Parket bij de Hoge Raad, 23-12-2005, AR7771, 40220

17 november 2004

1. Inleiding

1.1 Aan belanghebbende (verweerder in cassatie) is bij kennisgeving gedagtekend 3 oktober 2001 een eenmalig rioolaansluitrecht ten bedrage van ƒ 6.500 gevorderd wegens het in behandeling nemen van een op 22 november 2000 gevraagde vergunning voor het tot stand brengen van een aansluiting op de gemeentelijke riolering.

1.2 Nadat het door belanghebbende daartegen gemaakte bezwaar ongegrond was verklaard, is deze daartegen in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem.

1.3 Het Hof heeft de uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot ƒ 2.650 (€ 1.202,52) bij uitspraak van 29 september 2003, nr. 02/00466.

1.4 Het College van burgemeester en wethouders (hierna: het College) heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.

2. Feiten en verordening

2.1 Belanghebbende bezit een woonboerderij waarvan hij het stalgedeelte heeft laten verbouwen tot een woning voor welke hij een rioolaansluiting heeft aangevraagd.

2.2 Ingevolge art. 2 Verordening op de heffing en de invordering van een rioolaansluitrecht 2000 - welke te dezen naar 's Hofs in cassatie onweersproken oordeel moet worden toegepast - wordt onder de naam 'eenmalig rioolaansluitrecht'

"een recht geheven ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het tot stand brengen van een directe of indirecte aansluiting op de gemeentelijke riolering".

Art. 4, lid 1, bepaalt:

"Het recht (...) bedraagt voor de aan te sluiten bestaande percelen ƒ 2.650 per perceel en voor nieuw te bouwen woningen/bedrijven de aansluitbijdrage te bepalen op f 6.370."

In de overigens gelijkluidende verordening voor het jaar 2001 belopen de zojuist genoemde tarieven respectievelijk ƒ 2.700 en ƒ 6.500.

2.3 Het recht is geheven naar het hoge tarief, daar de gemeente van oordeel is dat belanghebbende een nieuwe woning in de zin van art. 4 Verordening heeft doen realiseren.

3. Geschil

3.1 Voor het Hof was tussen partijen - voor zover thans nog van belang - in geschil of in het onderhavige geval sprake is van een nieuw te bouwen woning, en of de verordening voor wat betreft het hoge tarief voor nieuw te bouwen woningen wel verbindend is.

3.2 In onderdeel 3.2 van zijn uitspraak vermeldt het Hof dat belanghebbende zich niet langer erop beroept dat de onderhavige woning ook voor de verbouwing al door meer dan één gezin werd bewoond.

3.3 Het Hof oordeelt aangaande de in 3.1 als eerste genoemde grief van belanghebbende dat te dezen sprake is van een nieuw te bouwen woning, maar bevindt dat de tweede grief gegrond is daar het hoge tarief een ontoelaatbare discriminatie tussen eigenaren van bestaande en nieuw te bouwen woningen inhoudt.

3.4 Het College bestrijdt in cassatie de uitspraak van het Hof op de grond dat art. 219, lid 2, Gemeentewet de gemeenten vrij laat bij de keuze van de tariefstelling, en dat van ontoelaatbare discriminatie geen sprake is daar de aangebrachte tariefdifferentiatie berust op gemeentelijk beleid.

4. De 'nieuwe vrijheid' en het gemeentelijke beleid

4.1 Over achtergrond en betekenis van art. 219, lid 2, Gemeentewet - welke regeling wel wordt gekenschetst als de 'nieuwe vrijheid' voor gemeenten - heeft mijn ambtsvoorganger Ilsink veel materiaal neergelegd en er een uitvoerige beschouwing aan gewijd in zijn conclusie voor HR 25 oktober 2002 nr. 36 638, BNB 2003/8 met noot van W.J.N.M. Snoijink. Die bepaling houdt in dat gemeenten niet meer gehouden zijn het tarief van de retributies strikt te richten naar het gebruik dat van de gemeentelijke prestaties wordt gemaakt: tariefsdifferentiaties zijn toegestaan. Toch blijkt uit de in de bijlage bij die conclusie in 8.2 en 8.3 vermelde parlementaire toelichting dat nog steeds een rol blijft weggelegd voor het evenredigheidsbeginsel (MvT.), dat het zojuist bedoelde verband legt (MvA.), doch dat de afweging dienaangaande op plaatselijk niveau kan worden gemaakt (eveneens MvA.). Ilsink trekt uit de parlementaire behandeling de slotsom dat 'een zeker instrumenteel gebruik van de retributieheffing is toegestaan (...). Het mogen afremmen van ongewenst gedrag en het kunnen stimuleren van gewenste gedragingen (...), dat is wat de wetgever - zo lijkt het - voor ogen heeft gestaan.'

4.2 De wetgever onderkent dus twee grondslagen voor de heffing; het komt erop aan deze niet als tegenstellingen op te vatten doch eerder als complementair. Evenredigheid tussen heffing en gebruik blijft de basis; het gelijkheidsbeginsel en het karakter van retributies nopen daartoe. Het loslaten van de oude leer betekent dat de gemeente van dat uitgangspunt mag afwijken ter bevordering van door haar nagestreefde beleidsdoelen.

4.4 Deze redengeving valt niet zonder meer te classificeren als een instrumenteel gebruik van het tarief zoals hierboven in 4.1 genoemd. Maar ik stem niet in met het Hof dat hier sprake is van een ontoelaatbare discriminatie van juridisch gelijke gevallen. Ten opzichte van de aan de orde zijnde materie, te weten de inrichting van een waterafvoervoorziening, zijn de beide categorieën van gevallen, naar de gemeentelijke wetgever onbestreden heeft aangenomen, immers ongelijk: in de ene is een voorziening aanwezig, in de andere niet. Dat het tariefonderscheid niet spoort met de verhouding tussen de kosten die de gemeente zich in de ene en de andere categorie van gevallen voor de rioolaansluiting moet getroosten, is een gevolg van de gemaakte beleidskeuze waarin de gemeente vrij is zolang van een onredelijke en willekeurige belastingheffing geen sprake is. De wijze waarop de gemeente rekening houdt met de verschillen in de situaties waarin eigenaren van bestaande en eigenaren van nieuw te bouwen woningen verkeren, is noch willekeurig noch onredelijk.

4.5 Gelet op het vorenstaande ben ik van oordeel dat het Hof ten onrechte de verordening voorzover het het tariefonderscheid betreft onverbindend heeft verklaard.

5. Kennisgeving van het recht

5.1 Zoals blijkt uit de gedingstukken is als heffingsambtenaar aangewezen het hoofd van de afdeling Belastingen en Interne Zaken.

5.2 De onderhavige kennisgeving is gedaan door Burgemeester en wethouders.

5.3 De kennisgeving is dus opgelegd in strijd met het bepaalde in art. 231, lid 1, onderdeel b, Gemeentewet in verbinding met art. 11, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen, zodat deze dient te worden vernietigd (zie tevens mijn conclusie van heden in de bij Uw Raad onder nr. 40 079 aanhangige zaak).

6. Conclusie

De klachten gegrond bevindend doch ambtshalve bevindend dat de kennisgeving onbevoegdelijk is opgelegd, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de heffingsambtenaar en de kennisgeving.

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal