Parket bij de Hoge Raad, 21-04-2006, AV0641, C05/021HR

C05/021HR

mr. Keus

Zitting 27 januari 2006

1) The Sporting Exchange Ltd., tevens handelend onder de naam Betfair

(hierna: Betfair)

2) Interwetten Cyprus Ltd.

(hierna: Interwetten)

eiseressen tot cassatie

(hierna gezamenlijk: Betfair c.s.)

Stichting de Nationale Sporttotalisator

verweerster in cassatie

(hierna: de Lotto)

(i) De Lotto is een stichting die als doelstelling heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden naar instellingen van algemeen belang.

(ii) Aan de Lotto zijn door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vergunningen voor het organiseren van lotto's, sportprijsvragen en instantloterijen verleend.

(iii) Interwetten houdt zich via internet op haar website interwetten.com mede bezig met het organiseren van weddenschappen op onder meer de uitslagen van sportwedstrijden en sportevenementen.

(iv) Betfair stelt door middel van haar website betfair.com derden in de gelegenheid met elkaar weddenschappen af te sluiten op onder meer de uitslagen van sportwedstrijden en sportevenementen (exchange betting).

(v) Betfair c.s. beschikken niet over een Nederlandse vergunning voor het organiseren van kansspelen.

(vi) Inmiddels is naast de onderhavige kort-gedingprocedure een bodemprocedure bij de rechtbank 's-Gravenhage aanhangig(2). Volgens de meest recente, door mij ambtshalve ingewonnen informatie is het vonnis daarin laatstelijk tot de zitting van 22 februari 2006 aangehouden.

1.5 De voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 9 februari 2004 de primaire vordering toegewezen, zij het onder vaststelling van de gevorderde dwangsom op een bedrag van € 5.000,- en onder bepaling dat het maximum van de te verbeuren dwangsommen voor elk van de gedaagden € 100.000,- zal bedragen.

Bij de beoordeling van het verweer van Betfair c.s. dat toepassing van de Wok in het onderhavige geval met art. 49 EG-Verdrag in strijd is, heeft de voorzieningenrechter vooropgesteld dat ingevolge de uitspraak van het HvJ EG van 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli)(5), een nationale regeling op grond waarvan het onder bedreiging met strafsancties is verboden zonder een door de betrokken lidstaat verleende concessie of vergunning activiteiten te verrichten op het gebied van het inzamelen, het aannemen, het registreren en het verzenden van voorgestelde weddenschappen op met name sportevenementen, een beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten van respectievelijk de art. 43 en 49 EG-Verdrag vormt. Daarbij is het aan de nationale rechter om na te gaan of een dergelijke regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk aan de ter rechtvaardiging aangevoerde doelstellingen beantwoordt en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn. De voorzieningenrechter heeft voorts erop gewezen dat het HvJ EG in de Gambelli-zaak nogmaals heeft vastgesteld dat een van strafsancties voorzien verbod om deel te nemen aan kansspelen die worden georganiseerd in andere lidstaten dan die waar de gokker is gevestigd, een beperking van het vrij verrichten van diensten vormt. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter gememoreerd dat - volgens de rechtspraak van het HvJ EG - beperkingen van het vrij verrichten van diensten hun rechtvaardiging moeten vinden in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is; zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast (rov. 4.13).

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter liggen aan de Wok blijkens de wetsgeschiedenis eveneens dergelijke algemene bepalingen ten grondslag, te weten het beschermen van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust. Daarbij is geen sprake van discriminatie, omdat de Wok in art. 1 aanhef en sub a een ieder verbiedt zonder vergunning gelegenheid tot het deelnemen aan kansspelen te geven. Voorts is in de wet niet uitgesloten dat buitenlandse bedrijven een vergunning ingevolge de Wok verkrijgen. Het vergunningenstelsel van de Wok is, gelet op de doelstellingen van fraudebestrijding en kanalisering van de goklust, erop gericht het aantal aanbieders van kansspelen beperkt te houden, alsmede een ongebreidelde uitbreiding van het aanbod van kansspelen tegen te gaan. Daarbij zijn de vergunninghouders, zoals de Lotto, aan vele voorwaarden gebonden. Het door Betfair c.s. gevoerde verweer dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en de vergunninghouders op grote schaal reclame voor de door hen aangeboden kansspelen mogen maken en dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Nederlandse overheid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust zou voeren, is door de voorzieningenrechter verworpen. Doorslaggevend is dat de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen een restrictief beleid blijft voeren, waarbij zij een ruime beoordelingsmarge heeft in hoeverre zij kansspelen wil toestaan. Het verbieden van kansspelen behoudens vergunning is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een geschikt middel om de doelstellingen van de Wok te bereiken. Niet aannemelijk is gemaakt dat minder beperkende maatregelen mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken. Het toelaten van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning zou het beleid dat via een vergunningenstelsel op beheersing is gericht, ondermijnen. De voorzieningenrechter heeft derhalve de toepassing van de Wok niet met art. 49 EG-Verdrag in strijd geacht (rov. 4.14).

Met betrekking tot de stelling van de Lotto dat het handelen van Betfair c.s. jegens haar onrechtmatig is, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, hoewel tussen partijen vaststaat dat de Wok niet de strekking heeft vergunninghouders tegen concurrentie van niet-vergunninghouders te beschermen, dit niet betekent dat de Lotto aan door Betfair c.s. begane overtredingen van de Wok onder omstandigheden geen vorderingen tegen deze vennootschappen kan ontlenen. Immers, de wetsovertredingen door Betfair c.s. zullen jegens de Lotto onrechtmatig zijn, indien Betfair c.s. zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong ten opzichte van een rechtstreekse concurrent als de Lotto verschaffen. Dienaangaande staat onweersproken vast dat de eisen die de Wok en de aan de Lotto verstrekte vergunningen stellen, veel verder gaan dan de eisen die de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk en de republiek Cyprus aan Betfair c.s. stellen. Daardoor is er sprake van zodanig grote verschillen dat het handelen van Betfair c.s. in Nederland zonder Nederlandse vergunning grote schade aan de Lotto berokkent dan wel kan berokkenen. Betfair c.s. hebben derhalve naar het oordeel van de voorzieningenrechter een ongeoorloofde voorsprong als hiervoor bedoeld, zodat hun handelen jegens de Lotto voorshands als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Ook de stelling van Betfair c.s. dat thans weinig ingezetenen van Nederland daadwerkelijk via de door hen geëxploiteerde websites aan de door hen georganiseerde sportprijsvragen deelnemen, zodat het door de Lotto te lijden nadeel verwaarloosbaar klein is, treft volgens de voorzieningenrechter geen doel. Ook al zou in rechte komen vast te staan dat de Lotto door deze concurrentie thans slechts een beperkt nadeel lijdt - hetgeen door de Lotto is bestreden - is dit rechtens niet relevant. Immers, door Betfair c.s. is niet weersproken dat het aantal spelers in Nederland snel groter zal kunnen worden, als Betfair c.s. met deze mede op Nederland gerichte activiteiten kunnen doorgaan. Ook dat verweer moet daarom worden verworpen (rov. 4.15).

1.8 Bij de beoordeling van de vraag of de Wok wegens strijd met art. 49 EG-Verdrag buiten toepassing moet worden gelaten, heeft het hof vooropgesteld dat het HvJ EG in het Gambelli-arrest nogmaals heeft bevestigd dat onder dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn begrepen: de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. Het hof heeft voorts erop gewezen dat het HvJ EG heeft overwogen dat daarvoor is vereist dat de beperkingen die op voornoemde gronden en op het noodzakelijk voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dat wil zeggen dat deze ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt (rov. 5.8). Vervolgens heeft het hof overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de in het Gambelli-arrest genoemde dwingende redenen van algemeen belang pijlers van de Wok vormen. Betfair c.s. hebben echter gesteld dat het Nederlandse kansspelbeleid in de praktijk afwijkt van hetgeen daarover op papier staat, omdat ook het maximaliseren van de inkomsten van de overheid en het (daarom) tegengaan van het wegvloeien van gelden naar buitenlandse aanbieders een belangrijke pijler van de Wok is. De Lotto heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat fondsenwerving geen pijler, maar een neveneffect van het Nederlandse kansspelbeleid is (rov. 5.9).

Het hof heeft dienaangaande geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat de Nederlandse kansspelmarkt de laatste jaren flink is gegroeid, dat de Nederlandse schatkist jaarlijks forse bedragen uit de spelopbrengsten ontvangt en dat de opbrengsten uit kansspelen in Nederland in het verleden een belangrijk neveneffect dan wel een pijler van het kansspelbeleid zijn geweest. Het hof gaat hieraan echter voorbij, omdat bij de beoordeling van het door de Lotto gevorderde het huidige kansspelbeleid moet worden betrokken en uit de overgelegde producties van een wijziging van het voorheen gevoerde kansspelbeleid blijkt. Het hof heeft daartoe verwezen naar uitlatingen van minister Donner op 24 maart 2003 tijdens het symposium "De toekomst van de kansspelen", georganiseerd door het College van toezicht op de kansspelen, en de brief van 31 maart 2003 van de minister aan de Tweede Kamer(7) (rov. 5.10). Uit de brief van 31 maart 2003 blijkt volgens het hof niet dat fondsenwerving een (belangrijke) pijler van het nieuwe kansspelbeleid is, maar wel dat de afdrachten aan de Staat en de goede-doelenorganisaties zullen worden gehandhaafd, zodat die gelden - zoals in rov. 5.10 overwogen, jaarlijks forse bedragen - in ieder geval een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zullen zijn. Naar het voorlopige oordeel van het hof belet dit effect echter niet dat de in rov. 5.8 genoemde dwingende redenen van algemeen belang - daarnaast - voldoende rechtvaardiging vormen voor de door de Wok, onder andere door het vereiste van vergunningen, opgelegde beperkingen (rov. 5.11).

Met betrekking tot de door Betfair c.s. aangevoerde stelling dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging op grond van dwingende redenen van algemeen belang moet worden betrokken dat te veel reclame wordt gemaakt en dat de Nederlandse autoriteiten daartegen niet, althans onvoldoende, optreden, heeft het hof geoordeeld dat de instellingen die over een Wok-vergunning beschikken, (te) veel reclame maken, niet alleen door sponsor- en reclameactiviteiten in de media, maar ook door het telefonisch en op andere wijze benaderen van individuele personen. Als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, zou dit op den duur ertoe kunnen leiden dat de thans bestaande rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden. Gelet op de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten acht het hof dit op dit moment nog niet het geval. Het hof heeft bij dit voorlopige oordeel betrokken dat de Minister van Justitie bij brieven van 23 juni 2004 alle landelijke vergunninghouders (en de VAN Speelautomatenbrancheorganisatie) heeft aangeschreven, stellende dat hij zich met de Kamer over de hoeveelheid reclame-uitingen van de verschillende kansspelaanbieders zorgen maakt en dat deze overdadige reclame niet binnen het restrictieve beleid van het kabinet past. In die brieven verzoekt de Minister de vergunninghouders daarom de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en dit restrictieve reclamebeleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen van en voor alle kansspelaanbieders. De Minister voegt daaraan toe dat kansspelaanbieders in beginsel zelf voor de uitwerking van de code verantwoordelijk zijn, maar dat de overheid indien nodig tot regulering kan overgaan (rov. 5.13). Uit het voorgaande maakt het hof op dat de door de Wok veroorzaakte beperkingen - vooralsnog - niet met de door het HvJ EG geformuleerde voorwaarden strijden, zodat de Wok niet buiten toepassing behoeft te worden gelaten (5.14).

1.9 Het hof is vervolgens ingegaan op hetgeen Betfair c.s. bij pleidooi in appel hebben aangevoerd, te weten dat in de onderhavige procedure in kort geding geen ruimte meer bestaat voor de door de Lotto gevorderde ordemaatregel, omdat het hof de beslissing van de rechtbank Arnhem in het tussenvonnis van 2 juni 2004 in de bodemprocedure tussen de Lotto als eiseres en Ladbrokes Ltd. en Ladbrokes International Ltd. als gedaagden (zaak-/rolnummer 98631/HA ZA 03-606) zal moeten volgen, nu daarin dezelfde feiten en rechtsvragen spelen en het primaat bij de bodemrechter ligt (rov. 5.18).

Het hof heeft in het midden gelaten of het zijn arrest in beginsel op het oordeel van de bodemrechter in een andere zaak zou moeten afstemmen en geoordeeld dat daarvan in dit geval al geen sprake is, omdat de bodemrechter alleen een voorlopig oordeel heeft gegeven (rov. 5.19).

"5.19 Nog daargelaten of het hof zijn arrest in de onderhavige procedure in beginsel zou moeten afstemmen op het oordeel van de bodemrechter in een andere zaak, is daarvan in dit geval al geen sprake omdat de bodemrechter alleen een voorlopig oordeel heeft gegeven:

'Vooralsnog oordeelt de rechtbank dat het Nederlandse kansspelbeleid, zoals het in concreto wordt uitgevoerd, ook bij inachtneming van de aan de overheid toekomende beoordelingsvrijheid onvoldoende restrictief is om te rechtvaardigen dat aanbieders van buitenlandse kansspelen wordt verboden op de voet van artikel 49 EG-verdrag hun diensten in Nederland te verrichten. Zij heeft echter behoefte aan een reactie van de Minister van Justitie, als vergunningverlenende instantie en verantwoordelijke bewindsman voor het kansspelbeleid, op deze voorlopige conclusies over de

omzetontwikkelingen en de marketingbudgetten in de kansspelmarkt. (...) Zij wenst (...) van de Minister te vernemen, of er in weerwil van de hierboven geformuleerde bedenkingen niet toch kan worden gesproken van samenhangende en stelselmatige beperkingen van het vrij verrichten van diensten.' (rechtsoverweging 4.38(9))."

Mijns inziens kan deze overweging niet anders worden gelezen dan dat de voorzieningenrechter slechts is gehouden zijn oordeel op dat van de bodemrechter af te stemmen, indien dat laatste oordeel in dezelfde zaak ("de hoofdzaak") is gegeven. Ook Snijders, die in zijn noot onder het arrest wijst op de gelijke gelding van het primaat van de bodemprocedure in de spiegelbeeldige situatie(13) dat het oordeel van de bodemrechter op dat van de voorzieningenrechter volgt, gaat (onder 2a) kennelijk ervan uit dat beide oordelen in dezelfde zaak moeten zijn gegeven: "Duidelijker kon het niet bevestigd worden: de bodemprocedure heeft het primaat. Is er al een kortgedingvonnis gewezen, dan wordt dit door een bodemvonnis in dezelfde zaak buiten spel gezet; is (...) nog geen kortgedingvonnis gewezen, dan zal de inhoud ervan bepaald worden door het vonnis in de bodemprocedure." (onderstrepingen toegevoegd; LK).

Het aldus in de rechtspraak aanvaarde primaat van het oordeel in de bodemprocedure ligt mijns inziens ook voor de hand, waar voor een kort geding in beginsel slechts plaats is indien een uitspraak in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht èn waar de uitspraak in kort geding geen nadeel toebrengt aan de zaak ten principale (art. 257 Rv)(14). De aldus bepaalde verhouding tussen het kort geding en de bodemprocedure (in dezelfde zaak) acht ik in dit verband van meer belang dan het ook wel genoemde argument dat de bodemprocedure met meer waarborgen dan het kort geding is omkleed(15). De bedoelde verhouding tussen het kort geding en de hoofdzaak is niet aan de orde als een partij in een kort geding zich op rechterlijke uitspraken in andere zaken beroept, ook niet wanneer die andere uitspraken in een bodemprocedure zijn gewezen.

2.9 Subonderdeel 1.1 relativeert het voorlopige karakter van het (tussen)vonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004. Het subonderdeel en de toelichting daarop verwijzen daarbij naar de uitgebreide motivering en de stelligheid van het oordeel van de rechtbank en betogen dat de rechtbank slechts op basis van de van de Minister van Justitie te verkrijgen inlichtingen van dat oordeel kan terugkomen.

Deze klacht treft geen doel. De uitgebreide motivering en stelligheid van het oordeel van de rechtbank laten het voorlopige karakter van dat oordeel onverlet. De rechtbank heeft, gezien de formuleringen in rov. 4.38 van het tussenvonnis(17), uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat zij naar aanleiding van de reactie van de Minister van haar oordeel zou moeten terugkomen. Daarmee is dat oordeel, anders dan het subonderdeel stelt, totdat de rechtbank zich naar aanleiding van de reactie van de Minister een (al dan niet afwijkend) eindoordeel zou hebben gevormd, niet definitief, maar juist voorlopig van aard.

2.12 Subonderdeel 1.3 betoogt dat een en ander temeer klemt nu na het wijzen van het (tussen)vonnis niet aannemelijk was dat de bodemrechter in de desbetreffende procedure tot een zelfde uitkomst zou komen als het hof in het arrest a quo, zodat het hof om die reden, mede omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid, het tussenvonnis van de rechtbank had te respecteren.

Voor zover al moet worden aangenomen dat het subonderdeel een zelfstandige klacht bevat, faalt deze. Zonder nadere onderbouwing in het subonderdeel die ontbreekt, kan niet ervan worden uitgegaan dat ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest onaannemelijk was dat de rechtbank Arnhem in haar eindvonnis tot een zelfde uitkomst als het hof in het bestreden arrest zou komen. Daarbij is onder meer van belang dat het hof zijn oordeel mede heeft doen steunen op ontwikkelingen die zich na het wijzen van het bedoelde tussenvonnis (de brieven van 23 juni 2004 van de Minister van Justitie aan alle landelijke vergunninghouders met onder meer het verzoek de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en een gedrags- en reclamecode kansspelen te ontwikkelen) hebben voorgedaan; het is geenszins uitgesloten dat deze ontwikkelingen, zouden zij zich al eerder hebben voltrokken, ook de rechtbank reeds in haar tussenvonnis tot een ander oordeel zouden hebben geleid(19).

Wat van dat laatste ook zij, de tijd heeft geleerd dat het hof de uitkomst van de door Betfair c.s. bedoelde bodemprocedure niet onjuist heeft ingeschat. Zoals al eerder vermeld heeft de rechtbank Arnhem in haar eindvonnis van 31 augustus 2005 in nagenoeg gelijke zin als het hof in het bestreden arrest geoordeeld.

2.13 Subonderdeel 1.4 bevat de klacht dat het hof had moeten motiveren waarom het zijn eigen voorlopige oordeel boven dat van de bodemrechter heeft gesteld. Door dat niet te doen heeft het hof volgens het subonderdeel verzuimd inzichtelijk te maken of, naar de mening van het hof, het Arnhemse tussenvonnis kennelijke feitelijke of juridische misslagen bevatte, zodat dat vonnis terzijde diende te worden gesteld.

De klacht kan niet slagen nu het hof met zijn oordeel niet (óók niet in beginsel) behoefde aan te sluiten bij het voorlopige oordeel van de rechtbank Arnhem in haar tussenvonnis van 2 juni 2004, dat bovendien op een ander geschil dan het onderhavige betrekking had. Voor de eis dat het hof nader (in aanvulling op zijn verwijzing naar het voorlopige karakter van het bedoelde oordeel) had moeten motiveren waarom het van het voorlopige oordeel van de rechtbank Arnhem afweek, bestaat geen enkele grond.

2.14 Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 5.13 en 5.14. Ten behoeve van de duidelijkheid zal ik naast die rechtsoverwegingen ook kort de daaraan voorafgaande overwegingen weergeven, zodat het kader waarin de door het onderdeel bestreden overwegingen moeten worden geplaatst, zichtbaar wordt.

In de rov. 5.4-5.14 heeft het hof onderzocht of de Wok wegens strijd met art. 49 EG-Verdrag buiten toepassing moet worden gelaten. Het hof heeft daartoe getoetst of de Wok voldoet aan de voorwaarden zoals het HvJ EG deze in het Gambelli-arrest heeft geformuleerd. Zo mogen de beperkingen die uit de Wok voortvloeien, niet discriminatoir zijn, moeten zij hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, moeten zij voorts geschikt zijn om het nagestreefde doel te waarborgen en mogen zij niet verder gaan dan voor het realiseren van dat doel nodig is (rov. 5.5). Het hof heeft voorts vooropgesteld dat het HvJ EG in het Gambelli-arrest nogmaals heeft bevestigd dat onder dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn begrepen: de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. Het HvJ EG heeft, aldus het hof, verder overwogen dat daarvoor is vereist dat de beperkingen die op voornoemde gronden en op het noodzakelijke voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt (rov. 5.8).

Naar het voorlopige oordeel van het hof is de Wok niet discriminatoir (rov. 5.6) en vormen de in het Gambelli-arrest genoemde dwingende redenen van algemeen belang pijlers van de Wok (rov. 5.10). In het kader van de als derde genoemde voorwaarde (de "geschiktheid" van de betrokken maatregelen) is het hof ingegaan op de stelling van Betfair c.s. dat het Nederlandse kansspelbeleid in de praktijk afwijkt van hetgeen daarover op papier staat, omdat ook het maximaliseren van de inkomsten van de overheid en het (daarom) tegengaan van het wegvloeien van gelden naar buitenlandse aanbieders een belangrijke pijler van de Wok zou zijn (rov. 5.9). Het hof heeft die stelling verworpen. Naar het voorlopige oordeel van het hof is fondsenwerving niet een (belangrijke) pijler van het nieuwe kansspelbeleid, maar zullen de afdrachten aan de Staat en de goede-doelenorganisaties wel een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zijn. Dit effect belet volgens het hof echter niet dat de in rov. 5.8 genoemde dwingende redenen van algemeen belang voldoende rechtvaardiging voor de door de Wok opgelegde beperkingen, onder andere door het vereiste van vergunningen, vormen (rov. 5.11).

Het hof is voorts - nog steeds in verband met de derde voorwaarde - ingegaan op de stelling van Betfair c.s. dat bij de beoordeling van de op dwingende redenen van algemeen belang gebaseerde rechtvaardiging moet worden betrokken dat te veel reclame wordt gemaakt en dat de Nederlandse autoriteiten daartegen niet, althans onvoldoende, optreden. Dienaangaande heeft het hof geoordeeld dat de instellingen die over een Wok-vergunning beschikken (te) veel reclame maken en dat als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit op den duur ertoe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden. Gelet op de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten is daarvan volgens het hof op dit moment nog geen sprake. Bij dat voorlopige oordeel heeft het hof betrokken dat de Minister van Justitie bij brieven van 23 juni 2004 alle landelijke vergunninghouders (en de VAN Speelautomatenbrancheorganisatie) heeft aangeschreven, stellende dat hij zich met de Kamer zorgen maakt over de hoeveelheid reclame-uitingen van de verschillende kansspelaanbieders en dat deze overdadige reclame niet past binnen het restrictieve beleid van het kabinet. In die brieven verzoekt de Minister de vergunninghouders daarom de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en dit restrictieve reclamebeleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen van en voor alle kansspelaanbieders. De Minister voegt daaraan toe dat kansspelaanbieders in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor de uitwerking van de code, maar dat de overheid, indien nodig, tot regulering kan overgaan (rov. 5.13).

In rov. 5.14 heeft het hof geoordeeld dat uit de eerdere overwegingen volgt dat de door de Wok veroorzaakte beperkingen - vooralsnog - niet strijden met de door het HvJ EG geformuleerde voorwaarden, zodat de Wok niet buiten toepassing behoeft te worden gelaten.

2.16 Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat "gezien de wijze waarop op dit moment de Nederlandse vergunninghouders in Nederland (kunnen) opereren de Wok niet voldoet aan de eis dat deelname aan kansspelen op "samenhangende en stelselmatige wijze" wordt beperkt", mist het feitelijke grondslag. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat bij de gegeven stand van zaken (nog) wèl aan de bedoelde eis wordt voldaan, maar dat de daarop gebaseerde rechtvaardiging, bij uitblijven van verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten, gevaar zou kunnen lopen. In rov. 5.13 heeft het hof immers geoordeeld dat er (te) veel reclame wordt gemaakt door de Nederlandse vergunninghouders en dat, indien de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit op den duur ertoe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden, en heeft het daarenboven met zoveel woorden uitgesproken dat van een dergelijk verval van de geldende rechtvaardiging op dít ogenblik nog geen sprake is, gelet op de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten. Naar het oordeel van het hof voldoen de door de Wok veroorzaakte beperkingen en het op de Wok gebaseerde kansspelbeleid derhalve aan de voorwaarde dat die beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de deelname aan kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze wordt beperkt, maar zou dit bij uitblijven van verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten in de toekomst anders kunnen worden.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat op het niet-inwilligen van het verzoek van de Minister geen sanctie is gesteld, mist het evenzeer feitelijke grondslag. Uit de door het hof in rov. 5.13 geciteerde passage uit de brieven van de Minister van 23 juni 2004 volgt dat het verzoek tot uitwerking van een gedrags- en reclamecode, die een forse beperking van de hoeveelheid reclame zou moeten bewerkstelligen, allerminst vrijblijvend is. In het slot van de passage stelt de Minister immers dat de kansspelorganisaties in beginsel zelf voor de uitwerking van de code (en daarmee voor een forse beperking van de hoeveelheid reclame) verantwoordelijk zijn, maar dat indien nodig de overheid tot regulering kan overgaan.

2.18 Onder 4.11 en 4.12 van de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt aangevoerd dat de vorm van zelfregulering als door de Minister in zijn brieven van 23 juni 2004 verzocht in redelijkheid niet aan een restrictief kansspelbeleid kan bijdragen, nu reeds is gebleken dat ruim een jaar na het verzoek van de Minister nog geen gedrags- en reclamecode is opgesteld. Bovendien is al tien jaar geleden in de nota "Kansspelen herijkt" de vergunninghouders - tevergeefs - het opstellen van een reclamecode opgedragen; de opdracht heeft weliswaar tot een reclamecode voor casinospelen en kansspelautomaten geleid, maar daarin zijn geen sancties op overtreding gesteld.

Voor zover al sprake is van een zelfstandige klacht die bespreking behoeft, ben ik van mening dat deze faalt, nu de daaraan ten grondslag gelegde stellingen voor het eerst in cassatie worden aangevoerd en een onderzoek naar de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is, noodzakelijk maken(20). Maar ook indien van de juistheid van die stellingen zou moeten worden uitgegaan, betwijfel ik of die meebrengen dat 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onbegrijpelijk is. Zo miskent de klacht dat het hof zijn oordeel dat van het vervallen van de rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen nog geen sprake is, op "de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten" heeft gebaseerd (rov. 5.13). Die voorgenomen plannen hebben als uiteindelijk doel niet de totstandbrenging van een gedrags- en reclamecode, maar een forse beperking van de hoeveelheid reclame. Met betrekking tot de eerste stelling is het bovendien nog maar de vraag of in de benadering van het hof de omstandigheid dat de beoogde gedrags- en reclamecode niet al binnen een jaar is gerealiseerd, van een onvoldoende voortvarende aanpak getuigt. Met betrekking tot de tweede stelling merk ik op dat uit het genoemde voorbeeld uit het verleden niet zonder meer kan worden afgeleid dat het huidige verzoek van de Minister niet aan een restrictief kansspelbeleid kan bijdragen. Zo zijn de omstandigheden waaronder het huidige verzoek is gedaan, niet gelijk aan die waaronder tien jaar geleden op de ontwikkeling van een code werd aangedrongen. Het hof heeft immers vastgesteld dat het kansspelbeleid ten opzichte van het beleid van een aantal jaren geleden is veranderd (rov. 5.10), hetgeen op inhoud en sanctionering van de op te stellen gedrags- en reclamecode mede van invloed zal zijn.

2.20 Subonderdeel 2.2 richt zich met een motiveringsklacht tegen de rov. 5.13 en 5.14. Het voert aan dat het daarin vervatte oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze het enkele schriftelijke verzoek (op niet-inwilliging waarvan geen sanctie is gesteld) van de Minister van Justitie aan alle landelijke vergunninghouders om minder reclame te maken, tot gevolg heeft dat de in de Wok besloten beperkingen wèl met art. 49 EG-Verdrag verenigbaar zijn, waar het hof in rov. 5.13, eerste volzin, minst genomen heeft geïmpliceerd dat dit niet het geval is.

De klacht faalt. In de eerste plaats mist het subonderdeel feitelijke grondslag, voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof in rov. 5.13, eerste volzin, heeft geïmpliceerd dat de in de Wok besloten beperkingen met art. 49 EG-Verdrag onverenigbaar zijn. Het hof heeft daarin slechts vastgesteld dat de instellingen die over een vergunning beschikken (te) veel reclame maken. Deze vaststelling dient te worden bezien in samenhang met het daarop volgende oordeel dat, indien de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit er op den duur toe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden.

Ook voor het overige kan de klacht niet tot cassatie leiden, nu, gelet op rov. 5.13 en het daarin opgenomen citaat uit de brieven van de Minister van 23 juni 2003, het hof kennelijk heeft geoordeeld dat, gelet op het onder dreiging van overheidsregulering door de Minister gedane verzoek tot beperking van de hoeveelheid reclame-uitingen en tot ontwikkeling van een gedrags- en reclamecode, binnen een aanvaardbare termijn een voldoende beperking van de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten valt te verwachten, waardoor een verval van de bestaande rechtvaardiging doordat de overheid langdurig (te) veel reclame- en sponsoractiviteiten toestaat, niet zal intreden. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en behoefde, mede gelet op de in kort geding geldende, beperkte motiveringsplicht(21), geen nadere toelichting.

2.21 Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof in rov. 5.13 van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door eerst te constateren dat thans door vergunninghouders teveel reclame wordt gemaakt, vervolgens te oordelen dat het op de Wok gebaseerde Nederlandse kansspelbeleid momenteel voldoende restrictief is en daarbij te overwegen dat als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit op den duur ertoe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom de door het hof geconstateerde excessieve omvang van de reclame-uitingen niet thans tot gevolg heeft dat het Nederlandse kansspelbeleid onvoldoende restrictief is, maar dit eerst in de toekomst het geval zou kunnen zijn.

Met zijn oordeel dat door vergunninghouders (te) veel reclame wordt gemaakt en dat, als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit op den duur ertoe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden, heeft het hof kennelijk bedoeld dat slechts een langdurig toestaan van de gegeven hoeveelheid reclame door de Nederlandse autoriteiten de door de Wok veroorzaakte beperkingen met art. 49 EG-Verdrag in strijd zou kunnen brengen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat, in het licht van de door Betfair c.s. ingeroepen rechtspraak van het HvJ EG, de hoeveelheid reclame van vergunninghouders geen absolute maatstaf vormt. Waar het in die rechtspraak in wezen om gaat, is of voldoende geloofwaardig is dat met de nationale regeling de door het HvJ EG toelaatbaar geachte doelstellingen van algemeen belang daadwerkelijk worden nagestreefd (in de literatuur wordt in dat verband wel van een "hypocrisietoets" gesproken(22)). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat een situatie is gegroeid waarin de vergunninghouders (te) veel reclame maken, de geloofwaardigheid van het nationale kansspelbeleid op zichzelf niet aantast, maar dat van een dergelijke aantasting wel sprake kan zijn als de overheid, na die situatie te hebben onderkend, deze langdurig toelaat. Dat laatste moment is in de benadering van het hof nog niet bereikt, waarbij het hof vooral van belang heeft geacht dat de overheid zich de kwestie van overvloedige reclame inmiddels heeft aangetrokken.

2.25 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Nog daargelaten of de vaststelling van het hof in de eerste volzin van rov. 5.13, welke vaststelling de activiteiten van alle Nederlandse vergunninghouders gezamenlijk betreft, ook opgeld doet voor de Lotto afzonderlijk, is er geen sprake van dat in deze vaststelling besloten ligt dat de Lotto door haar reclame-activiteiten in strijd met de Wok, de daarop gebaseerde voorschriften dan wel de in het Gambelli-arrest ontwikkelde criteria zou handelen. Dat Betfair c.s. de Lotto reclame-activiteiten in strijd met de Wok en de daarop gebaseerde voorschriften verwijten, is overigens onverenigbaar met het door hen betrokken standpunt dat de Wok en het daarop gebaseerde beleid met art. 49 EG-Verdrag in strijd zouden zijn, juist omdat de Wok en de daarop gebaseerde voorschriften de bedoelde (buitenmatige) reclame-activiteiten zouden toelaten.

Overigens zie ik niet in waarom de bedoelde reclame-activiteiten van de Lotto, of die nu al dan niet in strijd met de Wok en de daarop gebaseerde voorschriften zijn, aan de door het hof bedoelde, ongeoorloofde oorsprong van Betfair c.s. zouden afdoen. Die voorsprong vloeit immers niet uitsluitend of in overwegende mate uit een gunstiger reclameregime voor Betfair c.s. voort. De door de Lotto bij pleidooi in eerste aanleg gegeven opsomming van de op grond van de Wok en de vergunning wèl voor haar, maar niet voor Betfair c.s. geldende beperkingen, op welke opsomming het hof zijn oordeel omtrent een ongeoorloofde voorsprong van Betfair c.s. heeft gebaseerd(23), omvat twaalf beperkingen, waarvan het hof slechts de vermelde betaling van kansspelbelasting niet in aanmerking heeft genomen (rov. 5.21). Van de aldus resterende elf beperkingen raakt slechts één beperking de reclamemogelijkheden van de Lotto, waar de Lotto onder meer "moet (...) zorgen voor zorgvuldige en evenwichtige reclame en daarbij waken tegen het aanzetten tot onmatige deelneming"(24). De andere (in operationeel en bedrijfseconomisch opzicht niet minder belangrijke) beperkingen betreffen onder meer de verplichte bestemming van de gehele netto-opbrengst van alle kansspelen van de Lotto voor goede doelen, de verplichting van de Lotto een binnen bepaalde (strakke) grenzen gelegen percentage van de bruto-opbrengst voor de uitkering van prijzen te bestemmen en de geldende maxima voor de inleg per sportprijsvraag en voor het verlies per deelnemer per dag.

2.26 In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt in verband met onderdeel 3 nog het standpunt ingenomen dat de vergunninghoudende kansspelaanbieders, althans de Lotto, de voor hen geldende voorwaarden, wetten en regelingen overtreden, omdat zij niet-ingezetenen uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden aan de door hen georganiseerde kansspelen vanuit het buitenland deel te nemen. Aldus begaat de Lotto dezelfde overtreding als waarvan zij Betfair c.s. beticht. Het onderdeel verwijst daarbij naar rov. 4.39 van het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004.

In het onderdeel, zoals dat in de cassatiedagvaarding is geformuleerd, lees ik niet dat de daarin vervatte klacht mede is gebaseerd op onwettige activiteiten van de Lotto jegens niet-ingezetenen. Het betoog dienaangaande in de schriftelijke toelichting kan daarom niet bij de beoordeling van het onderdeel worden betrokken. Overigens heeft het hof met betrekking tot op niet-ingezetenen gerichte activiteiten van de Lotto niets vastgesteld, zodat in cassatie niet van zulke activiteiten kan worden uitgegaan, en geldt ook hier dat niet zonder meer valt in te zien waarom zulke activiteiten van de Lotto aan de ongeoorloofde voorsprong van Betfair c.s. op de Nederlandse kansspelmarkt zouden afdoen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 4 van het bestreden arrest jº de rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 9 februari 2004.

2 Zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Manen en Groen onder 2.11; het gaat om de zaken met de rolnummers 2004/1040, 2004/1041 en 2004/1063; één van deze rolnummers betreft kennelijk Grün Weiss Styria GmbH, die ook in de feitelijke instanties van de onderhavige procedure partij was, maar niet bij het geding in cassatie is betrokken.

3 Zie de pleitnotities van Betfair van 4 november 2003 onder 61-81 en van 19 januari 2004 onder 30-63, in het bijzonder onder 58, alsmede de pleitnotities van Interwetten van 19 januari 2004, waarin onder meer naar de pleitnotities van Interwetten AG van 4 november 2003 onder 1.2 en 8.1-8.32 wordt verwezen en waarin het beroep op het Europese recht onder 3.1-5.33 verder wordt uitgewerkt.

4 Zie de pleitnotities van Betfair van 4 november 2003 onder 82-98 en van 19 januari 2004 onder 16-22, alsmede de pleitnotities van Interwetten van 19 januari 2004 waarin onder meer naar de pleitnotities van Interwetten AG van 4 november 2003 onder 1.2 en 7.1-7.21 wordt verwezen.

5 Jurispr. 2003, p. I-13031, NJ 2004, 314.

6 Zie rov. 2.4 van het arrest van het hof van 23 november 2004. In de beide procesdossiers heb ik het arrest van 8 juni 2004 niet aangetroffen.

7 Kamerstukken II, 2002/2003, 24 036 en 24 557, nr. 280.

8 Als cassatietermijn in kort geding geldt een termijn van acht weken (art. 402 lid 2 jº art. 339 lid 2 Rv). Het bestreden arrest dateert van 23 november 2004; de cassatiedagvaarding is op 17 januari 2005 - en derhalve binnen acht weken - uitgebracht.

9 Van het door Betfair c.s. ingeroepen tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004, NJ 2004, 419.

10 Blijkens door mij ambtshalve ingewonnen inlichtingen is het appel onder rolnummer 2005/1227 bij het hof Arnhem aanhangig en werd het laatstelijk voor memorie van antwoord tot de zitting van 7 februari 2006 aangehouden.

11 Nog daargelaten of de Hoge Raad van een beroep van de Lotto op het ontbreken van een voldoende belang van Betfair c.s. bij de hier bedoelde klachten afhankelijk is, heeft de Lotto dat beroep in elk geval tijdig gedaan. Vgl. in dit verband HR 6 januari 2006, C04/233HR, LJN AU6631, JOL 2006,5. Overigens deel ik niet het door mr. Vermeulen bij repliek betrokken standpunt dat de actuele stand van zaken met betrekking tot de door Betfair c.s. relevant geachte bodemprocedure zich aan de beoordeling van de Hoge Raad onttrekt en dat het beroep van de Lotto op het ontbreken van een voldoende belang van Betfair c.s. bij de hier aan de orde zijnde klachten noopt tot een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.

12 Zie voor het geval dat het oordeel van de kortgedingrechter aan dat van de bodemrechter voorafgaat, bijv. HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 13 en HR 21 april 1995, NJ 1996, 462, m.nt. DWFV, beide met betrekking tot een - hangende een oppositieprocedure - in kort geding gevorderd verbod van octrooi-inbreuk; in rov. 3.4 van het arrest van 21 april 1995 stelde de Hoge Raad voorop dat in het algemeen geldt dat de in kort geding beslissende rechter zich naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure heeft te richten; vervolgens stemde de Hoge Raad in met de benadering van het hof om de oppositie- en beroepsprocedure voor de door het Europees Octrooiverdrag in het leven geroepen organen met een bodemprocedure op één lijn te stellen. Zie voorts C.J.J.C. van Nispen, Vademecum, nr. 4.6.1.11, slot; W.A.M. van Schendel, Principes Edelachtbare, in: Naar Ons Voorlopig Oordeel (2001), p. 52; H.J. Snijders/M. Ynzonides/G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 334. Zie voor het geval dat het oordeel van de kortgedingrechter op dat van de bodemrechter volgt, in het bijzonder HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407, m.nt. HJS.

13 Zie over die spiegelbeeldige situatie ook losbladige Rechtsvordering, tweede titel, veertiende afdeling, aant. 12 (E.J. Numann): "Het voorlopige karakter van de in kort geding te verkrijgen voorzieningen (zie aant. 4) brengt mee dat de uitspraak in een opvolgende bodemprocedure over hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen prevaleert boven de uitspraak in kort geding (...)" (onderstrepingen toegevoegd; LK). Het primaat van het oordeel van de bodemrechter impliceert overigens niet dat een eerder door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod zou ophouden te gelden, als de bodemrechter niet uitdrukkelijk in handhaving daarvan heeft voorzien. Het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod blijft in stand, als de rechter in het bodemgeding over de grondslag van het in kort geding uitgesproken verbod een oordeel heeft gegeven, dat met dat van de rechter in kort geding overeenstemt, en de bodemrechter het verbod niet heeft opgeheven of door een ander verbod heeft vervangen; HR 15 mei 1998, NJ 1999, 569, m.nt. HJS.

14 Zie over de samenhang tussen kort geding en bodemgeschil W. Schenk/J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel (2002), p. 20-24; Blaauw, die spreekt van connexiteit tussen kort geding en bodemgeschil, wijst er overigens op dat die connexiteit niet zo ver gaat dat de bodemzaak hangende het kort geding ook daadwerkelijk aanhangig moet zijn of te zijner tijd aanhangig moet worden gemaakt; het geschil behoeft slechts potentieel aanwezig te zijn. Zie voorts W.A. M. van Schendel, Principes Edelachtbare, in: Naar Ons Voorlopig Oordeel (2001), p. 52. Ook bij de parlementaire behandeling van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW is (in verband met de daarbij gewijzigde art. 52-54 Rv) op de verhouding tussen het kort geding en de bodemprocedure ingegaan; daarover werd in de memorie van antwoord bij de invoeringswet het volgende opgemerkt: "Dit (de beperkte ruimte voor de president om een niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; LK) stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissing in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld."

15 Het argument wordt gehanteerd door Snijders in zijn noot (onder 2a) bij het arrest van 19 mei 2000: "De reden voor deze hiërarchie spreekt voor zichzelf: de bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding."

16 Asser-Vranken (1995), nr. 186 en (2005), nr. 6, in het bijzonder noot 5.

17 De rechtbank heeft rov 4.38 onder meer overwogen: "Vooralsnog oordeelt de rechtbank (...). Zij heeft echter behoefte aan een reactie van de Minister van Justitie (...) op deze voorlopige conclusies (...). Zij wenst daarom van de Minister te vernemen, of er in weerwil van de hierboven geformuleerde bedenkingen niet toch kan worden gesproken van samenhangende en stelselmatige beperkingen van het vrij verrichten van diensten. (...)." (onderstrepingen toegevoegd; LK).

18 A-G Bakels acht in zijn conclusie bij het arrest (onder 2.7, slot) wel degelijk relevant of van een al dan niet voorlopig oordeel van de bodemrechter sprake is. Hij merkt daarover op: "Het ligt voor de hand dat de kortgedingrechter eerder een beslissing dient te volgen waarop de rechter die haar wees, in beginsel niet meer kan terugkomen, dan een slechts voorlopig oordeel van de bodemrechter".

19 Ik wijs erop dat het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000 de mogelijkheid van uitzonderingen op de ("in beginsel" gegeven) gebondenheid van de voorzieningenrechter aan het oordeel van de bodemrechter openlaat en dat A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.9) en annotator Snijders in zijn noot (onder 2b) vóór resp. bij dat arrest hebben verdedigd dat grond voor een dergelijke uitzondering mede kan zijn dat sprake is van nieuwe feiten, nieuwe rechtsontwikkelingen of een zodanige wijziging van omstandigheden na het bodemvonnis dat de bodemrechter in de wetenschap daarvan een andere beslissing zou hebben genomen.

20 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137.

21 Zie bijvoorbeeld de losbladige Rechtsvordering (E.J. Numann), tweede titel, veertiende afdeling (Het kort geding), aant. 12.5 over de motivering.

22 Zie J.C.M. van der Beek en M. de Koning, De goksaga: nieuwe grenzen aan de beperkingen van gokken over de grenzen, NTER 2004/6, p. 137-146, in het bijzonder p. 140, l.k..

23 Zie rov. 5.21; de bedoelde opsomming is (ook naar de vaststelling van het hof) te vinden in de pleitnotities van de mrs. Van Manen en Jansen van 4 november 2003 onder 102. Ik teken daarbij overigens aan dat in het exemplaar van die pleitnotities dat ik in het procesdossier van de Lotto heb aangetroffen, een andere nummering wordt gevolgd (de bedoelde opsomming is daarin te vinden onder 94), maar dat dit exemplaar, mede blijkens de aanduiding op p. 1, rechts bovenaan, kennelijk niet de definitieve versie van die pleitnotities is.

24 Zie de pleitnotities van de mrs. Van Manen en Jansen van 4 november 2003 onder 102, op één na laatste gedachtestreepje (op p. 28). Zie ook de vorige noot in verband met de afwijkende nummering (en paginering) in het exemplaar van de pleitnotities dat zich in het procesdossier van de Lotto bevindt.