Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2003, AL8435, C02/161HR

Rolnummer C02/161HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 10 oktober 2003

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

i) Partijen zijn op 28 juni 1972 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Bij vonnis van 13 april 1994 heeft de Rechtbank te Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; het vonnis is op 16 december 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

ii) De akte van huwelijkse voorwaarden van partijen bevat de volgende bepalingen:

"artikel 1.

3. De verplichting tot bijeenvoeging en verdeling geldt niet met betrekking tot de tijd dat de echtelijke samenwoning verbroken is geweest."

iii) Partijen hebben de jaarlijkse verrekening als voorzien in artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden achterwege gelaten.

iv) Op 11 augustus 1991 heeft de man de volgende verklaring geschreven en ondertekend:

"Ondergetekende, [de man], verklaart hierbij dat in geval v.e. echtscheiding het aanwezige vermogen zal worden verdeeld alsof hij in gemeenschap van goederen was gehuwd."

v) Bij brief van 12 december 1991 heeft de man aan de vrouw onder meer geschreven:

"Het lijkt mij daarom het beste om de status quo zo spoedig mogelijk te formaliseren middels een echtscheiding.

Ik zal op korte termijn overleg plegen met mijn accountant en je daarna voorstellen doen toekomen voor een boedelscheiding en een alimentatie-regeling.

Uitgangspunt voor mij zal zijn, zoals ik al heb toegezegd, dat het gehele aanwezige vermogen bij helfte tussen ons wordt verdeeld alsof wij in gemeenschap van goederen getrouwd waren.

(...)

3. De vrouw heeft bij inleidende dagvaarding van 25 oktober 1994 gevorderd - voorzover thans nog van belang - primair een verklaring voor recht dat partijen in gemeenschap van goederen zijn gehuwd met veroordeling van de man over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschappelijke boedel op een nader omschreven wijze, en subsidiair veroordeling van de man tot betaling van een bedrag van f 600.000,-, zijnde de geschatte helft van het aanwezige vermogen ten tijde van de echtscheiding.

De man heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de gemeenschappelijk inboedel van partijen te verdelen en de vrouw te veroordelen haar vermogen te (laten) beschrijven met inbegrip van de door haar opgebouwde pensioenrechten. De man heeft voorts een kort geding procedure aanhangig gemaakt waarin hij vorderde de vrouw te veroordelen om de voormalige echtelijke woning binnen twee dagen na de betekening van het vonnis, althans binnen een termijn die de President redelijk zou voorkomen, te verlaten. De President heeft de gevraagde voorziening geweigerd; zowel het hoger beroep als het cassatieberoep van de man in dat geding zijn verworpen, het cassatieberoep met toepassing van art. 101a RO (HR 3 oktober 1997, rolnr. 16.416).

7. Op 13 september 2000 heeft de Rechtbank eindvonnis gewezen. Met betrekking tot de voormalige echtelijke woning overwoog zij als volgt, nadat zij had vooropgesteld dat de vrouw bij conclusie na deskundigenbericht haar eis heeft gewijzigd (tegen welke eiswijziging de man zich heeft verzet doch welk verzet door de Rechtbank bij rolbeschikking ongegrond is verklaard) en dat deze eiswijziging van de vrouw aldus moet worden verstaan dat de vrouw thans mede vordert dat de woning aan haar wordt toegedeeld tegen vergoeding van de helft van de waarde van de woning aan de man. Met zijn betoog dat een deelgenootschap, zoals partijen bij huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen, nimmer kan worden gescheiden en gedeeld maar slechts verplicht tot afrekening, miskent de man dat de Rechtbank bij vonnis van 8 mei 1996 heeft geoordeeld dat verdeling van het vermogen van beide partijen afzonderlijk zal plaatsvinden als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd. Dit brengt mee dat in de verhouding tussen partijen vermogensbestanddelen van partijen feitelijk op vordering van een partij aan die partij kunnen worden toegedeeld met dien verstande dat de verdeling van de waarde van de wederzijdse vermogensbestanddelen gelijkelijk onder partijen wordt gedaan. De Rechtbank dient dus aan de hand van het bepaalde in artikel 3:185 BW en met inachtneming van hetgeen partijen over en weer aanvoeren inzake de toedeling van de voormalige echtelijke woning te beslissen aan wie de woning moet worden toebedeeld. De Rechtbank acht het in dit geval billijk dat de voormalige echtelijke woning te [plaats] wordt toegedeeld aan de vrouw, waarbij zij wordt verplicht de helft van de waarde van de woning op 1 januari 1992 aan de man te vergoeden; daarbij neemt de Rechtbank in aanmerking dat de man kennelijk in lijn met de toenmalige bedoeling van partijen enkele maanden na 12 december 1991 een andere woning heeft gekocht en dat hij daarin is gaan wonen, terwijl de vrouw met (de) kinderen van partijen in de voormalige echtelijke woning is blijven wonen, niet is gebleken dat de man thans niet meer in de door hem gekochte woning woont en gesteld noch gebleken is dat de man de voormalige echtelijke woning voor zichzelf nodig zou hebben.

De Rechtbank heeft ten slotte - nadat zij voorts met betrekking tot de overige vermogensbestanddelen de waarde had bepaald voorzover dat niet eerder was geschied - de man veroordeeld tot levering van de voormalige echtelijke woning aan de vrouw en tot betaling aan de vrouw van een bedrag van f 49.882,02; de Rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

8. De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam; zijn grief richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de woning aan de vrouw moet worden toegedeeld. De man heeft betoogd dat de Rechtbank heeft miskend dat tussen partijen iedere gemeenschap was uitgesloten (behalve m.b.t. de inboedel) en dat derhalve van toescheiding van de woning aan de vrouw geen sprake kan zijn. Uiterst subsidiair, namelijk voorzover zijn grief zou falen, heeft de man bezwaar gemaakt tegen de door de Rechtbank aangehouden peildatum, daartoe aanvoerende dat wanneer ten aanzien van deze woning het regime van de gemeenschap zou moeten worden toegepast, het niet meer dan billijk is dat deze woning opnieuw wordt gewaardeerd per de datum van de verdeling.

De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich onder verwijzing naar de verklaring van de man d.d. 11 augustus 1991 beroepen op de door partijen gemaakte afspraak om in geval van echtscheiding te zullen verdelen als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd en op de brief van de man d.d. 12 december 1991 omtrent de toescheiding van de echtelijke woning aan haar; zij heeft voorts een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid, in welk verband zij verwezen naar hetgeen de Rechtbank hieromtrent overwoog. Zij heeft voorts voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarin zij - uitsluitend ingeval het Hof tot het oordeel zou komen dat toescheiding en levering van de voormalige echtelijke woning aan haar niet mogelijk zou zijn - heeft betoogd dat een geheel nieuwe afrekening (aan de hand van een nieuwe peildatum) tussen partijen dient plaats te vinden.

9. Het Hof heeft bij arrest van 15 november 2001 de grief van de man in het principale appel gegrond verklaard. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.2 De grief slaagt. Het oordeel van de rechtbank is onjuist. Vast staat dat [de man] eigenaar is van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats]. Door de enkele verklaring van [de man] dat ingeval van echtscheiding het aanwezige vermogen zal worden verdeeld als ware hij in gemeenschap van goederen gehuwd - welke verklaring [de man] op 11 augustus 1991 op schrift heeft gesteld - kan [de vrouw] geen eigenaar van de onroerende zaak geworden zijn alleen al gelet op de aan eigendomsoverdracht gestelde wettelijke vereisten. Om diezelfde reden kan evenmin door de enkele verklaring van [de man] een wettelijke gemeenschap van goederen tussen partijen zijn ontstaan en deswege kan de rechtbank in artikel 3:185 BW geen ruimte vinden voor toedeling van deze onroerende zaak aan [de vrouw].

4.3 De verklaring van [de man] d.d. 11 augustus 1991 kan tegen de achtergrond van hetgeen hierboven is overwogen slechts verbintenisrechtelijke gevolgen hebben. Voorzover [de vrouw] bedoeld heeft te stellen dat [de man] met deze verklaring een toezegging tot eigendomsoverdracht van de woning heeft gedaan, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd voor het aannemen van een overeenkomst, die een verbintenis tot eigendomsoverdracht oplevert.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het incidentele appel niet kan slagen; het overwoog daartoe als volgt:

"4.6 In voorwaardelijk incidenteel appèl verzoekt [de vrouw], kort gezegd, het hof partijen te veroordelen over te gaan tot verdeling van hun opgebouwde vermogen als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd, met vaststelling van de verschillende onderdelen van het te verdelen vermogen en van een peildatum voor de waardering daarvan. Afgezien van het feit dat het incidenteel appèl niet kan slagen bij gebreke van voldoende onderbouwde grieven, mist de vordering, gelet op hetgeen door het hof hierboven onder 4.2 en 4.3 in het principaal appèl is overwogen, grondslag. Het incidenteel appèl heeft geen succes."

Ten slotte heeft het Hof beslist dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor uitlating partijen omdat het Hof niet in staat is op grond van de gewisselde stukken uit te rekenen hetgeen de vrouw van de man per saldo te vorderen heeft nu het huis niet aan haar wordt toebedeeld.

10. Het cassatieberoep richt zich tegen een tussenarrest dat dateert van 15 november 2001, zodat de ontvankelijkheid van het cassatieberoep beoordeeld dient te worden naar het recht dat gold vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Wet van 6 december 2001, Stb. 580). Gezien art. 401a en art. 399 (oud) Rv. is het cassatieberoep ontvankelijk nu het zich richt tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen en tussentijds cassatieberoep door het Hof niet is uitgesloten.

In zijn conclusie van antwoord betoogt de man dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat door het instellen van cassatieberoep het wijzen van het eindarrest noodgedwongen is of wordt opgeschort en daarmee ook de verplichting tot ontruiming waaromtrent het Hof overwoog dat de vrouw de voormalige echtelijke woning zal moeten ontruimen ingeval zij zonder rechtsgeldige titel in deze woning verblijft. Dit betoog faalt. De vrouw heeft een rechtens te respecteren belang bij het instellen van cassatieberoep tegen de eindbeslissingen van het Hof; het feit dat door een tussentijds cassatieberoep het wijzen van een eindarrest wordt opgeschort impliceert niet dat sprake is van misbruik van procesrecht.

12. Het middelonderdeel onderschrijft terecht 's Hofs oordeel dat de enkele verklaring van de man dat het aanwezige vermogen zal worden verdeeld alsof hij in gemeenschap van goederen was gehuwd, slechts verbintenisrechtelijke gevolgen heeft en dat deze verklaring de vrouw geen eigendom heeft verschaft van de voormalige echtelijke woning en evenmin een wettelijke gemeenschap tussen partijen heeft doen ontstaan die op de voet van art. 3:185 BW moet worden verdeeld. Het gaat hier om een door de vrouw aanvaarde toezegging van de man die niet voldoet aan de vereisten voor wijziging van huwelijkse voorwaarden, zoals neergelegd in art. 1:119 BW, terwijl overigens niet is voldaan aan de voor eigendomsoverdracht geldende wettelijke vereisten. Aan verrekenbedingen komt geen goederenrechtelijke werking toe; verrekenbedingen hebben slechts obligatoire werking; zij resulteren in de regel in een geldvordering. Zie Asser-De Boer, 2002, nr. 488. Het staat partijen wél vrij in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk waarvoor een verrekenbeding gold, nadere afspraken te maken over de verrekening die staande huwelijk niet heeft plaatsgevonden en aldus overeen te komen op welke wijze zij invulling geven aan de verrekenvorderingen die uit het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding zijn ontstaan. Zo kunnen partijen die een Amsterdams verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen, overeenkomen dat verrekend moet worden als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd. Een zodanige afspraak biedt met name ingeval geen van beide partijen over een noemenswaardig aanvangsvermogen beschikte, een eenvoudige oplossing voor het verzuim tijdens het huwelijk te verrekenen. In dat verband kunnen partijen voorts overeenkomen een of meer bepaalde goederen in betaling te geven of - anders gezegd - in eigendom over te dragen in het kader van de afrekening in geld waartoe de verrekenvorderingen verplichten; zie Asser-De Boer, l.c. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat de aan de man toebehorende voormalige echtelijke woning aan de vrouw wordt geleverd teneinde haar in staat te stellen daar met de kinderen van partijen te blijven wonen. Ter voldoening aan hun verplichting tot afrekening kunnen partijen ook overeenkomen een "verdeling" van de aan ieder van hen afzonderlijk toekomende goederen tot stand te brengen als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd door inbetalinggeving dan wel eigendomsoverdracht van goederen over en weer; een dergelijke afspraak zal slechts tot een rechtstreekse aanspraak op levering van een bepaald goed kunnen leiden ingeval partijen overeenstemming bereiken over de eigendomsoverdracht van dat goed. Van een verdeling in eigenlijke zin is daarbij geen sprake aangezien, zoals gezegd, door de overeenkomst van partijen geen goederenrechtelijke gemeenschap kan zijn ontstaan.

Welke betekenis aan de afspraken van partijen moet worden toegekend, is een kwestie van uitleg waarbij geldt dat het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex), m.nt. CJHB). Uit het enkele feit dat partijen de term "verdelen" gebruiken in plaats van de term "verrekenen" kan niet worden afgeleid dat partijen elkaar aanspraken hebben willen verschaffen op goederen. In zijn arrest van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK, spreekt de Hoge Raad overigens van "verdelen" en niet van "verrekenen" van vermogensbestanddelen in een geval waarin partijen in hun huwelijkse voorwaarden een Amsterdams verrekenbeding en uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen waren overeengekomen: Stille (Advocatenblad 2002, p. 83) heeft betoogd dat ervan moet worden uitgegaan dat de Hoge Raad hier het oog heeft gehad op het verrekenen van de waarde van de daarvoor in aanmerking komende vermogensbestanddelen nu niet goed voorstelbaar is dat de Hoge Raad een goederenrechtelijke gemeenschap op het oog gehad zou hebben. Zie ook Kleijn in zijn noot onder genoemd arrest en Wortmann, WPNR 2002, (6477), p. 171.

De nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen (Wet van 14 maart 2002 (Stb. 152) tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen)), in werking getreden op 1 september 2002 en derhalve in het onderhavige geding niet van toepassing, gaat ook ervan uit dat een verrekenbeding zelf in de regel slechts recht geeft op verrekening in geld: art. 1:137 BW lid 1 stelt voorop dat een verrekening - onverminderd het bepaalde in het derde lid - geschiedt in geld. Het derde lid bepaalt evenwel dat een echtgenoot slechts gehouden is een inbetalinggeving van goederen te aanvaarden, dan wel deze slechts kan verlangen in plaats van een verrekening in geld, voorzover de verrekening in geld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de memorie van toelichting bij deze bepaling, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, p. 15, wordt in dat verband aangetekend dat het onder omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn dat de echtelijke woning die toebehoort aan de man die tijdens het huwelijk het gehele gezinsinkomen heeft verdiend, wordt verkocht om aan de verrekenvordering te voldoen terwijl de vrouw in de woning wil blijven wonen met de kinderen, de vrouw de hypotheeklasten ook kan betalen, en de man geen goede redenen heeft om de voorkeur te geven aan verkoop van de echtelijke woning boven overdracht aan de andere echtgenoot.

13. De in de middelonderdelen 1.1-1.4 vervatte klachten strekken ten betoge dat het Hof - dat weliswaar op zichzelf genomen met juistheid heeft overwogen dat de verklaring van de man d.d. 11 augustus 1991 slechts verbintenisrechtelijke gevolgen kan hebben - miskent dat de vordering van de vrouw tot eigendomsoverdracht van de woning als verbintenisrechtelijk gevolg van bedoelde verklaring toewijsbaar is, althans kan zijn, althans dat 's Hofs arrest op dat punt nadere motivering vergde mede tegen de achtergrond van het gegeven dat de verklaring van de man moet worden opgevat als een eenvoudige manier om aan het einde van het huwelijk goed te maken dat partijen staande huwelijk niet hebben verrekend, en voorts dat het Hof - oordelend dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld voor het aannemen van een overeenkomst die een verbintenis tot eigendomsoverdracht oplevert - aandacht had dienen te besteden aan de brief van de man d.d. 12 december 1991 waarin de man aan de vrouw onder meer schreef dat hij in ieder geval ervan uitging dat de vrouw de echtelijke woning toegescheiden wilde krijgen en dat hij dacht dat dat wel mogelijk was (uit welke verklaring moet worden afgeleid dat partijen de bedoeling hadden de woning aan de vrouw toe te delen), terwijl het Hof voorts miskent dat ook al zou geen overeenkomst bestaan die de man rechtstreeks verplichtte tot de overdracht van de eigendom van de woning aan de vrouw, zulks niet uitsluit dat de vordering niettemin toewijsbaar is, althans kan zijn, als verbintenisrechtelijk gevolg van de verklaring van de man d.d. 12 december 1991.

Middelonderdeel 1.5, dat opkomt tegen rechtsoverweging 4.4 van 's Hofs arrest, bevat geen zelfstandige klacht.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden