Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2005, AT7797, C04/128HR

Conclusie inzake:

[Eiser]

- tegen -

1. Feiten en procesverloop

1.1 [Eiser] is vanaf 1993 enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic B.V., verder Installogic. Per 17 maart 1997 is door de ABN/AMRO Bank, verder de Bank, aan Installogic een kredietfaciliteit verstrekt van f. 200.000,-- waarbij de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Installogic aan de Bank zijn verpand en waarvoor [eiser] zich privé tot een bedrag van f. 50.000,-- borg heeft gesteld. Eind 1997 bedroeg het nettoresultaat van Installogic f. 224.892,-- negatief.

1.2. Bij brief van 27 juli 1998 aan Installogic heeft Randstad Uitzendbureau B.V., hierna Randstad, haar vordering van f. 44.769,84 opgeëist en aangekondigd bij gebreke van betaling faillissement te zullen aanvragen.

1.3 Door middel van een fax d.d. 31 juli 1998 heeft Installogic aan de bank bericht per direct haar incassomachtiging ten behoeve van verschillende van haar crediteuren, waaronder Randstad, in te trekken.

1.4 Op 4 augustus 1998 is door Randstad bij de rechtbank Breda een verzoek tot faillietverklaring van Installogic ingediend.

1.5 In augustus 1998 zijn door Installogic vrijwel geen betalingen aan haar schuldeisers verricht.

1.6 Bij brief van 20 augustus 1998 heeft de Bank aan Installogic bericht dat zij het aan Installogic verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opzegt en heeft zij Installogic gesommeerd haar schuld aan de bank uiterlijk op 4 september 1998 af te lossen.

1.7 Het saldo van Installogic op de rekening-courant bij de Bank was per 30 juli 1998 f.181.505,59 negatief en per 3 september 1998 f.2.913,33 positief. In haar brief(1) van 26 augustus 1998 bericht de Bank aan [eiser] het volgende:

"Daar de rekening van Installogic thans een creditsaldo vertoont, zenden wij u bijgaand de originele borgstellingsakte ad NLG 50.000,- retour. Wij hebben de polis overlijdensrisicoverzekering (...) geretourneerd aan de verzekeringsmaatschappij Falcon Leven N. V., met het verzoek de verpanding ten behoeve van onze instelling door te halen. Tevens delen wij u mede dat wij de achterstelling ad NLG 300.000,-, zoals verwoord in de kredietovereenkomst van 17 maart 1997 eveneens vrijgeven."

1.8 Op 2 september 1998 is Installogic in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Bannenberg tot curator. Volgens een door Bannenberg opgemaakt verslag van een gesprek dat hij op 10 september 1998 met [eiser] heeft gevoerd, heeft [eiser] toen tegenover hem verklaard:

"Nadat het faillissement was aangevraagd heb ik medio augustus contact opgenomen met [betrokkene 1], die mij vrijblijvend een aantal adviezen heeft gegeven. De strekking daarvan was dat het banksaldo naar nul moest in verband met de borgstelling van f 50.000,- die ik aan de bank had gegeven. Ik moest proberen het bedrijf overeind te houden, maar ook zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. Ik kon die borgstelling privé niet voldoen. Toen ben ik de debiteuren gaan innen en de crediteuren niet meer gaan betalen teneinde het saldo bij de bank op nul te krijgen. ( ... )"

1.9 De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] en [betrokkene 2](2) hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van f.160.000,-- vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft Bannenberg, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [eiser] jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic onrechtmatig heeft gehandeld.

1.10 De rechtbank heeft Bannenberg niet-ontvankelijk verklaard.(3)

1.11 In hoger beroep heeft Bannenberg zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans [eiser] te veroordelen om aan hem te betalen: Primair: een bedrag van f.160.000,-- te weten een bedrag van (afgerond) f.60.000,-- zijnde de - door het onrechtmatig handelen van [eiser] veroorzaakte - toename van de concurrente crediteuren in de periode na 31 juli 1998, alsmede een bedrag van (afgerond) f.100.000,-- aan niet betaalde loonkosten. Dat zijn de na 31 juli 1998 ontstane vorderingen van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen. Subsidiair: een bedrag van f. 85.000,-- zijnde het bedrag waarmee de gezamenlijke schuldeisers werden benadeeld door het onrechtmatig handelen van [eiser]. De grieven I t/m III strekken ten betoge dat Bannenberg ontvankelijk is in zijn primaire vordering uit onrechtmatige daad die is gegrond op het beweerde onrechtmatige gedrag van [eiser] en [betrokkene 2] jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic.

1.12 Het hof overweegt onder andere het volgende:

1.13 Het arrest werd op 2 december 2003 gewezen; hiertegen wordt tijdig - op 2 maart 2004 - beroep in cassatie ingesteld, dat naderhand schriftelijk is toegelicht. Tegen de curator is verstek verleend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Voorafgaande aan de bespreking van de cassatieklachten dient te worden opgemerkt dat geen klachten zijn gericht tegen de overwegingen over de onrechtmatigheid van het handelen van de bestuurder en ook niet tegen 's hofs oordeel met betrekking tot de machtiging om in rechte op te treden welke de curator van Lisv had ontvangen. Aldus moet er van worden uitgegaan dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de betreffende individuele schuldeisers en de curator door Lisv was gemachtigd om namens haar de vordering uit onrechtmatige daad in te stellen.(4) Geconstateerd mag in aansluiting hierop -neem ik aan- worden dat [eiser] door het advies op te volgen het bankkrediet af te lossen van de regen in de drup is terecht gekomen.

2.2. Het middel bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel gaat over de vraag of een curator in faillissement ten behoeve van een individuele schuldeiser een vordering in rechte geldend kan maken. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de overweging van het hof dat de omvang van de schade niet dan wel onvoldoende door [eiser] is bestreden.

2.3. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in ro. 4.14 op gronden vervat in ro. 4.9 - 4.11 en 4.13 ten onrechte mr. Bannenberg als faillissementscurator ontvankelijk heeft geoordeeld in diens onrechtmatige daadsvordering tegen [eiser]. De curator heeft in deze procedure een vordering ingesteld namens schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998, niet namens de gezamenlijke schuldeisers. De curator is echter niet bevoegd zonder desbetreffende machtiging ten behoeve van individuele schuldeisers op te treden; de desbetreffende vorderingen komen uitsluitend aan de bewuste schuldeisers toe. Slechts wannneer de vordering uit onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers wordt ingesteld, zo betoogt het middel, is de curator bevoegd deze ten behoeve van de verhaalsmogelijkheden in te stellen; wanneer niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wordt geprocedeerd kunnen enkel de afzonderlijke eisers jegens de derde, in casu de bestuurder van de failliet, de vordering instellen.

2.4 Vooropgesteld dient te worden dat de ontvankelijkheid van de curator waartegen het middel opkomt, betrekking heeft op de vorderingen die zijn ontstaan tussen 31 juli 1998 en de datum van het faillissement, daarvan uitgezonderd de vordering van Lisv, tot inning waarvan het hof de curator voldoende gemachtigd achtte en tegen welk oordeel geen klachten zijn gericht. In concreto gaat het om vorderingen uit huur- en leaseovereenkomsten over de maand augustus. De curator was kennelijk door deze schuldeisers niet gemachtigd een onrechtmatige daadsactie tegen de bestuurder van de failliet in te stellen. Beantwoord moet de vraag worden, of de curator die vordering ten behoeve van deze individuele crediteuren kan instellen. Met andere woorden: "Blijft de curator door zo te handelen binnen de grenzen die art. 68 Fw aan zijn taak stelt?"

2.5 Ik meen dat het middel tevergeefs wordt voorgesteld. Mijns inziens heeft het hof terecht overwogen dat het instellen van een onrechtmatige daadsvordering ten behoeve van een individuele crediteur tot de taak van een curator kan worden gerekend, omdat bij toewijzing ervan een bedrag aan vorderingen zal wegvallen met het gevolg dat er een groter bedrag ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers zal overblijven. Ter motivering van de juistheid van deze benadering wijs ik op het volgende: Over de mogelijkheid voor de curator om voor schuldeisers op te treden heeft de Hoge Raad in de loop van de tijd diverse uitspraken gedaan. Het ging daar kort gezegd steeds om gevallen waarin een derde door een bepaald handelen (bij voorbeeld het onttrekken van vermogen aan vennootschap(5) of het onzorgvuldig verrichten van bepaalde handelingen waarbij de vennootschap partij is(6)) voor de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap nadeel heeft veroorzaakt. De Hoge Raad heeft in dit soort gevallen de curator bevoegd geacht voor de belangen van de crediteuren van de failliete vennootschap op te komen. Aantekening verdient nog dat de Hoge Raad in het arrest uit 1991 overwoog: "Er is geen grond hierop een uitzondering te maken voor het ....geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan, zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan". In het onderhavige geval gaat het om een enigszins andere kwestie: de curator wil de bestuurder van een vennootschap aanspreken die alleen tegenover bepaalde crediteuren van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. Er is hier dan geen sprake van een algemene vermindering van de verhaalsmogelijkheden voor de crediteuren, maar van een geval waarin de bestuurder van de vennootschap heeft bewerkstelligd dat bepaalde crediteuren een oninbare vordering op de vennootschap hebben. Ik meen dat in een dergelijk geval een optreden van de curator mogelijk moet zijn precies om de reden die het hof noemt: het met succes instellen van een dergelijke schadevordering uit onrechtmatige daad kan tot gevolg hebben dat de overige crediteuren een grotere uitdeling uit de boedel ontvangen dan wanneer een dergelijke actie niet zou worden ingesteld. Anders gezegd: met de door de curator ingestelde actie kan een door een bestuurder bewerkte vermeerdering van het passief van de vennootschap ongedaan worden gemaakt welke vermeerdering niet had mogen plaatsvinden vanwege de slechte financiele positie van de vennootschap. Met een dergelijk optreden van de curator is het belang van de overige crediteuren gediend. Dat is mijns inziens een voldoende rechtvaardiging voor het optreden van de curator in dezen. Het openen van de mogelijkheid voor de curator om in dit soort gevallen op te treden is te meer te billijken, omdat de curator vaak beter op de hoogte is van de gang van zaken die aan een faillissement is voorafgegaan dan de individuele benadeelde crediteur. Hier komt nog bij dat een individuele crediteur soms om begrijpelijke redenen (het voeren van een proces is voor een individuele, particuliere partij vaak geen sinecure) niet de moeite wil nemen een bestuurder uit onrechtmatige daad aan te spreken, terwijl de curator de vorderingen van een aantal crediteuren kan bundelen, zoals dit in het onderhavige geval ook is geschied. Er kan op deze wijze ook een samenloop van procedures door een aantal individuele crediteuren worden voorkomen. De kans dat een onrechtmatig gehandeld hebbende bestuurder daadwerkelijk wordt aangesproken, neemt toe, als het hier bedoelde actierecht aan de curator toekomt. Ook dat vind ik wenselijk. Ik kan in het door het hof in zijn bestreden arrest aangenomen actierecht voor de curator niet veel meer zien dan een doortrekken van de lijn die de Hoge Raad is gaan uitzetten met het Gatzen-arrest naar een enigszins ander geval.

2.6 Eén arrest van de Hoge Raad dat naar mijn inzicht relevant is voor de onderhavige problematiek is in dit geding niet ter sprake gekomen. Men kan zich immers afvragen of het afdwingen van een schadevergoeding van de onrechtmatig handelende bestuurder terzake van het ontbreken van verhaal op de vennootschap tot het tenietgaan van de onderliggende, oorspronkelijke, niet betaalde vordering leidt. De Hoge Raad heeft beslist dat dit inderdaad het geval is.(7) In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat het afdwingen van vergoeding terzake van gederfd verhaal voor wat betreft de gevolgen gelijkgesteld dient te worden met op die vennootschap zelf genomen verhaal, hetgeen leidt tot (overeenkomstige) toepassing van artikel 3: 297 BW. Het door het hof veronderstelde effect van het wegvallen van een aantal vorderingen doet zich dus voor wanneer de betrokken bestuurder schadevergoeding aan de curator betaalt. Het risico dat de aangesproken bestuurder twee keer (eenmaal aan curator en eenmaal aan de schuldeiser van de vennootschap) dient te betalen, is er mijns inziens niet.(8)

2.7. Het in cassatie aangevallen arrest van het hof is kritisch besproken door J.J. van Hees.(9) Ik besteed aan deze kritiek enige aandacht, omdat daarnaar in de s.t. op het cassatiemiddel wordt verwezen en deze kritiek voor een belangrijk deel gelijkluidend is aan eerder in de literatuur geuite kritiek op het door het hof in het onderhavige geval aangenomen actierecht van de curator. Van Hees merkt onder andere op dat als de boedel negatief is de overige schuldeisers door het wegvallen van vorderingen niet profiteren. Ik vind dat geen sterk argument tegen het actierecht van de curator. Het toekennen van een actierecht aan de curator betekent niet dat deze daarvan altijd gebruik moet maken. Als er in een concreet geval aanwijzingen zijn dat het gebruik van het actierecht voor de crediteuren voor wier belangen de curator dient op te komen niets oplevert, dan maakt de curator daarvan simpelweg geen gebruik. Ook merkt Van Hees op dat niet duidelijk is wat de grondslag van de bevoegdheid van de curator is om van de derde geïnde bedragen buiten de uitdelingslijst om af te dragen aan de benadeelde schuldeisers. Mijn inziens is de bevoegdheid van de curator om deze geïnde bedragen buiten de boedel om aan de betrokken schuldeisers af te dragen een gevolg van de uitoefening van zijn uit art. 68 Faillissementswet en het algemene stelsel van deze wet voortvloeiende taak om in het belang van een zo gunstig mogelijke afwikkeling van het faillissement ten behoeve van bepaalde benadeelde crediteuren in het geweer te komen.

2.8. Onderdeel 2 is gericht tegen ro. 4.29 waar het hof overweegt dat de omvang van de schade door [eiser] niet dan wel onvoldoende is bestreden. Dit wordt in het licht van de volgende stellingen onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd genoemd. In zijn CvA onder 4.5 heeft [eiser] gesteld dat ook al zou zijn bedrijf per 31 juli 1998 zijn beëindigd, de loonkosten en de pensioenverplichtingen over de maand augustus 1998 hoe dan ook verschuldigd zouden zijn geweest. Aangezien deze loonkosten en pensioenverplichtingen niet voldaan hadden kunnen worden door Installogic, zou Lisv dezelfde kosten hebben moeten voldoen, als ter zake waarvan de curator ten behoeve van Lisv vergoeding vordert dan wel vergoeding vordert namens Lisv uit hoofde van een door haar verstrekte machtiging. Eveneens is ten aanzien van de huurovereenkomst van het bedrijfspand gesteld, dat mocht die overeenkomst op 31 juli zou zijn opgezegd, desnietegenstaande de opzegtermijn het ontstaan van verschuldigde huurpenningen over de maand augustus zou hebben veroorzaakt. [Eiser] heeft in CvA sub 4.5 gesteld, dat ook deze schade bij beëindiging van de huurovereenkomst in juli 1998 zou zijn ontstaan. Een gelijke redenering heeft [eiser] aan de dag gelegd ten aanzien van de autolease-overeenkomsten en de verzekeringen: de door de curator bedoelde schade had daarom niet voorkomen kunnen worden door de overeenkomsten voor 31 juli 1998 op te zeggen. Verder heeft [eiser] in de MvA onder 7 - waar tevens wordt verwezen naar 4.5 CvA - aangevoerd, dat het voortijdig beëindigen van overeenkomsten als lease-, huur- en arbeidsovereenkomsten, kosten veroorzaakt die soms hoger zijn dan wanneer de betreffende overeenkomsten gecontinueerd zouden worden. Onder 15 van de MvA stelt [eiser]:

"Voorts staat reeds vast dat ook als [eiser] de activiteiten reeds op 31 juli 1998 had stilgelegd en het faillissement direct had aangevraagd, het bevoorrechte schuldeisersbestand even groot zou zijn geweest, omdat ook toen de Bedrijfsvereniging voor eenzelfde personeelsbestand de Loongarantieregeling had moeten uitvoeren."

Ter onderbouwing van de stelling dat de omvang van de schade wèl voldoende werd betwist, wijst het middelonderdeel tenslotte op de CvD onder 6.1, laatste alinea, waar ook is voorgerekend dat er als gevolg van de voortzetting van het bedrijf in augustus 1998 een bedrag van f.75.796,96 aan debiteuren is bijgekomen, terwijl de bank, die een bevoorrechte positie als crediteur innam, tot een bedrag van f.181.500,-- als crediteur is verdwenen. [Eiser] heeft gesteld dat zulks ruimschoots opweegt tegen een toename van een andere preferente crediteur t.w. Lisv, wiens vordering door de curator bij CvR is gesteld op f.130.000,--.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep

A-G