Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2005, AU0841, 41275

7 juni 2005

1 Feiten en loop van het geding

1.1 In het kader van een ingrijpende reorganisatie van de uitvoering van de sociale verzekeringen heeft de Vereniging B in 1995 de belanghebbende X NV opgericht. De belanghebbende is houdster van E B.V., die de zogenoemde private tak van de uitvoeringsinstelling vormt, en F B.V., die de publieke tak vormt. De drie vennootschappen zijn met ingang van 1996 gevoegd in een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb.).

1.2 De Vereniging B heeft op 28 juli 1995 haar netwerkorganisatie ingebracht in een nieuwe door haar gehouden vennootschap G B.V. (hierna: G) tegen uitgifte van aandelen aan de Vereniging met een nominale waarde van f 5.000.000 en creditering van f 9.102.000, tezamen overeenkomende met de boekwaarde van die netwerkorganisatie (f 14.102.000).

1.5 Op 11 juni 1999 zijn de aandelen in G door de belanghebbende verkocht aan J B.V. voor een bedrag van f 350.000.000 plus rentevergoeding van 4,5% per jaar over dat bedrag berekend over de periode van 1 januari 1999 tot aan de dag van algehele voldoening. Aan de rechtsopvolger van de Vereniging B, K, is door de belanghebbende f 70.110.000 overgemaakt. De datum in de in 1.3 geciteerde bepaling van 31 december 1998 als het laatste jaar van de staffel berustte op een vergissing: dit had 31 december 1999 moeten zijn. Bij K is het ontvangen bedrag niet aan winstbelastingheffing onderworpen.

1.6 De belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 1999 de gehele opbrengst van de verkoop van G aangegeven als vrijgesteld deelnemingsresultaat. Onder de noemer 'Verkoopkosten G' heeft zij als buitengewone last ten laste van haar winst gebracht de doorbetaling van de genoemde circa f 70 mio. aan K.

1.7 De Inspecteur heeft laatstgenoemde post niet in aftrek toegelaten en heeft de belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 53.260.000. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt en tegen de daarop volgende afwijzende uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

2 Geschil voor het Hof

2.1 Voor het Hof was in geschil of de afdracht aan K van het genoemde deel van de verkoopopbrengst G ten laste komt van de belastbare winst van de belanghebbende.

5.6. Het vorenstaande houdt in dat belanghebbende aan K een bedrag heeft doorbetaald, welk bedrag voor haar geen winst vormde en derhalve voor haar ook geen voordeel uit hoofde van een deelneming kon vormen. Voorzover nochtans de volledige opbrengst uit hoofde van de verkoop aan J van de aandelen in G B.V. op enig moment in 1999 tot het resultaat van belanghebbende zou zijn te rekenen, staat immers vast dat eenzelfde bedrag terstond diende te worden afgedragen aan K. Zo al, met andere woorden, belanghebbende op enig moment volledig juridisch gerechtigd zou zijn geweest tot de opbrengst uit hoofde van de verkoop van de aandelen in G B.V. aan J, is economisch slechts sprake geweest van een gerechtigdheid tot die opbrengst minus het aan K af te dragen gedeelte. Overigens rechtvaardigen de bewoordingen van de artikelen 9 en 10 van de akte van overdracht naar het oordeel van het Hof de conclusie dat niet belanghebbende, maar K tot het aan haar doorbetaalde bedrag rechtstreeks gerechtigd was en dat belanghebbende, voorzover zij dat bedrag kortstondig onder zich heeft gehouden, dit deed met het oog op de afdracht aan K.

5.7. Aan het overwogene onder 5.5 en 5.6 verbindt het Hof als conclusie dat het de primaire stelling van de inspecteur gegrond acht. Aan een behandeling van de stelling van belanghebbende dat zij ter zake van de betaling aan K een - aanvankelijk op nihil gewaardeerde - schuld in aanmerking mag nemen die in 1999 op het aan K betaalde bedrag gesteld dient te worden en die alsdan en in zoverre ten laste van haar resultaat kan komen, komt het Hof verder niet toe, omdat deze stelling gebaseerd is op de als onjuist aan te merken premisse dat het aan K doorbetaalde bedrag op enig moment tot de - onder toepassing van artikel 13 van de Wet vrij te stellen - winst van belanghebbende dient te worden gerekend. Nu het aan K doorbetaalde bedrag niet tot haar winst behoorde, maar tot die van K, heeft het doorbetalen van dat bedrag bij belanghebbende niet kunnen leiden tot een verlies. Aangezien het Hof geen reden aanwezig ziet om niet aannemelijk te achten dat de Vereniging B en belanghebbende in 1995 bij de verkoop van de aandelen in G BV een zakelijke prijs zijn overeengekomen en daarbij het bepaalde in de artikelen 9 en 10 van de akte van overdracht mede in aanmerking hebben genomen, kan het later uit deze overeenkomst voortvloeiende winstgemis van belanghebbende ook niet als een bij de fiscale winstbepaling te elimineren onttrekking worden aangemerkt. Uit het vorenstaande volgt voorts dat het Hof niet toekomt aan de door de inspecteur opgeworpen vraag of ter zake van het door belanghebbende tot haar winst gerekende resultaat, althans voor wat betreft het aan K doorbetaalde gedeelte, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.'

2.3 Het Hof verklaarde het beroep ongegrond.(2)

3 Geschil in cassatie

3.1 De belanghebbende stelt één middel voor waarin zij bestrijdt 's Hofs oordeel dat de belanghebbende niet volledig tot de opbrengst van de aandelen G gerechtigd zou zijn geweest zodat het doorbetaalde voor haar geen winst vormde en a fortiori evenmin een voordeel uit hoofde van een deelneming kon vormen. Zowel burgerrechtelijk als belastingrechtelijk was de belanghebbende gerechtigd tot de verkoopopbrengst. Was K belastingplichtig geweest voor de vennootschapsbelasting, dan zou bij haar de betaling niet in de deelnemingsvrijstelling zijn gevallen. De kwalificatie van de ontvangst bij K kan niet los worden gezien van de kwalificatie van de betaling bij de belanghebbende. Het Hof had zich hierover moeten uitlaten. Subsidiair stelt de belanghebbende de betaling aan K gelijk aan aftrekbare verkoopkosten.

3.2 De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend, noch schriftelijke toelichtingen verstrekt of gepleit.

4 De fiscale kwalificatie van de betaling bij de belanghebbende

4.1 Als hoofdregel volgt het fiscale recht bij gebreke van expliciete andersluidende regels het burgerlijke recht bij de duiding van overeenkomsten.(3) Van de civielrechtelijke duiding kan afgeweken worden indien de verwerkelijking van de fiscale norm daartoe noopt. Voorbeelden biedt de rechtspraak over de vraag wie eigenaar is van een bedrijfsmiddel voor de toepassing van de investeringsaftrek(4) en die over de kwalificatie van de economische eigenaar van aandelen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.(5) Onderzocht moet dus eerst worden of het doorbetaalde bedrag naar burgerlijk recht tot de winst van de belanghebbende behoorde en vervolgens of verwezenlijking van de fiscale norm noopt tot afwijking van de bevindingen op basis van burgerlijk recht.

4.2 Het Hof achtte de belanghebbende civielrechtelijk niet volledig gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen G. Dit oordeel baseerde het Hof op zijn uitleg van de in 1.3 hierboven geciteerde overeenkomst, waarin hij leest dat niet de belanghebbende, maar de vereniging B rechtstreeks gerechtigd was tot het doorbetaalde bedrag. Het Hof kent daarbij grote betekenis toe aan het gebruik van het woord 'afdragen' in art. 9 van de overeenkomst.

4.3 De uitleg van de overeenkomst is voorbehouden aan het Hof en kan in cassatie slechts op motiveringsgebrek worden getoetst. Ik meen dat 's Hofs oordeel aan een dergelijk gebrek lijdt. Naar burgerlijk recht zijn - behoudens het hier niet ter zake doende derdenbeding(6) en de mogelijke derdenwerking van overeenkomsten(7) - slechts de overeenkomstsluitende partijen gebonden aan die overeenkomst. Civielrechtelijk kon alleen de belanghebbende - dus niet de Vereniging B - aanspraak maken op nakoming van de koopovereenkomst door J, dat wil zeggen op betaling van de koopprijs voor de aandelen G. J was geen partij bij de overeenkomst tussen de belanghebbende en de Vereniging B. Van enig derdenbeding is geen sprake; evenmin wijst enige omstandigheid erop dat de belanghebbende zou hebben opgetreden als vertegenwoordiger, zaakwaarnemer, lasthebber of anderszins voor of namens de Vereniging B. Naar burgerlijk recht kan daarom op basis van de overeenkomst niet geconcludeerd worden dat de (door)betaling niet over het vermogen van de belanghebbende liep. De belanghebbende betoogt terecht (i) dat in geval van faillissement van de belanghebbende (althans Holding BV) de curator de volledige koopsom van J zou kunnen opeisen en de Vereniging slechts een concurrente vordering op de boedel zou hebben en (ii) dat bij betaling door J anders dan in geld, de Vereniging niettemin slechts aanspraak zou kunnen maken op betaling van een geldsom. Behoudens fiscaal-normatieve redenen voor afwijking van het burgerlijke recht kan het doorbetaalde bedrag derhalve niet, althans niet op basis van de door het Hof aan diens oordeel ten grondslag gelegde overeenkomst, als een doorlopende post beschouwd worden, maar moet het gerekend worden tot belanghebbendes winst in de zin van art. 8 Wet Vpb. 1969 juncto art. 7 Wet op de Inkomstenbelasting 1964.

4.4 Het eerste deel van het oordeel van het Hof, inhoudende dat de doorbetaling niet over het vermogen van de belanghebbende liep, is dus in het licht van de tekst van de overeenkomst niet begrijpelijk.

4.5 Het Hof heeft subsidiair overwogen dat ook indien de belanghebbende wél volledig juridisch gerechtigd zou zijn geweest tot de verkoopopbrengst, zij "economisch" slechts gerechtigd was tot de opbrengst minus het aan de Vereniging B af te dragen gedeelte daarvan. Deze redenering, indien zonder aanzienlijke nuancering toegepast, lijkt ertoe te leiden dat een bank ontvangen uitleenrente niet tot haar winst hoeft te rekenen voorzover er betaalde inleenrente tegenover staat. Wellicht heeft het Hof willen zeggen dat het economische belang bij de aandelen G, en daarmee de economische eigendom ervan, voorzover die een waarde boven nominaal vertegenwoordigde, deels niet bij de belanghebbende berustte. Ook dat is echter een in het licht van de tekst van de overeenkomst niet-begrijpelijke uitleg van de overeenkomst, nu niets erop wijst dat de belanghebbende niet het volledige stemrecht, het volledige vervreemdingsrecht en het volledige risico van waardedaling had. Weliswaar kan een ander dan de juridische eigenaar een zodanig vergaand belang bij een pakket aandelen hebben dat hij fiscaalrechtelijk wordt gezien als economisch eigenaar van de aandelen, maar voor een dergelijke figuur is volgens uw jurisprudentie vereist dat de economische eigenaar nagenoeg het gehele dan wel het volledige economische belang bij de aandelen heeft.(8) Nu de Vereniging B slechts een aflopend economisch belang had bij de waardestijgingen boven nominaal, zij in casu slechts op uitbetaling van 20% van die waardestijging aanspraak bleek te kunnen maken, en zij geheel gevrijwaard bleef van waardedalingsrisico's, had zij niet het (nagenoeg) gehele economische belang bij enig aantal van de aandelen, althans kon het Hof daartoe niet concluderen op basis van de vastgestelde feiten.

4.6 's Hofs oordeel op dit punt komt dus voor vernietiging in aanmerking.

Uit deze overweging zou kunnen worden afgeleid dat het hebben van een economisch belang bij een deelneming bewerkstelligt dat de belanghebber onder de deelnemingsvrijstelling valt voor de waardefluctuaties van zijn belang. Dit impliceert dat de resultaten op dit economische belang in beginsel bij de belanghebber in de winst vallen en dus niet bij de "hoofd"belanghebbende c.q. de juridische eigenaar. In casu zou dit betekenen dat de deelnemingsvrijstelling op de belanghebbende slechts van toepassing is voorzover zij ten tijde van de verkoop van de aandelen G het economische belang bij die aandelen blijkt te hebben. Het overige valt in de winst van de Vereniging B, die echter niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

4.8 Ik meen dat dit betoog niet op het Falcons-arrest gebaseerd kan worden. Dat arrest gaat over afsplitsingen van de (rechten verbonden aan) deelnemingsaandelen (in dat geval opties die bij uitoefening recht geven op aandelen die een deelneming vormen). Daarvan is in casu geen sprake. In onze zaak gaat het slechts om het voorwaardelijke recht van de vorige (volledige) aandeelhouder jegens de nieuwe (volledige) aandeelhouder op betaling van een geldbedrag dat berekend wordt op basis van een aflopend percentage van de later blijkende marktwaarde van de deelneming in het geval de nieuwe aandeelhouder de deelneming binnen een bepaalde periode blijkt te vervreemden voor een prijs boven nominaal. Die vorige aandeelhouder heeft dus slechts een voorwaardelijke geldvordering; zij houdt niets dat beschouwd kan worden als een van de aandelen G afgesplitst deelrecht op die aandelen of op de daarin belichaamde zeggenschaps- of winstrechten. Zij heeft geen economisch belang bij de aandelen; zij heeft een economisch belang bij eventuele verkoop van de aandelen in het geval van opgaande waardeontwikkeling binnen een bepaalde tijdspanne. De Vereniging B hield mijns inziens niets dat bij belastingplicht voor de vennootschapsbelasting onder de deelnemingsvrijstelling zou zijn gevallen.

De opbrengst verkoop en de doorbetaling van een bedrag aan vader vielen dus bij de belanghebbende in de winst. Alleen omdat de fiscale claim op het melkquotum bij de uitkoop was doorgeschoven, was van de doorbetaling aan vader slechts een deel aftrekbaar, nl. het bedrag dat betrekking had op de door de belanghebbende zelf gerealiseerde meerwaarde. Deze zich weliswaar niet in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling afspelende maar overigens met onze casus vergelijkbare zaak wijst er mijns inziens op dat ook in onze zaak de opbrengst verkoop en de gedeeltelijke doorbetaling - behoudens objectieve vrijstellingen - over belanghebbendes fiscale winst lopen.

4.10 Nu het Hof heeft vastgesteld dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op de opbrengst verkoop G voor zover fiscaalrechtelijk vallende in het vermogen van de belanghebbende, en mijns inziens de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat die volledige opbrengst in het vrijgestelde deel van belanghebbendes winst viel, rijst de vraag die door het Hof niet beantwoord is omdat het Hof in zijn benadering (doorlopende post) aan die vraag niet toekwam; dat is de vraag naar de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de betaling door de belanghebbende aan de Vereniging B van 20% van de vermogenswinst op de deelneming. Onderzocht moet worden of die vraag beantwoord kan worden zonder nader feitelijk onderzoek waarvoor verwijzing vereist is.

5 Het karakter van de doorbetaling

5.0 De Staatssecretaris en de belanghebbende verschillen van mening over de karakterisering van de doorbetaling. De Staatssecretaris betoogt wezenlijk dat het gaat om een prijscorrectie achteraf, vergelijkbaar met de nabetaling op een balansgarantie, die voor de betaler winst noch verlies doet ontstaan omdat de waarde van de verplichting tot die prijscorrectie op het moment van de overdracht van Vereniging aan de belanghebbende gesteld moet worden op het bedrag dat achteraf betaald blijkt te moeten worden. De Staatssecretaris corrigeert dus de overdrachtsprijs die in 1995 gebezigd is. De belanghebbende daarentegen zoekt geen aansluiting bij de balansgarantiejurisprudentie, maar bij de schattingjurisprudentie en betoogt wezenlijk dat de waarde van de voorwaardelijke doorbetaalverplichting van de belanghebbende in 1995 op nihil gesteld is, dat het Hof dat niet onzakelijk achtte en dat zich in 1999 dus een resultaat op een voorwaardelijke schuld voordeed dat los staat van de deelneming en daarom de belastbare winst raakt.

De schattingsjurisprudentie

5.1 Wanneer de partijen bij een overeenkomst van koop en verkoop van een deelneming het niet eens kunnen worden over de waarde van die deelneming omdat zij de winstpotentie van de vennootschap verschillend beoordelen, kunnen zij de prijs voorzien van een correctiemechanisme achteraf, gemeenlijk genoemd een earn out regeling. De koopprijs wordt alsdan bepaald op een bij overdracht te betalen minimumbedrag, vermeerderd met voorwaardelijke latere opslagen die afhangen van de na de overdracht door de vennootschap te behalen resultaten.

5.3 Er moet dus onderscheid gemaakt worden tussen feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de aandelen op het moment van overdracht en (latere) feiten en omstandigheden die daarmee geen (rechtstreeks) verband houden. De eerste moeten desnoods bij schatting verwerkt worden in de waardebepaling op datum overdracht en hun invloed daarop valt onder de deelnemingsvrijstelling; de invloed van de laatste op de earn out betalingen vormt een zelfstandige bron van winst of verlies en valt niet onder de vrijstelling die geldt voor voordelen uit hoofde van de deelneming. Hun invloed vormt geen voordeel uit deelneming, maar resultaat op een daarmee in onvoldoende rechtstreeks verband staande voorwaardelijke vordering. De aanspraak op de earn out betalingen wordt, na (realistische) schatting van de waarde ervan en toepassing van de deelnemingsvrijstelling daarop, uit de deelnemingssfeer gehaald en voor die geschatte waarde op de balans gezet als een vordering waarop verder de normale winstbepalingsregels van toepassing zijn.

f 1,65 van de f 30 per verkocht aandeel was aldus belast. Uit het arrest kan worden afgeleid dat de schattingsjurisprudentie niet slechts geldt voor earn out regelingen, maar voor elke vervreemding van een deelneming tegen een prijs die afhankelijk is van feiten en omstandigheden die niet de waarde van de deelneming op het vervreemdingstijdstip bepalen.

5.5 HR 28 april 1999, nr. 33 221, na conclusie Van Soest, BNB 1999/327, met noot Aardema, betrof een belanghebbende die een deelneming A verkocht en zich daarbij jegens de koper verbond te bewerkstelligen dat de koper kosteloos het gehele belang in de onder A hangende vennootschap B zou verkrijgen. A had in B slechts een belang van 50%; de overige 50% was in handen van de directeur van B. In gelijke bewoordingen als in de hierboven aangehaalde arresten overwoog u dat belanghebbendes kosten om te voldoen aan de verplichting het belang in de kleindochter B geheel te doen overgaan op de koper van A (welke verplichting niet was gepassiveerd en daarom door u op nihil werd gesteld) ten laste van haar winst konden worden gebracht. U zie voorts HR 19 april 2000, nr. 35 347, BNB 2000/226, met noot R.J. de Vries (betaling vanwege een garantieverplichting ter zake van ná vervreemding te behalen winst).

5.6 De schattingsjurisprudentie geldt ook voor de koper van de deelneming, zo blijkt uit HR 30 juni 1999, nr. 33 996, na conclusie Van Soest, BNB 2001/139, met noot Daniels: wordt een deelneming gekocht voor een prijs die afhankelijk is van toekomstige feiten en omstandigheden, dan moet ook de koper schatten op basis van de feiten en omstandigheden op het moment van overdracht. Eventuele nabetalingen op grond van anders blijkende werkelijke latere feiten en omstandigheden zijn voor de koper niet te activeren als aanschaf deelneming, maar aftrekbaar.

5.7 Hoewel de verkoper van een deelneming ingeval van een earn out regeling een zeker economisch belang houdt bij de toekomstige winsten van de verkochte vennootschap, wordt daaraan dus niet de conclusie verbonden dat de koper niet volledig gerechtigd zou zijn tot die toekomstige winsten. Deze toekomstige winsten vallen bij de koper op de normale wijze in diens belastbare resultaat, en eventuele nabetalingen zijn aftrekbaar. Ook uw schattingsjurisprudentie bevestigt dus het in onderdeel 4 getrokken gevolg dat het door de belanghebbende aan de Vereniging B betaalde bedrag de fiscale winst van de belanghebbende raakt.

De balansgarantiejurisprudentie

5.8 Verwant met uw schattingsjurisprudentie is uw balansgarantiejurisprudentie. Het verschil is echter dat de schattingsjurisprudentie betrekking heeft op voorwaardelijke onderdelen van de overdrachtsprijs die afhankelijk zijn van gebeurtenissen die zich kunnen voordoen ná datum overdracht, de (on)waarschijnlijkheid waarvan geschat moet worden, terwijl het bij de balansgarantiejurisprudentie gaat om een in beginsel geheel onvoorwaardelijk overeengekomen prijs die echter achteraf gecorrigeerd kan worden op de grond dat feiten en omstandigheden die al wél bestonden op datum overdracht, toen niet onderkend of verzwegen zijn. Uw balansgarantiejurisprudentie komt er dan ook op neer dat de prijscorrectie geen invloed op de winst heeft (u stelt de waarde van de garantie in beginsel op de nabetaling die er uit blijkt voort te vloeien) omdat het gaat om omstandigheden die de toestand van de deelneming op datum overdracht betroffen en wier invloed dus onder de deelnemingsvrijstelling valt, terwijl uw schattingsjurisprudentie erop neerkomt dat elke afwijking van de kansschatting op datum overdracht de winst raakt, omdat zij niet voortvloeit uit de toestand van de deelneming op datum overdracht, maar uit wilsbesluiten of gebeurtenissen van ná die tijd, althans omstandigheden die onvoldoende rechtstreeks met de deelneming op datum overdracht samenhangen. Uw meest relevant balansgarantiejurisprudentie is de volgende:

5.10 Ook in het geval van een balansgarantie wordt dus onderscheid gemaakt tussen de koopprijs voor de deelneming en de vordering uit hoofde van de balansgarantie. De vordering wordt gewaardeerd op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de verkoop en wordt in beginsel gesteld op het op de vordering ontvangen bedrag (hoe dat moet als die waardering moet plaatsvinden - ver - vóór de garantie wordt ingeroepen, blijft hier onbeantwoord). Aldus wordt geen winst of verlies gerealiseerd en is het resultaat gelijk aan het resultaat dat verkregen wordt als de vordering niet van de kostprijs deelneming wordt afgesplitst en rechtstreeks onder de deelnemingsvrijstelling valt. Die afsplitsing achtte u echter kennelijk noodzakelijk om waardeveranderingen buiten de vrijstelling te houden die niet een gevolg zijn van de toestand van de deelneming op datum verkoop, maar veroorzaakt worden door feiten en omstandigheden die zich daarna voordoen en in onvoldoende verband met de deelneming staan om er de vrijstelling op toe te passen, zoals faillissement van de koper. De schattingsjurisprudentie en de balansgarantiejurisprudentie hebben dus vermoedelijk dezelfde dogmatische achtergrond (latere invloeden op de overdrachtsprijs die voortvloeien uit de toestand van de deelneming zoals die reeds bestond ten tijde van de overdracht moeten worden beschouwd als resultaten uit hoofde van de deelneming; latere vervulling van voorwaarden of latere invloeden die de realiseerbaarheid van een balansgarantie beïnvloeden, houden onvoldoende verband met de toestand van de deelneming ten tijde van de overdracht en raken de belastbare winst), maar zien op verschillende gevallen: de balansgarantiejurisprudentie gaat over de toestand van de deelneming ten tijde van de overdracht, de schattingsjurisprudentie gaat over wilsbesluiten, voorwaardenvervulling en gebeurtenissen van ná de overdracht, die niet rechtstreeks voortvloeien uit de toestand van de deelneming op datum overdracht.

Schattingsjurisprudentie (vroeger) ook in de aanmerkelijk-belangsfeer

De belanghebbende had zijn aanmerkelijk belang verkocht aan een BV. Een deel van de prijs zou een aantal maanden later worden betaald. De BV ging echter failliet en de belanghebbende ontving geen tweede termijn. Het zure effect van de schattingsjurisprudentie in zo'n geval was dat de belanghebbende die de op het moment van verkoop geschatte prijs niet bleek te ontvangen, de afwaardering van zijn vordering zag plaatsvinden in de vermogenssfeer, zodat zij onder de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 niet aftrekbaar was.

Afschaffing van de schattingsjurisprudentie

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het eerste deel van de derde volzin is bedoeld voor betalingsgaranties, waarmee, naar aangenomen wordt, gedoeld wordt op balansgaranties.(15)

5.13 Ook voor de aanmerkelijk-belanghouder is de schattingsjurisprudentie afgeschaft. Art. 20h, lid 4, Wet op de Inkomstenbelasting 1964 bepaalde vanaf 1 januari 1997 dat waardeveranderingen van de uit een earn out regeling voortvloeiende rechten en verplichtingen zijn aan te merken als voordelen uit aanmerkelijk belang, genoten op het moment waarop de betalingen uit dien hoofde de geschatte overdrachtsprijs overtreffen, dan wel - indien de geschatte overdrachtsprijs de nabetalingen overtreft - op het moment waarop de laatste termijn wordt ontvangen.(16) De reden voor de invoering van art. 20h, lid 4, is blijkens de wetsgeschiedenis dat het aanmerkelijk-belangregime beoogt te belasten wat daadwerkelijk wordt genoten, 'niet meer en niet minder.'(17) In de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 is deze regeling opgenomen in art. 4.28.

5.14 De afschaffing van de schattingsjurisprudentie raakt belastingjaren van na 2001. Voor onze zaak is die afschaffing dus niet van belang. Voor belastingjaren tot 2002 moet de totale waarde van de tegenprestatie bij vervreemding van de deelneming geschat worden op het moment van verkoop, inclusief balansgaranties, earn outs, en dergelijke, waarbij de waarde van de balansgarantie met behulp van wijsheid achteraf bepaald wordt. Die geschatte totale tegenprestatie valt onder de deelnemingsvrijstelling. Het geschatte deel van die tegenprestatie (het niet aanstonds ontvangen deel) komt als vordering op de balans van de verkoper en als verplichting op de balans van de koper. Waardeveranderingen van die vordering c.q. verplichting die een gevolg zijn van feiten en omstandigheden die niet de waarde van de aandelen op het overdrachtsmoment betreffen, vallen tot 2002 niet onder de deelnemingsvrijstelling.

Toepassing in casu

5.15 De belanghebbende heeft een deelneming verkregen tegen betaling van een bedrag ineens en de verplichting om de meeropbrengst boven nominaal bij eventuele doorverkoop binnen vijf jaar in een aflopende verhouding te delen met de Vereniging B. De gedachte achter deze constructie is dat de in G ondergebrachte goodwill, aanwezig op het moment van verkoop, niet toekomt aan derden. De waarde van deze goodwill, door de belanghebbende interne goodwill genoemd omdat G slechts prestaties verleende aan onderdelen van B, dient niet toe te komen aan de belanghebbende, maar aan de achterliggende uitvoeringsinstellingen die G hebben opgericht en hebben gefinancierd. Deze uitvoeringsinstellingen zijn degenen aan wie die interne goodwill te danken is. Omdat de afschrijvingstermijn voor goodwill vijf jaar is, is besloten dat bij verkoop binnen vijf jaar deze goodwill alsnog ten goede moet komen aan de uitvoeringsinstellingen. In elk van die vijf jaren bouwt G echter eigen goodwill op, zodat voortdurend interne goodwill wordt vervangen door externe goodwill, tot uiteindelijk, na vijf jaar, de interne goodwill geheel vervangen is door zelf gekweekte goodwill. In de beleving van de partijen gaat het kennelijk om een lineair proces met een knik (eerste jaar 100%, tweede jaar 60%, verder aflopend met 20 punten per jaar). Dit inzicht heeft geleid tot de staffel in art. 9 van de verkoopovereenkomst. Het gaat dus om een beding dat kennelijk beoogt de waarde van een even kennelijk niet goed schatbaar geachte - want interne - goodwill in aflopende mate bij de opbouwer van die goodwill te laten landen.

5.16 De waarde van belanghebbendes verplichting om een deel van de opbrengst bij eventuele doorverkoop af te dragen aan de Vereniging B was kennelijk hoogst onzeker op het moment van de verkoop van de aandelen G aan de belanghebbende. Naar aan te nemen valt is het litigieuze beding juist opgenomen omdat de partijen geen idee hadden wat de toekomstige markt voor een netwerkorganisatie als die van G zou doen en (dus) evenmin of en zo ja, binnen welke termijn er brood zou zitten in verkoop. De afdrachtverplichting was dubbel voorwaardelijk: (i) afhankelijk van verkoop binnen een bepaalde termijn en (ii) afhankelijk van de vraag of tegen een prijs boven nominaal zou worden verkocht. Deze voorwaarden lijken omstandigheden te betreffen die niet zozeer de waarde van de aandelen bepalen op het moment van de verkoop door de Vereniging B aan de belanghebbende, maar veeleer ingegeven zijn door de wens van de verkoper om veiligheidshalve tijdelijk en aflopend mee te speculeren à la hausse op mogelijke toekomstige ontwikkelingen op de markt voor netwerkorganisaties als de verkochte. De Staatssecretaris moet toegegeven worden dat de partijen zich realiseerden (dat blijkt nu juist uit het staffelbeding; zie ook het verslag van de vergadering van de vereniging B in 1.4 hierboven) dat er sprake was van interne goodwill en dat de toekomstige markt verrassingen zou kunnen bieden, maar dat zegt niets over de waarde van de "interne goodwill" op het moment van overdracht. De waarde-explosie van de aandelen G binnen vier jaar lijkt eerder samen te hangen met de ICT- en internetzeepbel, althans marktontwikkelingen van ná datum verkoop, dan met op datum verkoop bestaande eigenschappen van G, maar dat is een vraag voor het verwijzingshof.

5.17 In feitelijke instantie is onduidelijk gebleven of de waarde van de voorwaardelijke vordering geacht moet worden begrepen te zijn in de nominale waarde waarvoor de deelneming G door Vereniging aan de belanghebbende is overgedragen (c.q. op nihil is gewaardeerd). Het Hof heeft overwogen (zie r.o. 5.7) dat het geen reden ziet om aan te nemen dat de prijs voor G niet zakelijk was, er daarbij vanuit gaande dat de partijen, bij de bepaling van de contante betaling op f 5 mio. (de nominale waarde) 'daarbij het bepaalde in de artikelen 9 en 10 van de akte van overdracht mede in aanmerking hebben genomen.' Dat oordeel, dat in cassatie op zichzelf niet bestreden wordt, al stelt de Staatssecretaris "vraagtekens" bij de prijsbepaling in 1995, kan gelezen worden als inhoudende dat 5 mio. plus voorwaardelijke staffelvordering een zakelijke prijs was, waarvan de contante waarde in het midden gelaten is omdat het Hof de kwestie over een andere boeg gooide. Het kan echter ook inhouden dat een schatting van de waarde van de voorwaardelijke verplichting van de belanghebbende aan de Vereniging B begrepen is in het bedrag van f 5 mio. Het oordeel stelt mijns inziens hoe dan ook niet met voor cassatiedoeleinden voldoende duidelijkheid vast dat de prijs zakelijk was, omdat de zakelijkheid van de prijsbepaling in 's Hofs benadering van het geschil immers irrelevant was voor de beslissing ervan. Als de waarde van de voorwaardelijke verplichting op datum overdracht inderdaad in de prijs van f 5 mio. geacht kan worden begrepen te zijn, hoeft er niets meer geschat te worden voor toepassing van de schattingsjurisprudentie. Als dat niet zo is (als de voorwaardelijke verplichting van de belanghebbende los staat van de betaling van de nominale waarde), dan moet ingevolge de schattingsjurisprudentie alsnog de waarde van die verplichting geschat worden op datum overdracht, want die was voor het Hof in geschil. Dan moeten dus de kansen op verkoop binnen vijf jaar geschat worden en moet er over de te verwachten marktontwikkelingen in die vijf jaar geprofetiseerd worden. Wellicht dat die schatting dan alsnog op nihil uitkomt, zoals de belanghebbende stelt (bijvoorbeeld als niet te verwachten viel dat de belanghebbende zou vervreemden binnen vijf jaar), maar daarover heeft het Hof zich niet uitgelaten omdat het daaraan in zijn benadering niet toekwam. Er moet dus, indien de schattingsjurisprudentie toegepast moet worden, nog feitelijk onderzoek gedaan worden.

Foutenleer

5.19 Indien het verwijzingshof bevindt dat de schattingsjurisprudentie van toepassing is, zal de waarde van de voorwaardelijke verplichting tot doorbetaling op het moment van verkoop geschat moeten worden. De belanghebbende stelt dat die waarde in 1995 op nihil gesteld is en dat zulks correct is.(18) Feitelijk is in elk geval geen voorwaardelijke verplichting gepassiveerd. De Inspecteur is van mening dat die waarde alsnog hoger dan nihil gesteld moet worden; dat er alsnog een verplichting gepassiveerd moet worden die de kostprijs deelneming verhoogt.(19) De vraag rijst aldus of, indien het verwijzingshof tot een hogere schatting dan nihil zou komen, het mogelijk is in het belastingjaar 1999 terug te komen op de fiscale balans 1995. De partijen gaan daarvan kennelijk unisono uit.

5.20 Navordering over 1995 is niet meer mogelijk, maar heeft ook geen zin, nu de balanscorrectie aan beide zijden van de balans plaatsgrijpt en niet tot winst of verlies in 1995 leidt. Gezien belanghebbendes stellingen voor het Hof, is zij niet bereid de voorwaardelijke verplichting en de kostprijs deelneming G vrijwillig op een hoger bedrag te stellen, opdat in 1999 een hogere fiscale winst verschijnt. Dan resteert toepassing van de foutenleer. Daarvoor is in de eerste plaats een fout nodig.

Op grond van het balanscontinuïteitbeginsel moet de beginbalans van het oudste nog openstaande jaar gelijk zijn aan de eindbalans van het laatstvastgestelde jaar (balanscontinuïteitregel).(20) Is echter een fout gemaakt in de waardering van een balanspost, dan moet de beginbalans van dat jaar op grond van het jaarwinstbeginsel worden gecorrigeerd (correctieregel). Heeft die correctie tot gevolg dat een deel van de winst onbelast blijft of dubbel wordt belast, dan wordt echter teruggekeerd naar balanscontinuïteit (terugkeerregel). Alsdan wordt de fout in het oudste nog openstaande jaar gecorrigeerd, waardoor het jaarwinstbeginsel wordt geschonden, maar recht wordt gedaan aan het totaalwinstbeginsel.

Het woord "bepaaldelijk" wijst erop, aldus Lubbers,(22) dat het gaat om een onjuistheid die binnen het systeem van de winstbepaling niet kan worden getolereerd. Of sprake is van een fout in de zin van de foutenleer is overigens een vraag van feitelijke aard waarvan de vaststelling is voorbehouden aan het Hof.

5.23 Het verwijzingshof zal zich dus moeten afvragen of sprake is van een fout. De procespartijen lijken daarvan eendrachtig uit te gaan voor het geval de schattingsjurisprudentie van toepassing zou zijn. Indien de partijen bij de verkoopovereenkomst ter zake van de deelneming G (Vereniging en Holding) in 1995 niet wisten of en zo ja, hoeveel, het staffelbeding waard was en geen zinnige schatting konden maken, kan bezwaarlijk van een "bepaaldelijk" gemaakte fout gesproken worden. Waardering op nihil kan in een geval van volstrekt gebrek aan inzicht in toekomstige marktontwikkelingen voor een activum waarvoor nog geen markt bestaat, laat staan een comparable uncontrolled price, niet achteraf als een fout beschouwd worden als de markt vier jaar later ontploft blijkt te zijn.

5.24 Anderzijds suggereert juist het opnemen van het staffelbeding dat de partijen de kans niet nihil achtten dat G binnen vijf jaren zou worden doorverkocht voor een bedrag boven de nominale waarde. De Inspecteur heeft bovendien voor het Hof - kennelijk onweersproken - gesteld dat reeds in 1995 belangstelling bij M bestond voor G.(23) Ik ga er hieronder veronderstellenderwijs vanuit dat zich een fout voorgedaan heeft in 1995.

5.25 De balanscontinuïteitregel brengt mee dat de voorwaardelijke verplichting op de beginbalans van 1999 op nihil wordt gesteld. Op grond van de correctieregel moet de verplichting echter op een door het Hof te schatten, mogelijk hoger bedrag worden gesteld. Opwaardering van de verplichting heeft niet tot gevolg dat een deel van de winst dubbel wordt belast of in het geheel niet wordt belast, nu de kostprijs deelneming G met een zelfde bedrag naar boven zou moeten worden bijgesteld. Het fiscale eigen vermogen van de belanghebbende aan het begin van 1999 blijft dus gelijk en aan toepassing van de terugkeerregel bestaat geen behoefte. De fout heeft nog geen invloed gehad op de jaarwinst. In een dergelijk geval kan de foutenleer worden toegepast en kan de verplichting voor het juiste bedrag op de beginbalans van 1999 worden gezet.(24)

6 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G