Parket bij de Hoge Raad, 23-01-2004, AI0739, 38258

26 juni 2003

1 Feiten en loop van het geding

1.1 Deze zaak betreft de weigering van de fiscus (wegens fraus legis) om aftrek toe te laten van rentebetalingen door X BV (de belanghebbende) aan haar op de Antillen gevestigde moedervennootschap. De belanghebbende stelt dat die weigering in strijd komt met (i) de Belastingregeling voor het Koninkrijk, (ii) art. 73B, lid 1 (oud), EG-Verdrag (thans art. 56: vrijheid van kapitaalverkeer), dan wel (iii) het evenredigheidsbeginsel.

1.2 De aandelen in de belanghebbende waren in 1994 alle in handen van A NV (hierna: moeder), wier feitelijke leiding op 1 februari 1994 naar de Nederlandse Antillen is verplaatst, waarna moeder voor haar winst nog slechts aan een lokaal vennootschapsbelastingtarief ad maximaal 3% is onderworpen. Eind 1993 heeft de belanghebbende een dividend ad Hfl. 9 miljoen gedeclareerd, waarvan zij - geformaliseerd in een leningovereenkomst - Hfl. 5,5 miljoen rentedragend schuldig is gebleven aan moeder. Jaarlijks werd op deze schuld Hfl. 500.000 afgelost. In december 1996 is het restant van de schuld afgelost.

1.3 De in deposito's belegde liquide middelen van de belanghebbende bedroegen per ultimo:

1.4 De belanghebbende heeft in 1994 aan moeder Hfl. 407.448 rente betaald op de genoemde lening. Na aanvankelijke volledige weigering heeft het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te P (hierna: de Inspecteur) bij uitspraak op bezwaar Hfl. 36.450 in aftrek toegelaten. Dat bedrag is toerekenbaar aan januari 1994, toen moeder nog in Nederland was gevestigd. De aanslag is na deze vermindering berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 4.040.100.

1.5 De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft de bestreden uitspraak bevestigd.(1)

1.6 De belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd; de Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

2 De bestreden uitspraak

4.1.2. Blijkens hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 10 augustus 2001, nr. 35 890, (...) BNB 2001/399, kan de door een dergelijk samenstel van rechtshandelingen opgeroepen rente niet in aftrek worden gebracht indien de schuld is aangegaan met als doorslaggevend motief belastingheffing te verijdelen en dat onder omstandigheden waardoor in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet.

4.1.3. Het tarief van 3% dat de moedermaatschappij over de aan haar door belanghebbende betaalde rente betaalde was, naar het oordeel van het Hof, naar Nederlandse maatstaven niet redelijk.

4.1.5. Gezien het in 4.1.4 overwogene is belanghebbende er niet in geslaagd de in 4.1.2 vermelde vermoedens te weerleggen. Derhalve acht het Hof aannemelijk de stelling van de Inspecteur dat het doorslaggevende motief voor het in 4.1.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen belastingverijdeling was.

4.1.6. Het in 4.1.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen kan naar het oordeel van het Hof, mede gelet op hetgeen in 4.1.4 is overwogen, niet worden geacht enig zakelijk doel te dienen. Nu voorts de aan de moedermaatschappij verschuldigde rente niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die volgens in Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken, zou het toelaten van aftrek van die rente van de winst van belanghebbende strijd opleveren met doel en strekking van de wet.

3 Het geschil in cassatie

4 De Belastingregeling voor het Koninkrijk (eerste middel)

4.2 De Staatssecretaris betoogt (verweerschrift, blz. 1) dat aan de BRK niet de algemene strekking kan worden toegedicht dat dubbele belasting in alle gevallen moet worden voorkomen. Hij merkt voorts op dat de BRK mede tot doel heeft het voorkomen van het ontgaan van belastingen. Een en ander leidt hem tot de conclusie dat van strijd met doel en strekking van de BRK geen sprake is.

4.3 Per 1 januari 1997 is art. 35a BRK ingevoerd, inhoudende dat de BRK geen beletsel vormt "voor de toepassing van de in het belastingrecht van elk van de landen besloten liggende instrumenten ter bestrijding van fraude, misbruik en oneigenlijk gebruik." Die bepaling bestond nog niet in het litigieuze jaar, evenmin als enige andere anti-misbruikbepaling in de BRK.

4.5 U ging op het punt van economische dubbele belasting, waarmee wij ook in casu te maken hebben, in het genoemde arrest niet specifiek in, maar overwoog wel dat een distorsie door niet-aftrekbaarheid tegenover belastbaarheid in de andere jurisdictie, niet door enige bepaling in de BRK voorkomen wordt indien zij veroorzaakt wordt doordat debiteur en crediteur in een fiscale eenheid gevoegd zijn. Het komt mij voor dat dit niet anders is indien de distorsie wordt veroorzaakt door toepassing van internrechtelijke rente-aftrekbeperkingen, al dan niet op grond van fraus legis. De BRK geeft geen winstbepalingsregels ter zake van de aftrekbaarheid van rente, noch ter zake van economische dubbele belasting.

5 Het EG-kapitaalverkeer (tweede middel)

Toepasselijkheid op leningen en rentebetalingen

5.1 Het tweede cassatiemiddel komt erop neer dat het Hof miskent dat art. 73B (thans art. 56) EG-Verdrag in de weg staat aan het stellen van de eis van een compenserende heffing in het andere land als voorwaarde voor renteaftrek.

Het vrije kapitaalverkeer (en het vrije betalingsverkeer dat in lid 2 is geregeld) ziet - anders dan de andere EG-Verdragsvrijheden - ook op de verhouding met derde landen. Ook beperkingen van het kapitaalverkeer met derde landen zijn verboden.(4)

Ook de betaling van rente is onlosmakelijk verbonden aan een kapitaalbeweging, nl. aan "financiële leningen en kredieten" en is voor de verwezenlijking daarvan noodzakelijk, zulks nog meer dan dividend aan kapitaaldeelname is verbonden, nu immers de verschuldigdheid van rente niet afhankelijk is van de winstpositie van de debiteur. De rentebetaling valt derhalve onder het vrije kapitaalverkeer van art. 73B (thans art. 56), lid 1, EG-Verdrag.(8) Anders valt zij trouwens onder het vrije betalingsverkeer (art. 73B (thans 56), lid 2, EG-Verdrag).

5.5 Naar mijn mening is niet van belang dat de verstrekking van de lening in 1993 plaatsvond, dus nog onder vigeur van het - niet direct werkende(9) - art. 67 (oud) EG-Verdrag, noch dat op dat moment de crediteur nog in Nederland was gevestigd, zodat toen nog sprake was van een interne situatie. Onder grensoverschrijdend kapitaalverkeer valt immers niet slechts het aangaan/verstrekken van een lening, doch ook het aanhouden van die lening.(10)

Is het vrije kapitaalverkeer van toepassing op misbruiksituaties?

Hij werpt daarmee de vraag op of een misbruiker met kunstmatige onzakelijke lening wel onder de reikwijdte van het EG-kapitaalverkeer valt.

5.7 Uit de jurisprudentie van het HvJ EG(11) volgt dat de omstandigheid dat een belanghebbende met bepaalde grensoverschrijdende verrichtingen mogelijk het doel heeft zich op oneigenlijke wijze te onttrekken aan de nationale wetgeving van een lidstaat, niet afdoet aan de toepasselijkheid van de EG-Verdragsvrijheden. De vraag naar mogelijk misbruik staat volgens het Hof los van de vraag of de desbetreffende verdragsvrijheid van toepassing is. Ook potentiële misbruikers hebben dus in beginsel toegang tot de EG-vrijheden.(12) Zij worden er - eventueel - pas weer uitgegooid bij de beoordeling van de vragen of de betrokken Lidstaat voldoende rechtvaardiging heeft voor vrijheidsbelemmerende maatregelen tegen misbruik en of die maatregelen geschikt en evenredig zijn tot bestrijding van het geconstateerde misbruik.

Beperking van het vrije kapitaalverkeer?

Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de litigieuze schuld geen financieringsfunctie in de onderneming van de belanghebbende heeft ("geen zakelijk doel"). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

5.10 U herhaalde deze overweging in HR 8 februari 2002, BNB 2002/118, met conclusie Wattel en noot Meussen. Die zaak betrof een gecreëerde rentestroom vanuit een Nederlandse fiscale eenheid naar een gelieerde Ierse International Finance Service Centre Company die over een - op andere punten - versmalde grondslag slechts 10% vennootschapsbelasting betaalde, hetgeen u ook voor het litigieuze jaar 1989 een "naar Nederlandse maatstaven redelijk" tarief achtte, hoewel in Nederland in dat jaar geen sprake was van een speciaal regime voor concernfinancieringsmaatschappijen, dat immers pas in 1997 werd ingevoerd.

5.11 Aftrekweigering kan uit de aard der zaken een inwoner ontmoedigen een schuld aan te gaan bij een buitenlandse geldverstrekker. Nationale wetgeving die bij een klein eigen vermogen ten opzichte van het vreemde vermogen renteaftrek verbiedt indien die rente niet in het aftrekland zelf onderworpen is, zoals de Duitse thin capitalization wetgeving die in het arrest Lankhorst-Hohorst(13) aan de orde was, is een evident obstakel om geld te lenen van buitenlandse vreemd-vermogensverschaffers. In de woorden van het arrest Verkooijen:(14) onderdanen van een lidstaat die in Nederland wonen zouden hierdoor kunnen worden afgeschrikt geld te lenen van buiten Nederland gevestigde crediteuren.

Rechtvaardiging van de beperking

In casu gaat het, anders dan in de zaak Eurowings, om (i) een kunstmatig opgeroepen schuld waaraan geen enkele reële zakelijke transactie of financiering ten grondslag ligt, (ii) tussen twee innig gelieerde vennootschappen van wie de crediteur ongeveer tegelijkertijd en in causaal verband met de schuldcreatie naar een tax haven is verhuisd, en (iii) die geen ander significant doel dient dan fiscale grondslagerosie in de debiteurjurisdictie.

5.13 Er bestaat daarom mijns inziens in casu een voldoende rechtvaardiging (misbruikbestrijding) voor een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer die het ongerechtvaardigde gevolg van het misbruik wegneemt. Gezien de jurisprudentie van het HvJ EG, met name de zaak ICI(20) en de genoemde zaken Eurowings en Lankhorst-Hohorst,(21) moeten dan nog beantwoord worden de vragen (i) of de bestreden jurisprudentiële renteaftrekbeperking met tegenbewijsmogelijkheid ((a) financieringsfunctie, althans zakelijk doel, althans afwezigheid van doorslaggevende misbruikbedoelingen of (b) compenserende buitenlandse heffing) geschikt is om geheel kunstmatige winstverschuiving naar tax havens te bestrijden, en (ii) of zij daarbij niet verder gaat dan nodig is voor die bestrijding. Een der criteria bij de beantwoording van de laatste vraag is of de nationale regel min of meer "blind" een bepaalde soort gevallen categorisch van renteaftrek uitsluit (zoals de Duitse thincapwetgeving in de genoemde zaak Lankhorst-Hohorst) of juist de rechter van geval tot geval de ruimte laat om te toetsen of sprake is van concreet misbruik.(22) Misbruik moet individueel vastgesteld (kunnen) worden.

5.15 Dit betekent dat als een inwoner een buitenlandse rechtspersoon opricht om nationale kapitaalbeschermingseisen te ontgaan (zoals in Centros), een antimisbuikmaatregel specifiek daartegen gericht moet zijn (en niet reeds tegen het enkele gebruik van een buitenlandse rechtsvorm), en dat als het om winstdrainage gaat (zoals Duitsland ten onrechte vreesde in de casus van de zaak Lankhorst-Hohorst), de maatregel daartegen gericht moet zijn en niet tegen de buitenlandse locatie van de crediteur. Het gebruik maken van verschillen tussen rechtsstelsels (van de concurrentie tussen rechtsstelsels) is op zichzelf geen misbruik.(27) Een schuld aangaan bij een buitenlandse crediteur kan op zichzelf dus niet als misbruik worden aangemerkt, ook niet als de belasting in het desbetreffende buitenland laag is en ook niet als de crediteur een concernvennootschap is. Indien (mede) op grond van andere omstandigheden aannemelijk is dat een belastingplichtige geld leent van een buitenlandse crediteur met het oogmerk om op kunstmatige wijze belasting te ontgaan, dan moeten de maatregelen gericht worden op het wegnemen van het ongerechtvaardigde belastingvoordeel en mogen zij niet verder gaan dan nodig is voor die wegneming.

5.16 Uw boven geschetste winstdrainagejurisprudentie is niet gericht tegen geldleningen van buitenslands gevestigde crediteuren, maar tegen renteftrek op kunstmatige intraconcernleningen die geen andere dan aftrekcreërende betekenis hebben. Fraus legis vindt dus slechts toepassing in werkelijke en individueel beoordeelde misbruiksituaties, zoals ook uit de aard van het leerstuk te verwachten viel. De afwezigheid van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is een criterium voor de beoordeling van de realiteit van de lening; het schept een (begin van) bewijsvermoeden. Indien zij ontbreekt, wordt geenszins blind misbruik aangenomen, maar kan nog steeds van geval tot geval worden getoetst of al dan niet sprake is van belastingverijdeling en van strijd met doel en strekking van de wet, met name of sprake is van een financieringsfunctie, al zal wellicht met betrekking tot de eerste vraag de bewijslast zich zonder compenserende heffing in het nadeel van de belanghebbende bewegen (niet met betrekking tot de tweede vraag, die immers een rechtsvraag is, ter zake waarvan bewijslastverdeling dus niet aan de orde is). Andersom is blijkens uw jurisprudentie de aanwezigheid van een compenserende buitenlandse heffing een safe haven: u acht in dat geval geen strijd met doel en strekking van de wet aanwezig. Dat zulks niet geheel probleemloos is, zal hieronder (6.5 e.v.) blijken.

Proportionaliteit van volledige aftrekweigering

5.17 Aftrekweigering is stellig geschikt als maatregel tegen kunstmatige winstverschuiving door middel van renteaftrekvehikels en de misbruikbeoordeling is in beginsel een individuele. Dan resteert de vraag of de aftrekweigering verder gaat dan nodig is voor de voorkoming van dergelijke belastingontwijking. Dat is mijns inziens in casu voor een deel het geval. Ik meen dat zelfs in geval van volstrekt kunstmatige winstverschuiving met het oog op belastingontwijking een volledige weigering van aftrek van betaalde rente disproportioneel is indien de rente in het land van de crediteur wel wordt belast, zij het tegen een laag tarief. Bij volledige weigering resteert alsdan immers een belastingnadeel ten opzichte van de binnenlandse situatie.(28) Niet valt in te zien dat aftrek van rente volledig geweigerd kan worden bij betaling aan een gelieerde financieringsmaatschappij op de Antillen die aldaar onderworpen is aan het off shore-regime van maximaal 3% (zie HR 6 december 2002, nr. 37 072, V-N 2003/2.14), als zij daarentegen volledig aftrekbaar is bij betaling aan een binnenlandse gelieerde financieringsmaatschappij die onderworpen is aan een bijzonder regime leidende tot een effectief tarief van 7% (U zie HR 8 februari 2002, BNB 2002/118, met conclusie Wattel en noot Meussen, r.o. 3.10).

5.18 In 1994 beliep het Nederlandse marginale vennootschapsbelastingtarief 35%. Indien op de Antillen 3% is geheven over de betaalde rente (zie r.o. 2.1, laatste volzin, Hofuitspraak), dan leidt een volledige weigering van de renteaftrek tot een heffing naar een tarief van per saldo 38%, terwijl u - zo blijkt uit het genoemde arrest BNB 2002/118 - een tarief van 7% voldoende acht in geval van concernfinancieringsmaatschappijen, zelfs voor jaren waarin Nederland nog geen fiscaal regime voor concernfinancieringsmaatschappijen kende.

5.19 De vraag rijst aldus of de rechtvaardigingsgrond "misbruikbestrijding" een verdere beperking van de renteaftrek rechtvaardigt dan nodig is om tot een heffing te komen die per saldo "naar Nederlandse maatstaven redelijk" is (dus, volgens uw jurisprudentie, bij concernfinancieringsmaatschappijen: naar een tarief van 7%). Ik meen van niet, aangenomen dat in de puur binnenlandse situatie zonder strijd met doel en strekking van de wet een vergelijkbaar laag tarief als het buitenlandse te verkrijgen valt (zoals bij concernfinancieringsmaatschappijen die aan de criteria van art. 15b Wet Vpb. zouden voldoen als zij in Nederland zouden zijn gevestigd). Mijns inziens kan in gevallen waarop de vrijheid van kapitaalverkeer ziet de renteaftrek in geen geval verder beperkt worden dan nodig is om tot een heffing te komen die per saldo verschuldigd zou zijn indien de rente in Nederland zou zijn ontvangen. Verdergaande aftrekbeperking dan leidende tot een belastingdruk die ook binnenslands zonder wetsontduiking gerealiseerd zou kunnen worden, gaat hoe dan ook verder dan nodig is om het voordeel uit het misbruik van de buitenlandsituatie weg te nemen en benadeelt alsdan dus de buitenlandsituatie ten opzichte van de binnenlandsituatie. Dit betekent dat indien de lening volstrekt kunstmatig is (geen financieringsfunctie heeft, maar een aftrekvehikel is), de belastingdruk na aftrekweigering in elk geval niet verder op mag lopen dan tot de reguliere (marginale) vennootschapsbelastingdruk (in het litigieuze jaar 35%).

5.20 Ik ga ervan uit dat in onze zaak de rente bij ontvangst in Nederland niet zou hebben kunnen profiteren van het CFM-regime omdat (i) het CFM-regime in 1994 niet bestond (al acht u dat kennelijk, gezien BNB 2002/118, niet doorslaggevend), en (ii) de Antilliaanse moedervennootschap/crediteur niet zou voldoen aan de voorwaarden van art. 15b Wet Vpb., en (iii) sprake is van een volstrekt kunstmatig aftrekvehikel zonder financieringsfunctie. Alsdan is ingeval van vastgesteld individueel misbruik (zoals in casu) een renteaftrekbeperking gerechtvaardigd die leidt tot een effectieve totale belastingdruk van maximaal 35%. Dat betekent, aangenomen dat de effectieve druk op de rente de Antillen maximaal 3% beloopt, dat Nederland een aftrekweigering mag toepassen die resulteert in een Nederlandse belastingdruk van 32% op de rentepost: de verlaging van de Nederlandse druk als gevolg van de aftrek moet gelijk zijn aan de Antilliaanse belastingdruk. Dat betekent dat 100/35ste van de aan de rente toerekenbare Antilliaanse belasting in aftrek zou moeten komen van de Nederlandse grondslag. 100/35e van 3 procentpunten is 8,57 punten. Van de door de belanghebbende na moeders zetelverplaatsing in 1994 aan moeder betaalde rente moet dus mijns inziens in Nederland 8,57% of Hfl. 31.794(29) in aftrek toegelaten worden.

5.21 Op grond van bovenstaande analyse is Nederland in casu EG-rechtelijk gerechtigd de renteaftrek verregaand te beperken, maar niet om hem volledig te weigeren. De vraag rijst vervolgens of dat anders wordt - of Nederland toch volledig de aftrek mag weigeren - door de werking van de artt. 73C (oud; thans 57: voorbehoud ter zake van bepaalde kapitaalbewegingen ten opzichte van derde landen) en 73D (oud; thans 58: toegestaan fiscaal onderscheid naar vestigingsplaats of investeringsplaats). Voorts rijst een vraag die de tegenovergestelde kant op gaat: waarom moet ingeval van misbruik zoals het litigieuze, via fraus legis de totale belastingdruk "opgehoogd" worden tot het marginale (of gemiddelde) Nederlandse vennootschapsbelastingtarief (35% in 1994), terwijl u volgens uw boven geciteerde jurisprudentie géén fraus legis - en dus geen "ophoging" - zou toepassen indien de rente bij de buitenslands gevestigde captive crediteur belast zou worden naar een "naar Nederlandse maatstaven redelijk" tarief dat echter lager is dan het Nederlandse, bijvoorbeeld 19% (Letland; 2004: 15%), 20% (Kroatië), 18% (Hongarije), 12,5% (Ierland), 25% (Slovenië; Slowaakse Republiek).(30) Dit is maar zeer gedeeltelijk een vraag van Europees recht, en meer één van evenredigheid in het algemeen; ik ga op die vraag daarom in bij de bespreking van het derde cassatiemiddel (onderdeel 6 hieronder). Ik bespreek eerst de twee genoemde EG-Verdragsrechtelijke voorbehouden op de vrijheid van kapitaalverkeer.

Derdelandenvoorbehoud (art. 73C (oud; thans 57) EG-Verdrag)

5.23 Deze bepaling behelst een voorbehoud voor bepaalde, ultimo 1993 reeds bestaande beperkingen van het kapitaalverkeer met derde landen. Wij moeten ervan uitgaan dat de Antillen in dit verband een derde land zijn.(31) Mijns inziens moeten wij er voorts van uitgaan dat sprake is van een op 31 december 1993 reeds bestaande maatregel. Weliswaar is uw leer van fraus legis bij schuldcreatie behoudens compenserende - naar Nederlandse maatstaven redelijke - buitenlandse heffing geïntroduceerd in HR 20 september 1995, BNB 1996/5, met conclusie Van Soest en noot Hoogendoorn, en was die leer op 31 december 1993 nog niet kenbaar, maar het arrest zag op het belastingjaar 1983. Nu de rechter - behoudens overgangsrecht - het recht vindt zoals het er was, staat daarmee mijns inziens vast dat de eventuele beperking van het grensoverschrijdende kapitaalverkeer al bestond op 31 december 1993.

Daaruit leid ik af dat zoveel mogelijk bij de tekst van de bepaling moet worden aangesloten, zonder extensieve uitleg, ook al omdat extensieve uitleg tot meer marktbeperking zou leiden.

5.27 Een langlopende lening is kennelijk een lening met een looptijd van ten minste vijf jaar. Onder VII en VIII van de Nomenclatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen - kort gezegd - kortlopende, middellange, en langlopende handelskredieten, respectievelijk financiële leningen en kredieten. Langlopend zijn kredieten van vijf jaar en langer. Aan die eis wordt in casu voldaan: volgens art. 4 van de notariële akte van schuldbekentenis(35) van 26 november 1993 was de hoofdsom in beginsel niet opeisbaar vóór 1 december 2004.

5.29 Van de onderhavige lening kan mijns inziens niet worden gezegd dat zij gericht is op de "vestiging of handhaving van duurzame en directe betrekkingen" tussen de belanghebbende en haar moedermaatschappij, en evenmin dat de lening aangegaan is "met het oog op de uitoefening van een economische activiteit." Het Hof heeft immers vastgesteld dat de omzetting in vreemd vermogen niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van de door de belanghebbende uitgeoefende onderneming en dat zij geen zakelijk doel diende (r.o. 4.1.2 in verbinding met r.o. 4.1.4 t/m 4.1.6). Een lening die geen zakelijk doel dient lijkt mij per definitie niet gericht op vestiging of handhaving van duurzame betrekkingen. Mogelijk kan men belastingontwijking nog wel als "economische activiteit" aanduiden, maar daarop zal de EG-wetgever met die term niet het oog gehad hebben en bovendien is de lening niet verstrekt tot financiering van die bezigheid.

5.30 Ik concludeer dat het derdelandenvoorbehoud ter zake van "directe investeringen" niet ziet op de litigieuze lening. De tweede categorie kapitaalbewegingen ten opzichte van derde landen die dan moet worden onderzocht is die van "het verrichten van financiële diensten." Deze categorie wekt enige verwarring, nu financiële diensten immers diensten zijn en men dus kan menen in het dienstenverkeer in plaats van het kapitaalverkeer te geraken. Art. 60 (oud; thans 50) EG-Verdrag bepaalt, kort gezegd, dat het dienstenverkeer pas aan de orde komt als de andere Verdragsvrijheden niet van toepassing zijn. Deze bepaling speelt echter voor wat betreft de afbakening tussen het dienstenverkeer en het kapitaalverkeer geen zichtbaar significante rol.(38) Het HvJ EG past de vrijheid van dienstenverkeer en die van kapitaalverkeer naast elkaar toe. U zie bijvoorbeeld de fiscale zaak Safir,(39) waarin het HvJ EG eerst de nationale Zweedse wetgeving toetst aan de bepalingen inzake het dienstenverkeer en vervolgens overweegt dat de verenigbaarheid met de bepalingen inzake het kapitaalverkeer niet meer hoeft te worden beoordeeld.

5.31 Door de advocaten-generaal bij het Hof is meermalen gepleit voor een criterium ter bepaling van de toepasselijkheid van en de verhouding tussen de twee vrijheden,(40) maar het HvJ EG heeft zo'n criterium niet gesteld. In het arrest Svensson en Gustavsson(41) toetste het Hof de nationale wetgeving aan zowel de bepalingen over dienstverkeer als de bepalingen over kapitaalverkeer. In dit verband is ook art. 61 (oud; thans art. 51), lid 2, EG-verdrag van belang. Deze bepaling houdt in dat de bank- en verzekeringsdiensten waarmee kapitaalverplaatsingen gepaard gaan, in overeenstemming met de liberalisering van het kapitaalverkeer moeten worden geliberaliseerd. Volgens het HvJ EG volgt hieruit dat de verdragsbepalingen betreffende de diensten slechts dan niet van toepassing zijn op beperkingen van bankdiensten, als het om een beperking van kapitaalverkeer gaat die verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.(42)

5.33 Hoewel ik meen dat het voorbehoud van art. 73C (oud; thans art. 57) EG-verdrag niet ziet op de litigieuze schuldigerkenning omdat geen sprake is van "dienstverlening" in de zin van die bepaling, acht ik zulks niet boven elke twijfel verheven. In beginsel zou dan een prejudiciële vraag daaromtrent aan het HvJ EG voorgelegd moeten worden. Mijns inziens kan zulks echter achterwege blijven. Ook indien het voorbehoud wél van toepassing zou zijn en het kapitaalverkeer met derde landen op dit punt dus niet geliberaliseerd zou zijn, zodat het EG-recht in casu algehele weigering van renteaftrek niet zou verbieden, meen ik dat de renteaftrek niet verder beperkt kan worden dan tot één die bewerkstelligt dat de belastingdruk per saldo in Nederland en de Antillen samen maximaal 35% beloopt. Een verder gaande beperking is mijns inziens ook naar ander dan EG-recht onevenredig. U zie mijn beoordeling van het derde cassatiemiddel hieronder.

5.34 Men kan zich er inmiddels over verwonderen dat een misbruiksituatie als de litigieuze, doordat zij (mijns inziens) niet onder het derdelandenvoorbehoud van art. 73C valt, een ruimere bescherming door het EG-Verdrag lijkt te genieten dan een strikt commerciële lening van een derdelandcrediteur die wél onder dat voorbehoud valt. Deze anomalie vervalt echter indien men bedenkt dat de boven besproken jurisprudentie van het HvJ EG reeds de ruimte biedt om misbruik van het kapitaalverkeer (van art. 73B) te bestrijden, zodat art. 73C slechts van belang is voor situaties (i) waarin geen sprake is van misbruik en (ii) waarin mogelijk wél sprake is van misbruik, maar de nationale bestrijdingsmaatregel niet deugt wegens ongeschiktheid of disproportionaliteit. Daarbij komt dat - zoals boven bleek - het voorbehoud van art. 73C eng moet worden geïnterpreteerd.

5.35 Ik concludeer dat het derdelandenvoorbehoud van art. 73C (oud; thans 57) EG-Verdrag in casu niet van toepassing is, zodat Nederland niet op grond van dat voorbehoud de renteaftrek volledig kan weigeren.

Art. 73D (oud; thans 58) EG-Verdrag (fiscaal voorbehoud)

5.37 Art. 73D (thans art. 58), lid 1, onderdeel a, EG-Verdrag is mijns inziens in casu niet van toepassing omdat het niet de vestigingsplaats van de belastingplichtige is die de (niet-)aftrekbaarheid van de rente bepaalt, maar (i) de kunstmatigheid dan wel de reële ondernemingsfinancieringsfunctie van de lening en (ii) de aanwezigheid van enige compenserende heffing. De litigieuze nationale jurisprudentie maakt geen onderscheid naar de plaats waar de crediteur is gevestigd. Ook als dit anders zou zijn en het fiscale voorbehoud van art. 73B (thans art. 56), lid 1, onderdeel a, EG-Verdrag wél van toepassing zou zijn, bepaalt het derde lid dat de nationale regel geen middel tot willekeurige discriminatie mag vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer.(47) Het gaat er dus om, of uw kapitaalverkeerbelemmerende jurisprudentie gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang en niet verder gaat dan nodig is. Die vraag is boven reeds beantwoord: uw jurisprudentie is geschikt en proportioneel, behoudens voor zover zij ertoe leidt dat per saldo meer belasting betaald moet worden dan in de vergelijkbare interne rentebetalingssituatie.

5.37 Ik concludeer dat ook het fiscale voorbehoud Nederland niet machtigt om de renteaftrek volledig te weigeren, zodat de conclusie (zie 5.20 hierboven) blijft staan dat Nederland van de door de belanghebbende na moeders zetelverplaatsing in 1994 aan moeder betaalde rente 8,57% of Hfl. 31.794 in aftrek moet toelaten en (dus) hoogstens 91,43% van de rentebetaling van afrek mag uitsluiten.

6 Het evenredigheidsbeginsel (derde middel)

6.1 Het derde cassatiemiddel houdt in dat volledige weigering van renteaftrek in strijd is met het evenredigheidsbeginsel indien over de ontvangen rente op de Antillen belasting wordt geheven. In de toelichting wordt gewezen op 's Hofs proportionaliteitstoets in de zaak Safir.(48) Voorts wordt betoogd dat de rechter formele wetgeving kan toetsen aan art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. In dat verband wordt gewezen op het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Holy Monasteries v. Greece(49) en op uw arrest van 14 april 2000 (Kooren-Maritiem BV v. Staat der Nederlanden), NJ 2000, 713, met conclusie Mok en noot ARB. Ook wordt naar de redelijke wetstoepassing in uw richtige-heffingarresten verwezen, waarin U volgens de belanghebbende het evenwicht in de belastingheffing doorslaggevend achtte. De Staatssecretaris heeft in zijn verweerschrift (blz. 3) dit betoog bestreden met het argument dat de lening geen reële functie heeft.

6.2 Ik merk op dat de belanghebbende in haar derde middel niet erg duidelijk een beroep op het EG-recht of het EVRM doet, maar eerder op het evenredigheidsbeginsel als ongeschreven algemeen rechtsbeginsel. Het grondwettelijke verbod (art. 120) om wetten in formele zin te toetsen, verhindert een dergelijk beroep op algemene rechtsbeginselen in casu niet, nu het immers niet de formele wet is die getoetst wordt, maar rechtersrecht, nl. uw jurisprudentie inzake de toepassing van het ongeschreven fraus legis leerstuk op winstdrainage door middel van kunstleningen. Anders gezegd: in casu kan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel toegepast worden, onafhankelijk van de vraag of dat gebeurt in het kader van een beroep op direct werkend EG-recht, op direct werkende mensenrechten zoals het eigendomsgrondrecht, of op algemene rechtsbeginselen.

6.3 Ik meen dat de belanghebbende gelijk heeft voor zover zij betoogt dat volledige aftrekweigering onevenredig is en dat rekening gehouden moet worden met de Antilliaanse belasting, hoezeer zij die ook zelf opgeroepen heeft door haar handelen in fraudem legis. Het gaat bij de toepassing van fraus legis niet om bestraffing of vergeldende belastingheffing, maar om het vookomen of wegnemen van het beoogde onterechte fiscale voordeel. Het betoog van de Staatssecretaris past mogelijk bij schijnhandelingen (de lening bestaat civielrechtelijk niet), maar daarvan is in casu geen sprake, en wellicht ook nog bij de toepassing van richtige heffing, die immers voorschrijft dat "geen rekening wordt gehouden met rechtshandelingen ..." (zie art. 31 AWR), maar van richtige heffing is evenmin sprake als gevolg van de keuze van de Staatssecretaris(50) om geen richtige-heffingsmachtigingen meer af te geven en alleen nog het ongeschreven fraus-legisinstrument tegen misbruik in te zetten. Ik merk overigens op dat vermoedelijk ook in uw richtige-heffingsjurisprudentie en wellicht zelfs ingeval van schijnhandeling rekening zou zijn gehouden met de Antilliaanse belasting, een en ander op grond van een redelijke wetstoepassing die er ook toe leidde dat u op een gewraakte en daarom veronachtzaamde lening terug te voeren inkomensbestanddelen eveneens veronachtzaamde.(51) Indien in casu met de lening "geen rekening" gehouden zou moeten worden, zou mijns inziens op grond van een redelijke wetstoepassing ook de extra heffing op de Antillen over de te veronachtzamen rente uit de veronachtzaamde lening ongedaan gemaakt (geïmputeerd) moeten worden.

6.4 Ik zie voorts niet in dat een evenredigheidstoets naar intern recht (ongeschreven rechtsbeginselen) anders zou moeten uitpakken dan een evenredigheidstoets naar EG-recht zoals boven (onderdeel 5) uitgevoerd.

6.5 Dan kom ik nog toe aan de in 5.21 reeds opgeworpen vraag waarom ingeval van misbruik zoals het litigieuze de totale belastingdruk "opgehoogd" zou moeten worden tot het marginale Nederlandse vennootschapsbelastingtarief (35% in 1994), als volgens uw jurisprudentie géén fraus legis - en dus geen "ophoging" - aan de orde is indien de rente bij de buitenlandse crediteur belast zou worden naar een "naar Nederlandse maatstaven redelijk" tarief dat echter lager is dan het Nederlandse. Waarom is ophoging tot het niveau "naar Nederlandse maatstaven redelijk" niet voldoende? Of, desgewenst: als bijvoorbeeld de helft van het Nederlandse niveau nog "redelijk" is, waarom beperken wij dan de renteaftrek niet zodanig dat een Nederlandse heffing van 17,5% resteert (dat komt op hetzelfde neer als de helft van de rente in aftrek toelaten)?

6.6 Ik meen dat het antwoord als volgt luidt: het criterium van de compenserende "redelijke" heffing is een safe haven regel: het dient om vast te stellen of zich strijd met doel en strekking van de wet voordoet. Is de heffing "redelijk," dan wordt een dergelijke strijd geacht niet aanwezig te zijn, zodat de mogelijke misbruikbedoelingen van de belanghebbende niet meer ter zake doen en dus ook niet onderzocht worden. Ligt de compenserende heffing beneden het "redelijke" niveau, dan moet wél onderzocht worden welke de motieven van de belanghebbende waren. Zijn die zakelijk, dan wordt aftrek verleend ondanks het naar Nederlandse maatstaven subredelijke niveau van de (niet-)compenserende heffing. Zijn die motieven niet zakelijk maar antifiscaal, dan is sprake van gebleken misbruik en is het redelijk om het voordeel weg te nemen dat door dat vastgestelde misbruik dreigt te ontstaan. Dat ongerechtvaardigde voordeel is de vermindering van de belastingdruk ten opzichte van de situatie waarin het samenstel van rechtshandelingen zich niet zou hebben voorgedaan: fraus legis wordt toegepast als de lening geen financieringsfunctie heeft maar slechts een aftrekgenererend vehikel is, zodat als vergelijkingsmaatstaf geldt de situatie waarin geen rente zou zijn betaald. Dat betekent dat dezelfde fiscale gevolgen moeten intreden als in de situatie waarin enerzijds geen renteaftrek plaatsvindt en anderzijds geen rente belast wordt, zodat per saldo het marginale vennootschapsbelastingtarief over het bedrag van de rente verschuldigd zou zijn.

6.7 Aldus valt weliswaar het verschil tussen de winstverplaatser naar een 3%-regime en de winstverplaatser naar een 19%-regime dogmatisch wel te verklaren (het zijn geen gelijke gevallen omdat bij de eerste de motieven wél ter zake doen en bij de tweede niet wegens afwezigheid van strijd met doel en strekking van de wet), maar erg bevredigend is het resultaat niet. Dat doet de vraag rijzen of het criterium "naar Nederlandse maatstaven redelijk" ter uitsluiting van strijd met doel en strekking van de wet (dus als safe haven) wel bevredigend is. Ik meen van niet. Mijns inziens is evenzeer sprake van strijd met doel en strekking van de wet indien Nederlandse winst met behulp van volstrekt kunstmatige (maar civielrechtelijk reële) leningen antifiscaal verplaatst wordt naar een 20%-regime of een 25%-regime elders, hoezeer dat wellicht ook het normale lokale tarief is. Juist winstverplaatsing door middel van omzetting van eigen in vreemd vermogen en de daardoor gecreëerde rentestromen is logistiek erg eenvoudig (er zijn geen werkelijke lokale investeringen nodig, behalve een lokaal bestuurd BVtje) en als de hoofdsommen groot genoeg zijn, is volstrekt antifiscaal verplaatsen al zinvol bij relatief geringe verschillen in belastingtarieven. Ik meen dat het criterium "naar Nederlandse maatstaven redelijk" teveel ruimte laat voor volstrekt kunstmatige winstverplaatsing, tenzij dit criterium zou betekenen "vergelijkbaar met de Nederlandse effectieve belastingdruk, in aanmerking genomen de relevante verschillen in infrastructuur, mogelijkheden en publieke voorzieningen tussen de Nederlandse jurisdictie en de crediteursjurisdictie." Maar dat zou u, of zou de wetgever (art. 10a Wet Vpb. gebruikt het gewraakte criterium nog steeds), dan moeten uitspreken.

6.8 Ik merk voorts op dat het "redelijke heffing" criterium, doordat het, zoals uiteengezet, als safe haven werkt, verhindert dat in elk geval afzonderlijk onderzocht wordt of sprake is van misbruik, terwijl het, zoals eveneens betoogd, niet uitsluit dat ondanks de "redelijkheid" van de heffing bij de crediteur toch sprake is van misbruik. Anders gezegd: het sluit een hele groep gevallen van mogelijk misbruik categorisch uit van misbruikonderzoek. Dat komt in strijd met de eis van het HvJ EG dat bij misbruikbestrijding als rechtvaardiging voor vrijheidsbeperkingen steeds in elk individueel geval de aanwezigheid van misbruik beoordeeld moet kunnen worden en is daarmee (omgekeerd) disproportioneel of zelfs ongeschikt om elk misbruik te bestrijden. Het Hof pleegt maatregelen tegen misbruik die voor hele groepen relevante gevallen niet effectief blijken te zijn, wegens ongeschiktheid te wraken ook voor de gevallen die er wél door getroffen worden. Ook dit bezwaar valt mijns inziens slechts op te heffen door "redelijk" uit te leggen als "vergelijkbaar met de Nederlandse effectieve belastingdruk."

6.9 Ik meen dat - ook wanneer het EG-recht niet aan volledige weigering van renteaftrek in de weg zou staan - de uitsluiting van de renteaftrek op grond van het evenredigheidsbeginsel beperkt moet worden tot (100% - 8,57% =) 91,43% van de in 1994 na emigratie van moeder betaalde rente. 8,57% van de betaalde rente blijft aftrekbaar ter imputatie van de door de frauslegiaanse handelingen opgeroepen Antilliaanse belasting. Van de belanghebbende mag wel bewijs verlangd worden dat en tot welk bedrag Antilliaanse belasting over de rente is of zal worden betaald.

7 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep gegrond te verklaren en ofwel de zaak zelf af te doen door de aanslag met Hfl. 31.794 te verminderen, ofwel de zaak te verwijzen indien u meent dat nog feitelijk onderzoek gedaan moet worden naar de belastingbetaalpositie van belanghebbendes moeder op de Antillen.

(a.-g.)