Parket bij de Hoge Raad, 01-04-2005, AE6418, 37033

0 Overzicht

1 Feiten

1.1 X NV (de belanghebbende) is opgericht op 24 december 1987. Zij is een houdstermaatschappij behorende tot het Italiaanse A-concern, dat onder meer autobanden produceert en verkoopt. 76,361% van de aandelen in de belanghebbende werden in 1990 direct of indirect gehouden door B SpA, gevestigd in Italië. De overige 23,639% was genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs.

1.2 De belanghebbende is houdster van de aandelen in de werkmaatschappijen van de bandendivisie van het A-concern. Die werkmaatschappijen zijn alle buiten Nederland gevestigd, nl. in Spanje (100% aandelenbezit), Duitsland (onbekend), Griekenland (79,86%), Turkije (51,087% in C A.S. en 50,466% in D A.S.), Iran (6,6%), Argentinië (98%) en Venezuela (15%). De belanghebbende houdt bovendien aandelen in andere dochtermaatschappijen in Italië (100%), Duitsland (100% in E GmbH), het Verenigd Koninkrijk (29,492%), Zwitserland (100%) en de Verenigde Staten (100%), die op hun beurt aandelen houden in op hetzelfde terrein werkzame werkmaatschappijen en in een op de Nederlandse Antillen gevestigde financieringsmaatschappij (100% in F N.V.(1)). De gezamenlijk boekwaarde van de deelnemingen bedroeg per 31 december 1990 f 1.163.325.000.

1.3 In 1988(2) en 1989 heeft de belanghebbende haar aandelenkapitaal verhoogd met het oog op haar Amsterdamse beursgang in 1989. De uitgegeven aandelen zijn deels volgestort in contanten en deels door inbreng van aandelen in de werkmaatschappijen met een inbrengwaarde van f 1.884.319.819. Het bijeengebrachte kapitaal is gebruikt voor de verwerving van de werkmaatschappijen van de bandendivisie en voor kapitaalstortingen in die werkmaatschappijen.

1.4 De belanghebbende hield in 1990 kantoor in Q, alwaar drie personen werkzaam waren. Zij hielden zich bezig met administratieve en formele aangelegenheden en met de relatie met de Amsterdamse effectenbeurs en met Nederlandse beleggers (investor relations). Belanghebbendes directie bestond in 1990 uit vijf personen, allen met de Italiaanse nationaliteit en woonachtig in Italië. De raad van commissarissen bestond eveneens uit vijf personen, van wie twee met de Nederlandse nationaliteit en drie met de Italiaanse nationaliteit; één van hen woonde in Nederland, één in Duitsland en drie in Italië.

1.5 In 1990 heeft de belanghebbende kosten ten behoeve van investor relations gemaakt teneinde haar bekendheid en imago bij aandeelhouders en potentiële investeerders te vestigen/te versterken. Zij heeft voorts kosten gemaakt voor haar jaarvergadering. In 1990 bedroegen deze kosten gezamenlijk f 573.045.

1.6 De kosten voor het aanhouden van een beursnotering bedroegen in 1990 f 210.907.

1.7 In 1990 en 1991 heeft het A-concern gepoogd tot samenwerking of fusie te komen met het H-concern, een andere grote bandenproducent. De belanghebbende zou een meerderheidsbelang in H verkrijgen en zou de werkmaatschappijen van de belanghebbende overnemen. Hiertoe nam een 100%-dochtermaatschappij van de belanghebbende, J GmbH (hierna: de GmbH), een belang van circa 5% in H. De statuten van H beperken het stemrecht van een aandeelhouder tot 5%. H was van dit middellijke belang op de hoogte. Het werd vermeld in de jaarverslagen van zowel H als de belanghebbende. In dezelfde periode is K NV (hierna: K), een naamloze vennootschap opgericht naar Nederlands recht en gevestigd te R, optiecontracten op aandelen H aangegaan die K in staat stelden een groot belang in H te verwerven. K hield 29% van de aandelen in de belanghebbende, hetgeen impliceert, gezien het onder 1.1 vermelde, dat het A-concern belang in K hield. H was niet op de hoogte van de door K afgesloten optiecontracten.

1.8 In november 1991 bleek fusie of samenwerking niet haalbaar en zijn de besprekingen met H beëindigd. De door de belanghebbende gemaakte kosten van de poging tot samenwerking bedroegen in 1990 f 2.992.000.

1.9 In 1990 heeft de belanghebbende een bedrag van f 3.568.973 op "immateriële activa" afgeschreven. Deze immateriële activa betreffen geactiveerde kapitaalsbelasting, notariskosten, reorganisatiekosten en kosten beursnotering die zijn gemaakt in 1988 en 1989. Ik verwijs voor een overzicht naar de Hofuitspraak en de conclusie in de zaak met nr 37.032, die het jaar 1989 betreft.

1.10 De belanghebbende heeft tot (vreemde) financiering van haar (buitenlandse) deelnemingen in 1990 aan interest f 5.053.576 betaald.

2. Geschil voor het Hof

2.1 De belanghebbende betoogde voor het Hof Den Haag dat de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. onverbindend is wegens strijd met de EG-rechtelijke vrijheid van vestiging (art. 52 juncto art. 58 EG-Verdrag (tekst 1990, thans art. 43 juncto art. 48) en dat 31,5% van de door haar betaalde interest aftrekbaar is omdat 31,5% van de interest toegerekend moet worden aan EG-deelnemingen. Subsidiair - indien behalve de interest ook andere kosten onder art. 13, lid 1, Wet Vpb. zouden vallen - meende de belanghebbende dat ook daarvan dan 31,5% toch in aftrek komt, om dezelfde reden. Het Hof heeft belanghebbendes Europeesrechtelijke argumentatie verworpen: het achtte de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. niet in strijd met de EG-recht.

2.2 Met betrekking tot de afschrijving op de geactiveerde kapitaalsbelasting, notariskosten en kosten van de beursgang inclusief reorganisatiekosten heeft het Hof overwogen (r.o. 6.10) dat deze kosten ingevolge zijn uitspraak in het geschil over het jaar 1989 (bij u aanhangig onder nr 37.032) in hun geheel in 1989 ten laste van de winst van de belanghebbende komen als kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belanghebbende. Er kan dus niet (meer) op afgeschreven worden in 1990.

2.3 De kosten in verband met de beursnotering (1990: f 210.906; 1991: f 85.000 (zie de zaak met nr 37.034 voor 1991)) zijn door het Hof niet in aftrek toegelaten omdat zij in een te ver verwijderd verband met belanghebbendes bestaan als rechtspersoon staan en (kennelijk daarom) onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. vallen.

2.4 Met betrekking tot de kosten van de mislukte fusie met H, heeft het Hof geoordeeld dat het de bedoeling was dat de belanghebbende, die een onderneming dreef, het belang in H zou verwerven - en niet een aandeelhouder in de belanghebbende (K) of een deelneming van de belanghebbende (de GmbH) - zodat het om eigen ondernemingskosten van de belanghebbende gaat, die niet doorbelast kunnen worden. Deze kosten houden voorts geen verband met een deelneming van de belanghebbende in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb. en kunnen daarom, aldus het Hof, in de jaren waarin zij gemaakt zijn (1990: f 2.992.000 en 1991: f 13.775.000 (zie de zaak met nr 37.034 voor 1991)) ten laste van de winst van de belanghebbende worden gebracht.

2.5 Ook de kosten van de jaarvergadering zijn volgens het Hof aftrekbaar, als kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belanghebbende. Voor zowel 1990 als 1991 (zie de zaak met nr 37.034 voor 1991) heeft het Hof die kosten in goede justitie gesteld op 20% van het ongespecificeerde bedrag dat de belanghebbende presenteerde als "kosten jaarvergadering en publiciteit" (20% in 1990 is f 114.609). De rest (80%) van de kosten ziet op publiciteit/investor relations en is volgens het Hof toerekenbaar aan de deelnemingen en daarom niet aftrekbaar.

3 Geschil in cassatie

3.1 De belanghebbende stelt in cassatie twee middelen voor. Zij betoogt in haar eerste middel opnieuw dat artikel 13, lid 1, Vpb. onverenigbaar is met de EG-vrijheid van vestiging (art. 52; thans, na wijziging, art. 43 EG-Verdrag) en daarom buiten toepassing moet blijven. Haar tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de kosten in verband met de beursnotering en de investor relations niet aftrekbaar zouden zijn op grond van artikel 13, lid 1, Vpb. Dat oordeel is ofwel gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, ofwel onvoldoende gemotiveerd.

3.2 Ook over de jaren 1989 en 1991 zijn tussen dezelfde partijen geschillen bij u aanhangig (rolnrs 37 032 en 37 034), over deels dezelfde, deels andere geschilpunten. Ook in die zaken concludeer ik heden.

4 De interestlasten; de EG-vestigingsvrijheid

4.1 Over de verenigbaarheid van de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. met de EG-vestigingsvrijheid zijn momenteel, onder zaaknummer C-180/01, bij het Hof van Justitie van de EG prejudiciële vragen aanhangig die u dat Hof heeft gesteld(3) in de zaak Bosal BV tegen de Staatssecretaris van Financiën. Hoewel die vragen slechts betrekking hebben op financieringskosten ter zake van niet in Nederland onderworpen deelnemingen, en niet op de andere thans in geschil zijnde kostensoorten, meen ik dat vanuit Europeesrechtelijk perspectief in beginsel - mutatis mutandis - 's Hofs beantwoording van de gestelde vragen evenzeer beslissend zal zijn voor die andere kostensoorten voor zover zij in verband staan met deelnemingen in vennootschappen die binnen de EU of de EER belastbare winst behalen. Mijns inziens moet belanghebbendes zaak daarom aangehouden worden tot na het wijzen van het Luxemburgse arrest in de zaak Bosal BV.

4.2 De belanghebbende heeft in cassatie gevraagd in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op het te verwachten arrest van het HvJ EG in zaak C-180/01. Een goede procesorde brengt naar mijn mening mee dat de partijen in een zaak waarin hun nationale rechter prejudiciëles vragen aan het HvJ EG heeft gesteld, in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de beantwoording. Aangezien in belanghebbendes zaak - naar aan te nemen valt - door u prejudiciële vragen gesteld zouden worden, waren zij niet reeds in de zaak Bosal BV gesteld, en aanhouding om die reden van belanghebbendes zaak de beantwoording tot onderdeel van haar zaak maakt, meen ik dat ook de belanghebbende en de Staatssecretaris op het arrest in de zaak Bosal BV moeten kunnen reageren. Een dergelijke handelwijze heeft u bijvoorbeeld reeds toegepast in de zaak L (rolnr 35.442; na de conclusie van het parket ingetrokken door de Staatssecretaris), waarin de partijen mochten reageren op het arrest van het HvJ EG in een zaak tussen andere partijen betreffende de uitleg van art. 5, zesde lid, van de Zesde BTW-Richtlijn.(4) Ook in de zaak die leidde tot uw arresten HR 28 maart 2001, BNB 2001/239 en 2001/240, beide met conclusie Ilsink en noot Kavelaars, hield u deze procesorde aan.

5 De kosten van beursnotering en investor relations; totaalwinst

5.1 De vraag of de litigieuze kosten behoren tot de totale winst van de belanghebbende (of zij niet doorberekend behoren te worden aan andere concernonderdelen), gaat dogmatisch vooraf aan de vraag of die kosten getroffen worden door de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb., welke vraag weer voorafgaat aan de vraag of die aftrekbeperking wellicht afstuit op EG-recht.

5.2 Voor het Hof heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat de litigieuze kosten, behoudens de kapitaalsbelasting, doorberekend moeten worden aan belanghebbendes deelnemingen (zie r.o. 4.3 Hof), welke stelling impliceert dat zij niet tot belanghebbendes totale winst behoren. Het Hof gaat op die stelling niet in; hij gaat aanstonds in op de vraag of de kosten eigen zijn aan de rechtsvorm van de belanghebbende (zie r.o. 6.10 en 6.11). Voor zover hij oordeelt dat zulks het geval is, laat hij aftrek toe; voor het overige weigert hij aftrek, kennelijk op basis van art. 13, lid 1, Wet Vpb. Ter zake van de mislukte-fusiekosten heeft de Inspecteur expliciet gesteld dat de desbetreffende beslissingen niet op het niveau van de belanghebbende zijn genomen en dat de kosten doorbelast moeten worden aan GmbH (r.o. 4.3, 3e volzin van onder(5)). Het Hof heeft die stelling verworpen (r.o. 6.12.2). In cassatie worden deze deels impliciete oordelen van het Hof - dat de litigieuze kosten bij de belanghebbende zelf en niet bij haar deelnemingen thuishoren - niet bestreden. De Staatssecretaris heeft geen cassatieberoep tegen 's Hofs uitspraak ingesteld; dat heeft hij alleen voor het jaar 1989 (zaak 37 032) gedaan, in welk jaar zich geen mislukte-fusiekosten voordeden.

5.3 Hoewel de vraag naar de doorberekenbaarheid van de kosten aldus in cassatie niet (meer) in geschil is, verwijs ik niettemin voor enige beschouwingen daarover naar de onderdelen 5.4 t/m 5.10 van mijn conclusie van heden in de bij u aanhangige zaak met nr 37 032 voor het jaar 1989 ter zake van dezelfde belanghebbende, nu het oordeel dat kosten niet tot de totaalwinst behoren, mij niet als zuiver feitelijk voorkomt, maar als mede inhoudende een rechtsoordeel.

6 De kosten van fusie-onderhandelingen, beursnotering en investor relations; "verband met een deelneming" in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb.

6.1 Voor een overzicht van wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur ter zake van het "verband met een deelneming," bedoeld in art. 13, lid 1, Wet Vpb., verwijs ik naar de onderdelen 6.1 t/m 6.9 van mijn conclusie van heden in de bij u aanhagige zaak met nr 37 032 ter zake van dezelfde belanghebbende voor het jaar 1989.

6.2 Ik meen dat uit het aldaar geciteerde arrest BNB 1994/164 volgt dat niet slechts die kosten van de houdster buiten het vereiste "verband" en daarmee buiten de aftrekbeperking vallen die "eigen zijn aan de rechtsvorm" van de houdster (zoals kosten van de aandeelhoudersvergadering, de jaarstukken en de oprichting). Geen enkele rechtsvorm roept immers noodzakelijkerwijs meer kosten van kapitaalbelasting op dan de kapitaalsbelasting over het minimumkapitaal. Alle kapitaalsbelasting boven dat minimum is een gevolg van ondernemersbeslissingen, met name van de keuze om activa met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen te financieren. De wijze van financiering van activa houdt geen verband met de rechtsvorm. Toch achtte u aftrekbaar de kapitaalsbelasting, gevallen op de kapitaalsuitbreiding ten behoeve van de verwerving van een buitenlandse deelneming.

6.3 Ook de tirades in uw arrest BNB 1992/170: "een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest" en in uw arrest BNB 1994/164: "niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen" en "niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar" (curs. PJW), suggereren dat niet alleen de kosten in verband met het bestaan van de houdstervennootschap als rechtspersoon, maar ook alle andere niet min of meer finaal aan specifieke (buitenlandse) deelnemingen toerekenbare kosten ontsnappen aan de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. bij gebreke van voldoende verband met die deelnemingen.

Bij de kosten die "verband houden met een deelneming" gaat het dus kennelijk om de "kosten, verband houdende met de winstbron," waarbij de "winstbron" de deelneming is. Voor zover deze kosten niet doorberekend behoren te worden (behoren zij dat wél, dan zijn zij om die reden al niet-aftrekbaar bij de houdster), vallen zij onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. Zie ik het goed, dan figureren in deze categorie van niet-doorberekenbare, maar wel voldoende met de delneming verband houdende kosten voornamelijk financierings-, aankoop- en verkoopkosten.

Ik maak uit uw jurisprudentie op dat "eigen aan de rechtsvorm" een onvolledig criteriumis en dat ook andere kosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door houdstervennootschappen te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, buiten de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Vpb. vallen bij gebreke van voldoende "verband." De zogenoemde orgaankosten (bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van houdster en primair betrekking hebben op haar bestaan als rechtspersoon, met name kosten die afhankelijk zijn van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het zal worden gebruikt) kunnen in elk geval niet worden toegerekend aan bepaalde te behalen voordelen. Zij zijn echter niet het enige voorbeeld van houdsterkosten die in onvoldoende verband met de gehouden deelnemingen staan om onder art. 13, lid 1, Wet Vpb. te vallen.

6.6 Ik zou daarom, uitgaande van uw jurisprudentie, menen dat ook de kosten die de belanghebbende heeft gemaakt voor haar beursnotering 1990 en ten behoeve van haar investor relations, buiten de aftrekbeperking vallen, nu deze bij gebreke van toerekenbaarheid aan bepaalde voordelen onvoldoende verband houden met haar buitenlandse deelnemingen. Uit de onderdelen 6.16 - 6.18 van mijn conclusie in belanghebbendes zaak met nr 37 032 (jaar 1989) blijkt mijns inziens voldoende dat deze kosten vooral de belanghebbende zelf betroffen: het ging vooral om haar beursnotering en om haar (potentiële) investeerders.

6.7 Ik acht - onafhankelijk van het mogelijke antwoord van het HvJ EG op uw prejudiciële vragen in de zaak van Bosal Holding BV - dit resultaat vanuit een oogpunt van EG-recht - met name de vestigingsvrijheid en de vrijheid van kapitaalverkeer - ook niet onwenselijk, nu aldus het verschil in fiscale behandeling van houdsters met binnenslands winst genererende deelnemingen en houdsters met buitenslands winst genererende deelnemingen verkleind wordt.

6.8 Ik merk - buiten de rechtsstrijd - over de kosten van de mislukte fusiebesprekingen nog het volgende op. In het reeds meermalen ter sprake gekomen arrest BNB 1994/164 was sprake van proceskosten die gemaakt moesten worden om juridisch verzet van de doelvennootschap - waarin de belanghebbende reeds een deelneming bezat - tegen uitbreiding van die deelneming te breken. De procedure verliep succesvol voor de belanghebbende en u oordeelde dat de proceskosten tot de aanschaffingskosten van de deelneming gerekend moesten worden omdat de houdster die kosten moest maken om de uitbreiding van haar belang te verwezenlijken. Maar wat, als de procedure onsuccesvol was afgesloten en de uitbreiding niet door was gegaan, zoals in casu de fusie van de belanghebbende met H niet doorging? Hadden de vergeefs gemaakte kosten ook dan geactiveerd moeten worden, als onderdeel van de reeds bestaande deelneming? Voor de verwerving dáárvan dienden de kosten echter niet; zij dienden de verwerving van de uitbreiding, die mislukte, net als de fusie van de belanghebbende met H. De uitbreiding zou echter een (deel van een) deelneming gevormd hebben. Nu de term "fusie" gebruikt wordt door de partijen en het Hof heeft vastgesteld dat het de belanghebbende zou zijn die de aandelen in H zou gaan houden, ga ik ervan uit (al heeft het Hof zulks niet vastgesteld) dat het belang dat de belanghebbende in H zou verwerven, een deelneming zou hebben gevormd in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb. De kosten van de fusievoorbereiding zijn dan kosten in verband met een beoogde deelneming, kosten die - in de termen van BNB 1994/164 - gemaakt moeten worden om de deelneming te verwerven en als aankoopkosten geactiveerd moeten worden (als de verwerving doorgaat).

6.9 Dan rijst de vraag of de term "kosten welke verband houden met een deelneming" in art. 13, lid 1, Wet Vpb. mede omvat kosten die vergeefs gemaakt zijn om een deelneming te verwerven (mislukte-aankoopkosten), en of het uitmaakt of de belanghebbende op het moment van de mislukking reeds een deelneming in de doelvennootschap bezit. Ik meen dat op beide vragen het antwoord ontkennend luidt. Indien de beoogde verwerver nog geen deelneming bezat in de doelvennootschap (zoals in casu), is er geen deelneming en zijn er dus ook geen kosten in verband met die niet-bestaande deelneming. Indien de beoogde verwerver al wel een deelneming in de doelvennootschap bezat (zoals in BNB 1994/164), staan de kosten van de mislukte uitbreiding van die deelneming niet in verband met die deelneming, maar in verband met de niet-bestaande uitbreiding. Zij vallen daarom mijns inziens niet onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb.

6.10 De Staatssecretaris heeft daarom mijns inziens terecht op dit punt geen cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. Behoudens onjuiste rechtsopvatting van het Hof zou u overigens buiten de rechtsstrijd treden door van ambtswege een oordeel te geven over de aftrekbaarheid van de mislukte-fusiekosten, nu het mijns inziens om een overwegend feitelijk oordeel gaat (waaraan zijn die kosten toerekenbaar? Het antwoord van het Hof was: aan de eigen onderneming van de belanghebbende, en de Staatssecretaris berust daar in).

7 Conclusie

7.1 Niet bestreden wordt in cassatie het (deels impliciete) oordeel van het Hof dat de litigieuze kosten niet doorbelast behoren te worden aan de deelnemingen van de belanghebbende. Ik meen dat dat oordeel dan ook na cassatie niet opnieuw ter discussie gesteld kan worden.

7.2 Uit het bovenstaande volgt dat mijns inziens het tweede door de belanghebbende voorgestelde middel doel treft omdat het Hof niet de juiste maatstaf heeft gebruikt voor de beoordeling van de aftrekbaarheid van de litigieuze kosten (beursnotering en investor relations). U kunt naar mijn mening de zaak op dit punt zelf afdoen en de aftrek toestaan.

7.3 Aangezien echter ook de aftrekbaarheid van de interestlasten ter zake van de financiering van de deelnemingen in geschil is, meen ik dat een beslissing aangehouden moet worden tot na het wijzen van arrest door het HvJ EG in zaak C-180/01 (Bosal Holding BV v. Staatssecretaris van Financiën) en na het geven van gelegenheid aan de partijen tot het relateren van hun gevoelen ter zake van dat arrest, nu dat arrest mogelijk de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. ter zake van (interest)kosten in verband EU- en EER-deelnemingen ter zijde zal stellen.

8 Slotsom

Ik geef u in overweging de zaak aan te houden tot na het wijzen van het arrest van het HvJ EG in zaak C-180/01 (Bosal Holding BV tegen de Staatssecretaris van Financiën).

(a.-g.)