Parket bij de Hoge Raad, 25-02-2005, AR5383, C03/303HR

conclusie inzake

[eiser]

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een vordering tot schadevergoeding van een teleurgestelde koper van een woonhuis dat niet aan de overeenkomst zou beantwoorden. In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat er inderdaad sprake is van non-conformiteit, dat de koper de verkoper van zijn klachten binnen bekwame tijd op de hoogte heeft gesteld, dat de tekortkoming aan de verkoper kan worden toegerekend, en dat de verkoper geen beroep toekomt op een in de transportakte opgenomen exoneratiebeding.

3. Bij exploot van 20 december 1996 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd - kort gezegd - dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de kosten die [verweerder] heeft moeten maken om de door [eiser] aangebouwde of verbouwde vertrekken in het woonhuis te voorzien van aan de wettelijke maatstaven beantwoordende geluidwerende voorzieningen, alsmede van de kosten die [verweerder] heeft moeten maken om alsnog een bouwvergunning voor de serre-aanbouw aan te vragen. Voor zover thans in cassatie van belang heeft [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst doordat het woonhuis op het moment van de eigendomsoverdracht niet de eigenschappen bezat die [verweerder] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, nu de verbouwingen zonder een behoorlijke vergunning waren uitgevoerd en niet voldeden aan de wettelijke eisen ten aanzien van de geluidwerendheid.

4. [Eiser] heeft tegen de vordering op verschillende gronden verweer gevoerd. Voor zover thans in cassatie van belang heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn verplichting hem binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW van de vermeende gebreken op de hoogte te stellen, nu hij dit eerst bij brief van 11 mei 1995 heeft gedaan. Voorts heeft [eiser] betwist dat het woonhuis op het moment van de eigendomsoverdracht niet de eigenschappen bezat die [verweerder] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en, zo al, dat dit aan [eiser] kan worden toegerekend. Ten slotte heeft [eiser] een beroep gedaan op het in de transportakte opgenomen exoneratiebeding.

5. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 augustus 1999 de vordering van [verweerder] afgewezen. Zij was van oordeel dat [verweerder] in de omstandigheden van het onderhavige geval geen beroep toekomt op non-conformiteit (r.o. 2.8).

6. [Verweerder] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Hij had succes. Na tussenarresten van 12 december 2000 en van 18 september 2001 heeft het hof bij eindarrest van 12 augustus 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [verweerder] alsnog - grotendeels - toegewezen. Het hof kwam tot het oordeel dat de kennisgeving van het vermeende gebrek aan [eiser] bij brief van 11 mei 1995 is gedaan binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 2 BW (tussenarrest d.d. 18 september 2001, r.o. 2.6), dat de woning die [verweerder] in eigendom heeft verkregen, nu de verbouwingen niet voldeden aan het Besluit geluidwering gebouwen en de serre is aangebouwd zonder bouwvergunning, niet de eigenschap bezat die [verweerder] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat dit aan [eiser] kan worden toegerekend (tussenarrest d.d. 18 september 2001, r.o. 2.16), en dat het beroep van [eiser] op het exoneratiebeding in de transportakte niet opgaat, omdat dit beroep, nu de non-conformiteit van het verkochte is te wijten aan het feit dat [eiser] ten onrechte geen melding heeft gemaakt van het feit dat de woning in zijn opdracht was verbouwd in strijd met de toen geldende bouwvoorschriften respectievelijk zonder de vereiste bouwvergunning, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (tussenarrest d.d. 18 september 2001, r.o. 2.19).

7. [Eiser] is tegen het tussenarrest van 18 september 2001 en het eindarrest van 12 augustus 2003 van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

8. Onderdeel A van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.6 van het tussenarrest van 18 september 2001 - dat de kennisgeving van het vermeende gebrek aan [eiser] bij brief van 11 mei 1995 is gedaan binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 2 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

"dat [verweerder] zich, na ontdekking van het gebrek, eerst nog tot de Stichting Geluidwerende Voorzieningen (...) heeft gewend om te verifiëren of de weigering van de Nibag de woning in aanmerking te laten komen voor geluidsisolatie op 's Rijks kosten, terecht was. Toen bleek dat de Stichting de mening van haar adviseur Nibag deelde, heeft [verweerder] zich tot [eiser] gewend."

10. Het onderdeel betoogt primair (onder 2.2) dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of [verweerder] binnen bekwame tijd [eiser] heeft kennisgegeven van het gebrek, niet kon volstaan met de vaststelling dat [verweerder] in ieder geval ten tijde van de brief van 1 maart 1995 op de hoogte was en dat het hof had dienen te onderzoeken op welk moment de Nibag vóór 1 maart 1995 haar standpunt aan [verweerder] had meegedeeld.

11. Dit betoog faalt m.i. Het hof heeft overwogen dat [verweerder] na de mededeling van de Nibag zich terecht eerst nog heeft gewend tot de Stichting Geluidwerende Voorzieningen om te verifiëren of de weigering van de Nibag de woning in aanmerking te laten komen voor geluidsisolatie op 's Rijks kosten, terecht was. Daarin ligt besloten dat naar 's hofs oordeel de periode die beslissend is voor de vraag of [verweerder] binnen bekwame tijd [eiser] heeft kennisgegeven van het gebrek, niet aanving op het tijdstip waarop de Nibag [verweerder] mededeling deed, maar op het tijdstip waarop [verweerder] bericht ontving van de Stichting Geluidwerende Voorzieningen. Tegen deze achtergrond is niet van belang - en was het hof dus ook niet gehouden nader te onderzoeken - op welk moment de Nibag vóór 1 maart 1995 haar standpunt aan [verweerder] had meegedeeld.

12. Subsidiair betoogt het onderdeel (onder 2.3) dat, indien moet worden aangenomen dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] het gebrek slechts behoefde te melden binnen bekwame tijd nadat de Stichting Geluidwerende Voorzieningen [verweerder] had bericht, het hof heeft miskend dat het nadere onderzoek van [verweerder] bij de Stichting Geluidwerende Voorzieningen dan had moeten plaatsvinden binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW en, voor zover dat niet mogelijk was, [verweerder] het gebrek aan [eiser] had moeten melden in afwachting van het nadere onderzoek.

13. Ook dit betoog faalt naar mijn oordeel. Het berust, evenals het primaire betoog, op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, nu het kennelijk ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat de periode die beslissend is voor de vraag of [verweerder] binnen bekwame tijd [eiser] heeft kennisgegeven van het gebrek, aanving op het tijdstip waarop de Nibag [verweerder] mededeling deed. Het hof heeft geoordeeld dat die periode pas aanving op het tijdstip waarop [verweerder] bericht ontving van de Stichting Geluidwerende Voorzieningen, aangezien naar 's hofs kennelijke oordeel ([verweerder] heeft "terecht" zijn licht nader opgestoken bij de Stichting) het bericht van de Nibag niet toereikend was om aan te nemen dat [verweerder] er reeds met voldoende zekerheid van kon of moest uitgaan dat het woonhuis niet beantwoordde aan de overeenkomst. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk.

14. Onderdeel A is, zo volgt, naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.

15. Onderdeel C van het middel klaagt erover dat het hof - in r.o. 2.12 en 2.13 van het tussenarrest van 18 september 2001 - bij de beoordeling van de vraag of het woonhuis aan de overeenkomst beantwoordde ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de koper van een onroerende zaak er in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, van uit mag gaan dat de bouw of verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften. Volgens het onderdeel is deze door het hof geformuleerde subregel rechtens onjuist, omdat de vraag of de koper daarvan mag uitgaan afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en inhoud van die voorschriften en de aard en de ernst van de gevolgen van de afwijkingen van de voorschriften. Daarbij is in het onderhavige geval van belang dat de afwijking van de voorschriften geen (directe) gevolgen heeft voor de veiligheid of de bruikbaarheid van de woning, aldus het onderdeel.

16. Het onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het door het hof gekozen uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting: de conformiteitseis van art. 7:17 BW brengt mee dat de koper van een woonhuis in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van het woonhuis of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van het woonhuis. Zulks ligt besloten in het bepaalde in het derde lid van art. 7:17 BW, dat ook andere eigenschappen dan gebruiksbepalende en veiligheidsbepalende eigenschappen onder de conformiteitseis brengt. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof heeft miskend dat de vraag welke gevolgen het genoemde uitgangspunt in een concreet geval meebrengt, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het hof spreekt immers van "in beginsel" en heeft in r.o. 2.13 t/m 2.17 onderzocht of de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat [verweerder] ervan mocht uitgaan dat de verbouwingen destijds zijn geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften en, zo ja, of [eiser] de tekortkoming kan worden toegerekend.

17. Onderdeel B van het middel keert zich tegen de verwerping door het hof - in r.o. 2.13 van het tussenarrest van 18 september 2001 - van het verweer van [eiser] dat hij de verbouwingen heeft uitgevoerd onder toezicht van een architect en dat hij erop mocht vertrouwen dat de toepasselijke voorschriften werden nageleefd. De overweging op grond waarvan het hof tot verwerping van dit verweer heeft besloten, te weten dat [eiser] opdrachtgever was van die verbouwingen en dat hij in de relatie tot [verweerder] eventuele verzuimen aan de zijde van de architect niet kan afwentelen op [verweerder], geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat, indien het hof zich heeft laten leiden door art. 6:76 BW, het heeft miskend dat de indertijd door [eiser] ingeschakelde architect geen hulppersoon is bij de uitvoering van enige verbintenis jegens [verweerder] (onder 4.2) en omdat het hof heeft miskend dat het er niet om gaat of een eventuele fout van de architect aan [eiser] kan worden toegerekend, maar of [eiser] behoorde te weten of ten tijde van de verbouwing de bedoelde voorschriften van kracht waren (onder 4.3). Voorts klaagt het onderdeel erover dat het hof in dit verband onvoldoende heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiser] dat de gemeente een bouwvergunning heeft afgegeven voor de verbouwing van de eetkamer/keuken en slaapkamer zonder melding te maken van de bedoelde eisen (onder 4.3) en dat [eiser] weliswaar wist dat de verbouwde gedeelten niet waren geïsoleerd, maar niet wist dat dat in strijd was met enige regelgeving (onder 4.4).

18. De rechtsklachten falen. De klacht dat het hof zich ten onrechte heeft laten leiden door art. 6:76 BW mist feitelijke grondslag. De grond waarop het hof zijn oordeel heeft doen steunen, is niet dat [eiser] bij de uitvoering van zijn verplichtingen jegens [verweerder] de architect als hulppersoon heeft ingeschakeld en dat hij daarom aansprakelijk is voor het handelen of nalaten van de architect, maar is dat [eiser] zelf behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen en dat hij zich op dit punt niet kan disculperen met een beroep op eventuele verzuimen van de architect om hem daarvan op de hoogte te stellen. Hieruit volgt dat ook de andere rechtsklacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag faalt.

19. De motiveringsklachten kunnen m.i. evenmin tot cassatie leiden. Uit het oordeel van het hof dat [eiser] in zijn relatie tot [verweerder] eventuele verzuimen van derden, zoals de architect, niet kan afwentelen op [verweerder], volgt dat [eiser] evenmin eventuele verzuimen van andere derden, zoals de gemeente, kan afwentelen op [verweerder], zodat ook zonder nadere motivering voldoende duidelijk is dat en waarom het hof de stelling van [eiser] dat de gemeente bouwvergunningen heeft afgegeven voor de verbouwing van de eetkamer/keuken en slaapkamer zonder melding te maken van de bedoelde eisen, heeft verworpen. Waar het hof heeft geoordeeld dat [eiser] behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, en daarin besloten ligt dat niet van belang is of [eiser] zulks ook daadwerkelijk wist, was het hof niet gehouden in te gaan op de daartoe strekkende stelling van [eiser].

21. De klacht onder (a) faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat [eiser] wist dat de woning was verbouwd in strijd met de toen geldende voorschriften.

22. Wat de onder (b), (c) en (d) bedoelde klachten betreft, geldt het volgende.

23. Het hof heeft zijn oordeel dat het beroep van [eiser] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gegrond op de overweging dat de non-conformiteit van het verkochte is te wijten aan het feit dat [eiser] ten onrechte geen melding heeft gemaakt van het feit dat de woning in zijn opdracht was verbouwd in strijd met de toen geldende bouwvoorschriften respectievelijk dat hij verbouwingen had verricht zonder de vereiste bouwvergunning, hoewel hij dit had behoren te melden.

24. In aanmerking genomen dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, doch niet heeft vastgesteld dat [eiser] ook daadwerkelijk wist dat de verbouwingen zijn verricht in strijd met de toen geldende voorschriften, heeft het hof, door te oordelen dat het beroep van [eiser] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet aan zijn motiveringsplicht voldaan. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat [eiser] reeds enkel omdat hij behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij niet heeft gemeld dat de verbouwingen in strijd met de voorschriften zijn geschied, dat zijn beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beantwoording van de vraag of een beroep van een verkoper op een exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dienen immers alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Zie HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 en HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat in het licht van de andere omstandigheden van het geval [eiser] een ernstig verwijt treft, heeft het hof zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet aan te geven welke omstandigheden het daarbij op het oog had en welk gewicht het aan die omstandigheden heeft toegekend. De daarop gerichte klachten onder (b), (c) en (d) treffen derhalve doel.

25. Ik teken daarbij nog aan dat in het onderdeel terloops wordt opgemerkt (onder 5.2) dat "[eiser] (bedoeld is klaarblijkelijk: [verweerder]) overigens niet (heeft) gesteld dat het beroep van [eiser] op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en daartoe ook geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld". Ik kan in de opmerking geen klacht ontwaren. Het onderdeel verbindt immers aan de opmerking verder geen conclusies, met name niet de conclusie dat het hof niet bevoegd was om het beroep van [eiser] op het exoneratieberoep te toetsen aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, en de opmerking wordt ook in de namens [eiser] gegeven schriftelijke toelichting niet nader toegelicht of in verband gebracht met de onder 5.1 geformuleerde algemene rechts- en motiveringsklacht.

26. Nu het eindarrest van het hof van 12 augustus 2003 voortbouwt op het tussenarrest van 18 september 2001 en dit tussenarrest door het slagen van middelonderdeel D niet in stand kan blijven, slaagt ook het tegen het eindarrest gerichte onderdeel E van het middel.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.