komt mij ongerijmd voor in geval van een onzakelijk handelen dit onzakelijke handelen af te straffen met een winstcorrectie, die de BV, handelend met willekeurige derden in zakelijke verhoudingen, ook niet getoucheerd zou hebben. De beslissing roept associaties op aan de onttrekking door een ondernemer van een vermogensbestanddeel aan zijn ondernemingsvermogen in de inkomstenbelasting. Dan wordt wel afgerekend naar de waarde in het economische verkeer ongeacht wat de subjectieve inzichten van de ondernemer omtrent de waarde mogen zijn. Dit is echter wezenlijk een andere situatie. Er is daar sprake van een overgang van het ondernemingsvermogen naar het privé-vermogen als feitelijk gebeuren, waarbij om te voldoen aan het programma van art. 7 Wet IB 1964, een afrekening naar de waarde in het economische verkeer voor de hand liggend is. In de relatie BV-aandeelhouder is echter geen sprake van een dergelijk feitelijk gebeuren, waarbij rechtstreeks een afrekening naar de waarde in het economische verkeer kan plaatsvinden, maar van een handelen tussen twee rechtssubjecten. Als een dergelijk handelen onzakelijk is dient een onttrekking te worden aangenomen op een zodanige wijze, dat een situatie wordt verondersteld alsof de BV en de aandeelhouder wel zakelijk zouden hebben gehandeld. Maar een dergelijke fictie kan dan niet verder gaan dan tot op het niveau, waarop partijen naar hun inzichten zakelijk gehandeld zouden hebben. (...). Denkbaar is nu, dat het onderhavige arrest - het betreft de aanslag inkomstenbelasting voor de aandeelhouder - slechts betrekking heeft op de inkomsten-uit-aandelen-kant van de zaak. Dit laat de mogelijkheid open, dat voor de toetsing van de totaalwinst bij de BV het bewustheidsvereiste op andere wijze gehanteerd moet worden. (...)." (37)

8.3 J.G. Verseput schrijft dat:

" (...) de vermomde winstuitdeling theoretisch [wordt; ThG] gevormd door het bedrag dat naar de bedoeling van partijen als dividend in de transactie schuilgaat. (...). In veel gevallen staat wel vast dat de aandeelhouder als zodanig is bevoordeeld, maar is onzeker op welk bedrag de bevoordelingsbedoeling zich heeft gericht. Vaak zal de omvang van de bevoordeling ook vennootschap en aandeelhouders niet duidelijk voor ogen hebben gestaan. De omvang van de vermomde winstuitdeling dient dan 'naar redelijkheid' te worden vastgesteld." (38)

9 De middelen van cassatie

9.1 Het eerste onderdeel van het eerste cassatiemiddel komt op tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende en BB zich van de vermogensverschuiving ten laste van belanghebbende bewust waren, althans dat zij zich daarvan redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat belanghebbende gesteld heeft dat zij en haar aandeelhouder zich nimmer bewust zijn geweest van het feit dat overdracht een bevoordeling van de aandeelhouder met zich mee zou brengen. Er wordt verwezen naar Hof 's-Gravenhage, 3 oktober 1973 (bedoeld zal zijn: BNB 1974/167)(39), HR 13 juni 1984, BNB 1984/214 en HR 12 oktober 1988, BNB 1988/334.(40)

9.2 In de onderhavige zaak heeft het Hof, anders dan het middelonderdeel wil, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat sprake was van een uitdeling van winst. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende en BB zich van de bevoordeling bewust waren, althans dat zij zich daarvan redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn, voldoende gemotiveerd door te wijzen op de omstandigheden dat zowel belanghebbende als BB de overeenkomst van 24 december 1991 mede hebben ondertekend, dat in die overeenkomst de hoogte van de uitkeringen vóór en na de verhoging zijn opgenomen, dat de koopsom voor de hogere uitkeringen volledig ten laste van belanghebbende komt en dat uit niets blijkt dat de verhoging van de uitkeringen heeft plaatsgevonden op zakelijke grondslagen. Het middelonderdeel faalt derhalve.

9.3 Het tweede onderdeel van het eerste cassatiemiddel klaagt dat het Hof in zijn uitspraak bij het bewustheidsvereiste ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de overdrachtsprijs van f. 523.028 en de door FF genoemde prijs van f. 467.448 enerzijds en anderzijds het verschil tussen de prijs van FF en door de Inspecteur berekende overdrachtsprijs ad f. 414.702. Naar het middel wil, is bewustheid van bevoordeling bij belanghebbende en haar aandeelhouder niet aanwezig voor het verschil tussen het bedrag van f. 467.448, en het bedrag van f. 414.702. Gelet op HR 8 juli 1997, BNB 1997/295, speelt het bewustheidsvereiste alleen een rol voor de aanwezigheid van een winstuitdeling en is dit vereiste niet bepalend voor de omvang van de winstuitdeling. Nadat het Hof een winstuitdeling had geconstateerd, kon het de omvang van de winstuitdeling objectief bepalen aan de hand van de feiten en omstandigheden. Dit middelonderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

9.4 Het tweede cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.4 dat de Inspecteur een berekening heeft overgelegd, waaruit blijkt dat een actuarieel berekende koopsom bij een verzekeringsmaatschappij op het moment van overdracht van de verplichting f. 414.702 bedroeg. In de toelichting op het middel wordt aangegeven dat het Hof ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat een actuarieel berekende koopsom bij een verzekeringsmaatschappij f. 414.702 bedroeg. Een koopsom, inclusief kosten- en winstopslag, bedroeg volgens belanghebbende ten tijde van de overdracht van de verplichting f. 467.488. In voornoemd oordeel heeft het Hof nog geen oordeel gegeven over de juistheid van de berekening van de Inspecteur; het Hof heeft slechts geoordeeld omtrent hetgeen de Inspecteur heeft gesteld en als bewijs heeft aangevoerd. Het tweede cassatiemiddel faalt derhalve.

9.5 Het derde cassatiemiddel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat de berekening van de Inspecteur niet gemotiveerd door belanghebbende werd bestreden. In de toelichting op het middel wordt vermeld dat zowel in het beroepschrift als in de pleitnota, belanghebbende de berekening van de Inspecteur gemotiveerd heeft betwist, waarbij deze betwisting was gebaseerd op het niet in aanmerking nemen van een kosten- en winstopslag. Uit de stukken van het geding(41) blijkt dat belanghebbende zich op het standpunt heeft gesteld dat de winstuitdeling niet hoger kan zijn dan het verschil tussen de aan DD BV betaalde koopsom en de offerte van FF, welke een kosten- en winstopslag bevatte. Belanghebbende heeft bovendien verwezen naar een brief van FF van 28 augustus 1998, waarin is aangegeven op welke punten de berekening van FF en de Inspecteur verschillen. Ik acht 's Hofs oordeel dat de berekening van de Inspecteur niet gemotiveerd wordt bestreden, onbegrijpelijk. Dat er geen sprake is van een volledige en officiële offerte doet niet af aan de omstandigheid dat belanghebbende door te wijzen op deze gegevens het ontbreken van een kosten- en winstopslag in de berekening van de Inspecteur heeft betwist. Het is in dit kader ook aannemelijk dat de erkenning ter zitting van de door de Inspecteur in zijn berekening gehanteerde uitgangspunten niet ziet op het ontbreken van een kosten- en winstopslag. Het derde cassatiemiddel slaagt derhalve. Aan verwijzing van het geding naar een ander Hof kan slechts worden ontkomen, indien geoordeeld wordt dat het van algemene bekendheid(42) is, dat een kosten- en winstopslag van 10%(43) in acht wordt genomen. Naar mijn mening is dit echter een brug te ver, zodat na verwijzing een ander Hof de bruto-koopsom voor de onverhoogde pensioen- en lijfrenterechten vast dient te stellen, teneinde de omvang van de winstuitdeling te kunnen bepalen.

10 Conclusie

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en verwijzing van het geding naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.

A-G