Parket bij de Hoge Raad, 01-04-2005, AE6417, 37032

Nrs 37.032

P. J. Wattel

Derde Kamer A

Beschikking aanloopverliezen 1989

3 juli 2002

Conclusie in de zaak van:

X N.V.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

en andersom

Deze zaak betreft de aftrekbaarheid van kosten, gemaakt door een zuivere houdstervennootschap, ter zake van kapitaalsuitbreiding, reorganisatie, beursnotering en investor relations, alsmede ter zake van financiering van buitenlandse deelnemingen. Voor een oordeel over de financieringskosten ter zake van EG-deelnemingen moet mijns inziens het antwoord van het HvJ EG in de zaak Bosal Holding BV (zaak C-180/01) afgewacht worden. Ter zake van de overige kostensoorten is dat antwoord eveneens van belang, maar moeten voorts, nu vele deelnemingen van de belanghebbende zich buiten EG- en EER-gebied bewegen, drie vragen beantwoord worden:

(i) behoren deze kosten tot de totale winst van de belanghebbende (of moeten zij doorberekend worden aan haar deelnemingen)?

(ii) Zo ja, houden die kosten dan "verband met een deelneming" in de zin van art. 13, lid 4 (tekst 1989), Wet Vpb. (of zijn het "orgaankosten" die eigen zijn aan het bestaan van de houdster)?

(iii) Zo ja, zijn zij dan middellijk dienstbaar aan het binnen het Rijk behalen van belastbare winst?

Het is in cassatie voornamelijk vraag (ii) die de partijen verdeeld houdt. Ik meen, gezien met name uw arresten BNB 1992/170, BNB 1994/164 en HR 24 mei 2002, nr 37 021, dat het Hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de vraag of de litigieuze kosten voldoende verband houden met de deelnemingen van de belanghebbende in de zin van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989), en dat daarom vernietigd en deels verwezen moet worden.

1.5 In 1989 heeft de belanghebbende een verlies aangegeven van f 262.689.810. Bij de berekening daarvan heeft zij onder meer de navolgende posten als "artikel 13, lid 4, kosten" aangemerkt, die het verlies verminderden:

- afwaardering deelnemingen f 225.586.757(3)

- reclame/p.r. (kosten investor relations) f 302.770

- afschrijving immateriële activa f 2.570.069

- interest f 21.170.617

1.6 De afwaardering op de deelnemingen is niet meer in geschil. De belanghebbende heeft aanvaard dat deze niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. De immateriële activa betroffen geactiveerde kosten en bedroegen in totaal f 17.946.894. Zij behelsden het volgende:

- kapitaalsbelasting 1988 f 60.400

- notariskosten 1988 f 180.995

- kapitaalsbelasting 1989 f 9.688.450

- reorganisatiekosten f 3.322.210

- kosten beursnotering f 4.694.839

Totaal f 17.946.894

- afschrijving 1989 f 2.570.069

Balans 31 december 1989 f 15.376.825

1.7 De afschrijving op de immateriële activa in 1989 (f 2.570.069) bestond uit de volgende posten:

- kapitaalsbelasting 1988 f 60.400

- notariskosten f 25.882

- kapitaalsbelasting 1989 f 1.337.350

- reorganisatiekosten f 475.076

- kosten beursnotering f 671.361

Totaal afschrijving immateriële activa 1989 f 2.570.069

Reorganisatiekosten:

(a) inbreng en overdracht aandelen f 33.495

(b) diensten (kosten) concernmaatschappijen f 2.617.116

(c) uitgifte van aandelen, inbreng in natura, statuten, conversie BV in NV, opinie en prospectus f 653.518

(d) overig f 18.081

Totaal f 3.322.210

Beursnotering:

(e) prospectus f 644.733

(f) kosten bank als listing agent f 370.681

(g) kosten inzake beursnotering in de VS f 420.255

(h) publiciteit en persconferenties f 1.983.063

(i) controle balansen deelnemingen i.v.m. prospectus f 704.903

(j) overige, niet gespecificeerde facturen f 538.189

Totaal f 4.694.839

2.4 Van de door de belanghebbende gepresenteerde kosten heeft het Hof in aftrek toegelaten de kosten die hij omschreef als

"bedrijfskosten (...) welke eigen zijn aan belanghebbendes rechtsvorm. (Deze) hebben (...) primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon."

5.5 Het rapport uit 1984 bevat twee mogelijke benaderingen van de vraag of hoofdkantoorkosten moeten worden doorbelast. Met betrekking tot de eerste benadering, die het snelst leidt tot doorbelasten van kosten aan werkmaatschappijen, vermeldt het rapport onder meer het volgende:(7)

"38. On the basis of this approach the categories of central costs to be borne by the parent company would not be extensive, but clearly at least the following categories of costs would be regarded as shareholders costs appropiately borne by the parent company:

a) Costs of activities relating to the juridical structure of the parent company itself, such as meetings of shareholders of the parent, issuing of shares in the parent company and costs of the supervisory board;

b) Costs relating to reporting requirements of the parent company including the consolidation of reports;

c) Costs of raising funds for the acquisition of its participations;

d) Costs of managerial and control (monitoring) activities related to the management and protection of the investment as such in participations."

5.6 De tweede benadering in het rapport 1984 laat minder ruimte voor doorbelasting aan werkmaatschappijen:

"41. The second approach is based on the view that it is not appropriate to require a charge to be made during any particular accounting period for tax purposes except to the extent that it is possible to identify and quantify with a reasonable degree of certainty services which have been rendered during that period and which provide a real or expected benefit to the chargeable entity and reduce its costs. Under this approach, costs incurred by the parent company would tend to be regarded as appropriately borne by the parent company unless there was a positive case for charging them out."

6.2 Art. 13, lid 1, Wet Vpb. luidt sinds 24 december 1996(10) als volgt:

"Art. 13. 1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). (...) Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend (...)".

"1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten en kosten van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming."

(...)

Art. 13, leden 1 en 4, Wet Vpb (tekst 1989) luidde tot 28 april 1990 als volgt:

"Art. 13. 1. Ingeval de belastingplichtige sedert het begin van het jaar onafgebroken een deelneming heeft gehad in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld of in een fonds voor gemene rekening,

dan wel lid is geweest van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag, blijven voordelen uit hoofde van die deelneming of een daarmede verband houdend bezit aan winstbewijzen, dan wel uit hoofde van dat lidmaatschap bij het bepalen van de winst buiten aanmerking.

2. (...)

4. Kosten welke verband houden met de deelneming of het lidmaatschap komen slechts in aftrek indien en voor zover aannemelijk is dat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst."

6.3 De nadere Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel nummer 6000 (Vpb. 1960) vermeldt(11) dat art. 12 (later 13), lid 4, Wet Vpb.

"niet (ziet) op de voordelen, die door de moeder ter zake van de deelneming worden genoten - deze voorstellen (bedoeld zal zijn: voordelen; PJW) blijven immers bij de winstbepaling van de moeder buiten aanmerking - doch op de winsten welke door het lichaam waarin wordt deelgenomen, worden behaald. Met de woorden "middellijk dienstbaar" geeft het voorstel het verband aan, dat bestaat tussen de kosten, die de moeder ter zake van de deelneming maakt en de belastbare winst, die de dochter behaalt."

Tijdens het mondelinge overleg(12) betoogde de regering:

"Zonder art. (13), vierde lid, zou de deelnemingsvrijstelling duidelijk een te ruime faciliteit bieden. Buitenlandse concerns zouden bijvoorbeeld nieuwe NV's in het buitenland kunnen laten oprichten door een Nederlandse dochter (produktiemaatschappij), die het kapitaal voor de oprichting te leen krijgt van de Nederlandse moeder. De rente komt dan ten laste van de Nederlandse (produktie)winst, terwijl de dividenden vrij doorstromen naar de buitenlandse moeder."

6.5 Uw arrest van 2 maart 1994, BNB 1994/164, met conclusie Van Soest en noot Zwemmer, betrof een BV waarin onder meer een minderheidsbelang in de Amerikaanse B Inc. werd ingebracht. De BV probeerde vervolgens haar minderheidsbelang uit te breiden tot een meerderheidsbelang. B Inc. verzette zich daartegen door middel van juridische procedures. De BV won en wilde de proceskosten in aftrek te brengen. U oordeelde dat de proceskosten tot de aanschaffingskosten van de deelneming gerekend moesten worden omdat de BV die kosten moest maken om de uitbreiding van het belang te verwezenlijken. Daarnaast was in geschil of de BV haar kosten van kapitaalsuitbreiding (de kapitaalsbelasting) in aftrek kon brengen en zo ja, of goed koopmansgebruik toestond de kapitaalsbelasting te activeren en in jaarlijkse afschrijvingen ten laste van de winst te brengen.(13) U overwoog:

"4.5.1. Middel c strekt ten betoge dat het hiervóór omschreven karakter van de kapitaalsbelasting meebrengt dat een direct verband tussen deze belasting en de met behulp van het kapitaal verkregen deelneming ontbreekt, dat het arrest BNB 1977/176 is achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, en dat het Hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 13, lid 4, van de Wet aan de aftrek van deze kosten in de weg staat.

4.5.2. Middel d strekt ten betoge dat goed koopmansgebruik weliswaar toestaat de kapitaalsbelasting in het jaar van uitgaaf ten laste van de winst te brengen, doch evenzeer toestaat deze kosten te activeren en vervolgens in de jaren waarin de vennootschap daarvan profijt trekt, ten laste van het resultaat te brengen; dat de strekking van artikel 14a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geen invloed op goed koopmansgebruik kan hebben; dat in dit verband kan worden gewezen op artikel 2:362, lid 1, artikel 2:365, lid 1, letter a, en artikel 2:386, lid 3, BW; dat het aantal jaren waarin belanghebbende profijt kan trekken van de kapitaalsbelasting is gesteld op 10; dat artikel 2:386, lid 3, BW hieraan niet in de weg staat.

4.6.1. Bij de beoordeling van deze middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.

De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren, gelijk ook het Hof in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, heeft geoordeeld, tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Het brengt tevens mee dat, mede gezien hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest van 28 september 1966, BNB 1967/1, de kosten niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar.

4.6.2. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest BNB 1977/176 geoordeeld dat, indien de uitgifte van aandelen geschiedt met het oogmerk om een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet (zoals deze voor de jaren 1980 en 1981 luidde) te verwerven of uit te breiden, de daardoor verschuldigde kapitaalsbelasting verband houdt met die deelneming, zodat aftrek van die belasting slechts mogelijk is onder de in artikel 13, lid 4, van de Wet gestelde voorwaarde, doch is, gelet op het hiervóór onder 4.6.1 overwogene nader van oordeel dat niet voldoende gronden bestaan om aan te nemen dat tussen de belasting en de deelneming een verband bestaat als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet, dat leidt tot uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling. Middel c bestrijdt derhalve terecht 's Hofs oordeel dat de door de kapitaalsbelasting opgeroepen kosten bij de bepaling van de winst over 1980 buiten aanmerking moeten worden gelaten.

4.6.3. De omstandigheid dat de kapitaalsbelasting, naar hiervóór onder 4.6.1 is overwogen, geen verband houdt met de winst van enig boekjaar, brengt mee dat het belanghebbende vrijstaat deze belasting aanstonds, in het jaar van uitgaaf, ten laste van de winst te brengen, doch dat het haar evenzeer vrijstaat deze kosten over een aantal jaren te verdelen. Daarbij is belanghebbende niet gebonden aan hetgeen voor de jaarrekening is voorgeschreven in artikel 2:386, lid 3, BW, nu deze bepaling voor de berekening, overeenkomstig artikel 8 van de Wet in verband met artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, van de over enig jaar behaalde winst niet van toepassing is verklaard, en niet kan worden gezegd dat bij de berekening van de fiscale winst de verdeling van de onderhavige kosten over een langer tijdvak dan vijf jaren in strijd is met de beginselen die aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggen. Het staat belanghebbende vrij, met het oog op de toepassing van artikel 14a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te kiezen voor activering van de door haar verschuldigd geworden kapitaalsbelasting.

4.6.4. Het onder 4.6.1 overwogene brengt voorts mee, dat de verkrijging van kapitaal bij de oprichting en bij latere uitbreidingen telkens moet worden aangemerkt als een zelfstandige gebeurtenis die bij de berekening van de jaarlijkse winst niet in verband kan worden gebracht met eerdere kapitaalstortingen, tenzij - anders dan zich klaarblijkelijk in het onderhavige geval voordoet - de geregelde uitgifte van aandelen inherent is aan de onderneming van de vennootschap. De handelwijze die een belastingplichtige ten aanzien van de activering, of het achterwege laten daarvan, van de aan een storting op aandelen verbonden kosten heeft gevolgd, heeft mitsdien, voor wat betreft de toepassing van een bestendige gedragslijn in de zin van artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, geen gevolgen voor de kosten van latere emissies. Het stond belanghebbende derhalve vrij met betrekking tot de activering van de door haar verschuldigd geworden kapitaalsbelasting te handelen als zij heeft gedaan, dan wel voor de kosten van elk van de emissies een andere handelwijze te volgen."

6.6 U ging aldus "om" ten opzichte van HR 8 juni 1977, BNB 1977/176, waarin u had beslist dat art. 13, lid 4, Wet Vpb. in de weg stond aan aftrek van kapitaalsbelasting indien de aandelenuitgifte diende om een (buitenlandse) deelneming te verwerven, omdat alsdan de kapitaalsbelasting verband hield met de deelneming. De aanleiding voor uw omgaan lag in een arrest van 11 maart 1992, BNB 1992/170, met conclusie Verburg en noot Den Boer. In die zaak had de belanghebbende vennootschap haar kapitaal vergroot om het te beleggen in Canadese hypothecaire vorderingen. Belastingheffing over de interest was bij belastingverdrag toegewezen aan Canada. De fiscus wilde de kosten van de kapitaalsuitbreiding toerekenen aan de - aan Canada - toegewezen interest. U oordeelde echter dat de kosten van de kapitaalsuitbreiding - waaronder de kapitaalsbelasting - bij gebreke van voldoende verband met het gebruik van het door de uitbreiding verkregen kapitaal niet konden worden toegerekend aan de interestbaten en dat zij dus in aftrek kwamen bij de belanghebbende. Zulks gold overigens niet voor de kosten voor de afdekking van het koersrisico op de vorderingen. U overwoog:

"4.2. Het subsidiaire middel is (...) gegrond voor zover het erover klaagt dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, door de kosten van kapitaalsbelasting als gevolg van de kapitaalsuitbreiding in 1979, niet uit te zonderen van toerekening aan de hypothecaire interestbaten. Kapitaalsbelasting behoort immers tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten zijn afhankelijk van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal zal worden aangewend, zodat een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest ontbreekt.

4.3. Het middel klaagt voorts erover dat 's Hofs rechtsoverweging 6.10, volgens welke de kosten, gemoeid met de termijntransacties ter afdekking van het koersrisico op de vorderingen, betrekking hebben op de verwerving van Canadese hypotheken, onbegrijpelijk is, nu - aldus het middel - in de feitelijke vaststellingen van het Hof besloten ligt dat de kosten van de termijntransacties werden gemaakt los van de verwerving van de vorderingen. Deze klacht mist echter feitelijke grondslag, aangezien het Hof kennelijk heeft aangenomen dat belanghebbende de termijntransacties is aangegaan met het oog op de beleggingen in Canadese hypotheken.

4.4. Eveneens faalt de in het subsidiaire middel vervatte rechtsklacht tegen 's Hofs oordeel dat het geen grond ziet de onder 4.3 vermelde kosten uit te zonderen van de toerekening aan de hypothecaire interestbaten, aangezien in het kader van de winstberekening dient te worden aangenomen dat deze kosten ten laste komen van de opbrengsten."

6.7 Marres(14) meent op grond van uw jurisprudentie dat ook andere kosten (dan de kapitaalsbelasting) die verband houden met een beursgang buiten de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Vpb. vallen:

"Uit bovenstaande jurisprudentie kan worden afgeleid dat ook overige kosten die niet zozeer verband houden met bepaalde voordelen, maar verband houden met bijvoorbeeld juridische verplichtingen of de inrichting van het kapitaal, tevens tot deze categorie behoren. Ook kosten van een beursgang vallen hier naar mijn mening onder, nu een beursgang slechts verband houdt met de kapitaalstructuur van de vennootschap en los staat van bepaalde activiteiten of voordelen daaruit."

"3.3 Welke kosten moeten worden geactiveerd?

Aanschaffingskosten voor een bedrijfsmiddel worden in de jurisprudentie gedefinieerd als de kosten die op de aankoop zijn gevallen en die tezamen met de koopsom het bedrag uitmaken, dat uit de onderneming ter verkrijging van dat bedrijfsmiddel is beschikbaar gesteld(...). In beginsel worden derhalve alle kosten geactiveerd die worden opgeofferd om de deelneming te verwerven.

Verdedigbaar is dat kosten verband houdende met de financiering van een deelneming niet geactiveerd dienen te worden (bijvoorbeeld kosten van een due diligence ten behoeve van de financier).

Specifieke aandacht verdient de in de literatuur als orgaankosten(16) aangeduide kostencategorie. Dit zijn kosten die niet afhankelijk zijn van de wijze waarop het kapitaal wordt aangewend en niet aan enig voordeel kunnen worden toegerekend.(17) Deze kosten behoren niet tot de aankoopkosten van een deelneming, ook al worden zij opgeroepen door de verwerving daarvan.(18) Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de volgende kosten als orgaankosten worden beschouwd:

- kapitaalsbelasting (HR BNB 1994/164);

- kosten van balansopmaking (Hof 's-Gravenhage 13 november 1958, BNB 1959/193);

- oprichtingskosten (HR 25 februari 1959, nr. 13 841, BNB 1959/131 en HR 28 september 1966, nr. 15 609, BNB 1967/1);

- bijdrage Kamer van Koophandel (BNB 1959/193).

Naar onze mening kunnen de volgende kosten eveneens als orgaankosten worden beschouwd: de kosten van een beursgang; overige emissiekosten (prospectus e.d.); de kosten van aangifte, waaronder ook consolidatiekosten, en de kosten van de jaarvergadering van de aandeelhouders.(19)

Deze kosten mogen in een keer ten laste van de winst worden gebracht omdat zij geen verband houden met door belanghebbende te behalen voordelen, zodat zij niet aan die voordelen kunnen worden toegerekend.

6.9 Zwemmer was in zijn annotatie in BNB 1994/164 afwachtender:

"Uit overweging 4.6.1 blijkt dat de Hoge Raad de aan een bepaalde rechtsvorm eigen zijnde kosten beschouwt als een afzonderlijke kostencategorie waarvoor eigen regels gelden. Uit de omstandigheid dat deze kosten niet bepaaldelijk verband met de winst van enig boekjaar houden, leidt de Hoge Raad af dat deze kosten niet aan enige opbrengst vallen toe te rekenen en dat goed koopmansgebruik de vrijheid laat deze kosten ineens ten laste van de winst te brengen, dan wel te verdelen over de jaren waarin de vennootschap daarvan profijt trekt.

(...)

5. Het arrest heeft weliswaar betrekking op de kapitaalsbelasting maar het is ingevolge rechtsoverweging 4.6.1 evenzeer van betekenis van alle andere uitgaven welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Daaronder vallen alle directe kosten van oprichting en emissie. Bij een openbare emissie vallen daar ook de kosten van het prospectus onder. Onzeker is evenwel welke andere kosten eigen zijn aan de rechtsvorm van een NV/BV. Verdedigbaar lijkt daartoe ook de kosten van inbreng te rekenen alsmede de kosten om aan de voor de specifieke rechtsvorm gestelde wettelijke eisen te voldoen. Verdere jurisprudentie zal hierover meer duidelijkheid moeten verschaffen."

6.10 Hein(20) omschrijft de aftrekbare orgaankosten als "kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de verwerver." Boekhoudt en Van der Vliet(21) schrijven het volgende:

"2. Orgaankosten van de moeder ("orgaankosten"), zijn kosten die samenhangen met

a. de activiteiten van haar "organen",

b. haar rechtspositie en rechtsvorm, of

c. het kapitaalverkeer met haar aandeelhouders.

3. Een Nederlandse moeder is fiscaal niet gedwongen haar orgaankosten door te belasten, deze zijn altijd aftrekbaar van de Nederlandse winst."

6.13 Eenzelfde beeld rijst op uit uw recente arrest HR 24 mei 2002, nr 37 021, VN 2002/27.13, over de (onmiddellijke) aftrekbaarheid van kosten vallende op de aankoop van een (binnenlandse) deelneming:

"De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd. Daarmee strookt dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met betrekking tot binnenlandse deelnemingen heeft gekozen voor een brutovrijstelling, waarbij kosten die met een dergelijke deelneming verband houden, ten laste van de winst kunnen worden gebracht."

6.14 Gelet op het bovenstaande heeft het Hof mijns inziens niet de juiste maatstaf aangelegd bij de bepaling of de door de belanghebbende gemaakte kosten bij haar winstbepaling in aftrek komen. U oordeelde in het boven reeds in extenso geciteerde arrest BNB 1994/164:

4.6.1. (...) De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren (...) tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Het brengt tevens mee dat (...) de kosten niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar.

6.16 Over de kosten van de beursgang schrijft de belanghebbende in haar beroepschrift voor het Hof (2.4):

"In verband met de beursgang en de daaraan voorafgegane kapitaalverhogingen zijn door X N.V. in 1988 en 1989 tot een aanzienlijk bedrag kosten gemaakt. Het gaat hierbij om kosten van advocaten, accountants en andere adviseurs, commissies betaald aan banken, kosten van drukwerk en publiciteit, etc., alsmede doorbelastingen van kosten door groepsmaatschappijen."

Over de kosten van de beursgang en die van de investor relations schrijft zij in haar bezwaarschrift (1.1):

"De immateriële activa bestaan uit (....), alsmede de kosten van de beursintroductie zelf. De kosten van reclame en p.r. (dat zijn de kosten van investor relations; PJW) zijn gemaakt om het aandeel X N.V. (dat is de belanghebbende; PJW) onder de aandacht van de Nederlandse belegger te brengen, met name in de periode direct voorafgaand aan de beursintroductie.";

en in haar beroepschrift voor het Hof (2.6):

"Naast de hiervoor genoemde kosten is in het onderhavige jaar een bedrag van f 302.770 besteed aan voorlichting, publiciteit, sponsoring, etc. Deze kosten zijn noch commercieel, noch fiscaal geactiveerd, doch direct ten laste van de winst gebracht. De hier bedoelde kosten worden niet gemaakt met de bedoeling de produkten van de A-bandendividie onder de aandacht van het publiek of de tussenhandel te brengen. De verantwoordelijkheid voor reclame en marketing aan de verkoopzijde ligt niet bij X N.V. doch bij de werkmaatschappijen. De door X N.V. gemaakte kosten zijn veeleer samen te vatten onder het hoofd "investor relations". Deze kosten worden gemaakt teneinde de bekendheid en het imago van X N.V. bij haar aandeelhouders en potentiële investeerders te versterken."

6.17 Een en ander is op zichzelf niet weersproken en het Hof heeft trouwens vastgesteld dat:

"belanghebbende kosten (maakt) teneinde haar bekendheid en imago bij aandeelhouders en potentiële investeerders te versterken (investor relations)."

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Volgens belanghebbendes aangifte Vpb. 1989 houdt zij zelf 100% van de aandelen in deze vennootschap.

2 Het Hof vermeldt (3.2.) 1998, maar bedoeld zal zijn 1988.

3 Volgens de conclusie van repliek voor het Hof dient dit bedrag te worden gesteld op f 262.743.062.

4 HR 11 april 2001, BNB 2001/257, met conclusie Wattel en noot Van der Geld; FED 2001/341 met noot Weber.

5 HvJ EG 17 mei 2001, gevoegde zaken C-322/99 en C-323/99 (Finanzamt Burgdorf v. Hans-Georg Fischer en Finanzamt Düsseldorf-Mettmann v. Klaus Brandenstein), Jur. EG 2001, blz. I-4049; FED 2001/509, met conclusie Jacobs en noot Swinkels.

6 Transfer Pricing and Multinational Enterprises (OECD, Paris, 1979); Transfer Pricing and Multinational Enterprises - Three Taxation Issues (OECD, Paris, 1984); en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Organisations and Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OECD, Paris, 1995).

7 Transfer Pricing and Multinational Enterprises - Three Taxation Issues, OECD, 1984, blz. 82.

8 U zie ook het per 1 januari 2002 ingevoerde art. 8b Wet Vpb.

9 Zie bijvoorbeeld uw recente arrest HR 24 mei 2002, nr 37 021, VN 2002/27.13: "Ook de ter zake van de aankoop van een deelneming gemaakte kosten vormen kosten die verband houden met een deelneming."

10 Vanaf 2002 staat er tussen beide volzinnen een andere volzin die in dit verband niet relevant is.

11 Nadere MvA (TK 1968-1969, 6000, nr. 22), blz. 29, rk.

12 Verslag van het mondeling overleg, nr. 25, punt 64.

13 De BV stelde zich pas in cassatie (voor het jaar 1981) op het standpunt dat de kapitaalsbelasting (ineens) aftrekbaar was. Daarvóór (in 1980 en in 1981 in de procedure tot de Hoge Raad) meende zij dat de kapitaalsbelasting geactiveerd moest worden en dat de afschrijvingen (over 10 jaar) niet aftrekbaar waren op grond van art. 13, lid 4, Vpb. De inspecteur bestreed de activering van de kapitaalsbelasting omdat daarmee een hogere vermogensaftrek werd verkregen. Toen de BV het geschil naar een hoger plan tilde en zich op het standpunt stelde dat de kapitaalsbelasting wél aftrekbaar was, voerde de inspecteur aan dat de kapitaalsbelasting in het jaar van betaling (1980) in aftrek had moeten worden gebracht en dat goed koopmansgebruik niet toestond dat de kapitaalsbelasting werd geactiveerd en afgeschreven.

14 O.C.R. Marres: 'Fiscale behandeling van kosten van een beursgang', in "Dossier" nr. 38, oktober 1999 ("Naar de beurs"), blz. 54.

15 O.C.R. Marres en J.M. van der Vegt, De behandeling van kosten bij de aankoop van deelnemingen, FED 1999/269, blz. 1152 en 1153.

16 Marres en Van der Vegt plaatsen hier een voetnoot die luidt: "De term 'orgaankosten' verwijst kennelijk naar het verband met de rechtsvorm en het bestaan van de vennootschap. Naar onze mening doet deze naam onrecht aan de ruimere strekking van de categorie. Wij menen dat uit HR 11 maart 1992, nr. 26 101, BNB 1992/170, FED 1992/449 en HR BNB 1994/164 kan worden afgeleid dat orgaankosten niet per se betrekking hebben op de rechtsvorm van een vennootschap maar dat doorslaggevend is dat zij geen verband houden met voordelen."

17 Marres en Van der Vegt plaatsen hier een voetnoot die luidt: "Vgl. HR BNB 1994164."

18 Marres en Van der Vegt plaatsen hier een voetnoot die luidt: "Hierbij kan gedacht worden aan de kapitaalsbelasting die is verschuldigd over de kapitaalsuitbreiding die plaatsvindt teneinde een deelneming te financieren."

19 Marres en Van der Vegt plaatsen hier een voetnoot die luidt: "Voor het laatste voorbeeld zo ook Van Soest, Belastingen, t.a.p., blz. 557, nr. 3.3.9.5." (Van Soest, Belastingen, 19e druk, 1997).

20 R.A. Hein, Een deelneming kost meer dan u denkt!, WFR 2001/1151.

21 A.H. Boekhoudt en M.W van der Vliet, Hoofdkantoorkosten, WFR 2001/1361.