Parket bij de Hoge Raad, 20-10-2006, AY7916, C05/069HR

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 [Eiser] en zijn broer [betrokkene 1] hebben een bouwmaterialenhandel gedreven door middel van een groep vennootschappen waarvan [A] B.V. (hierna: [A] BV) deel uitmaakte. De broers waren de (feitelijke) bestuurders van [A] BV. [Betrokkene 1] gaf financieel en commercieel leiding en vervulde een spilfunctie.

1.3 In 1994 is [betrokkene 1] overleden. Nadien is [A] BV (feitelijk) bestuurd door [eiser], terwijl de zoons van [betrokkene 1] managementtaken kregen toebedeeld. [Eiser] heeft in die periode onder meer [betrokkene 2] aangesteld als commerciee1 directeur, heeft frequent advies ingewonnen van een accountant en een interim-management bureau en heeft een capabele chef de bureau aangesteld. In 1995 en 1996 zijn pogingen ondernomen het bedrijf te reorganiseren, waarbij ontslagen vielen.

1.4 Begin 1996 is commercieel directeur, [betrokkene 2], vertrokken. Deze had geen concurrentiebeding en heeft een aantal (grote) klanten "meegenomen". Na het vertrek van [betrokkene 2] bleek dat diens afspraken met een grote klant resulteerden in een substantieel (bonus-)tegoed van die klant. In 1996 diende [A] BV kostbare garantieverplichtingen na te komen en leverde een gestrand schip een financiële strop op. De hiervoor genoemde reorganisatie ging gepaard met kosten, onder meer voor afvloeiingsregelingen.

1.5 In december 1996 heeft [A] BV de Generale Bank verzocht haar financiering tot fl. 6.500.000,- te verhogen. In februari 1997 heeft de bank een offerte gedaan voor fl. 4.000.000,-. Daarbij werden van de aandeelhouders inspanningen en zekerheden, onder meer in de vorm van achterstellingen, gevergd. De offerte is door [eiser] geaccepteerd. Over de verhoging van het kredietbedrag tot fl. 6.500.000,- zijn er contacten geweest tussen [eiser] en de afdeling Bijzonder Beheer van de Generale Bank. In een reeks gesprekken en in correspondentie in de maanden februari tot en met juli werd aan de Generale Bank steeds - desgevraagd - aanvullende informatie verstrekt. Door de Generale Bank werd kritiek geleverd op de bedrijfsvoering (onder meer op de omvang van de aangehouden voorraad). Nadat een afspraak was gemaakt om op 23 juli 1997 de per 12 juli 1997 beschikbare gegevens te bespreken, werd bij brief van 21 juli 1997 het krediet van de vennootschap opgezegd met ingang van 15 september 1997. Als redenen werden opgegeven de in 1996 geleden verliezen ad fl. 820.000,-, de daaruit resulterende aantasting van financiële structuur en eigen vermogen (fl. 400.000,- negatief) en het gebrek aan inzicht van de bank in de gang van zaken binnen [A] BV. In die brief verweet de bank [eiser] dat deze niet de voor 15 juli 1997 gevraagde gegevens beschikbaar heeft gesteld. In een brief van 14 augustus 1997 bevestigde de bank haar beslissing met als redenen het beperkte vertrouwen in de organisatie en het management en een gebrek aan vertrouwen dat de door de bank geeiste gegevens tijdig geleverd konden worden.

1.6 In oktober 1997 is [betrokkene 3] als interim-manager benoemd.

1.7 Medio oktober 1997 deelde de bank mee dat zij bereid was het krediet te verlengen tot april 1998 mits [eiser] uit privé-middelen (van de familie) fl. 500.000 - dat bedrag werd nog verminderd tot fl. 380.000- beschikbaar zou stellen tot zekerheid. Nadat was geweigerd aan deze voorwaarde te voldoen, werd het krediet opgezegd.

1.8 [A] BV is bij vonnis van 21 november 1997 in staat van faillissement verklaard.

1.9 In ieder geval vanaf 1995 was [A] BV aan te merken als "middelgrote" rechtspersoon, d.w.z. een rechtspersoon met een omvang als bedoeld in art. 2:397 BW. Bij de jaarrekening welke door [A] BV is gepubliceerd over de jaren 1995 en 1996 is geen accountantsverklaring gevoegd. De conform art. 2:393, lid 6 BW vereiste mededeling over de afwezigheid van de accountantsverklaring ontbreekt.

2. Procesverloop

2.1 De curator heeft, daartoe gemachtigd door de rechter-commissaris, in dit geding gevorderd om [eiser] op de grondslag van art. 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap, namelijk f1 2.160.966,80 (met rente en kosten), nu [eiser], als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, door niet te voldoen aan de publicatieplicht ex art. 2:394 jo. art. 2:392 BW.

2.2 Bij tussenvonnis van de rechtbank Breda van 5 september 2000 is [eiser] toegelaten tot tegenbewijs van het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bij eindvonnis van 16 juli 2003 besliste de rechtbank dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en veroordeelde hem tot betaling van het liquidatietekort van [A] BV.

2.3 Bij dagvaarding van 24 juli 2003 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis.

2.4 Het gerechtshof te 's Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 november 2004 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [eiser] is veroordeeld tot betaling aan de curator van het gehele bedrag van liquidatietekort en heeft opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling van een vijfde deel van dat bedrag.

2.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(2) De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld.(3) [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het incidentele cassatieberoep.(4)

3. Behandeling van het principale cassatiemiddel

3.1. Deze zaak betreft de uitleg van art. 248, lid 2 BW in een geval waarin wel een jaarrekening is gepubliceerd, maar de verplichte accountantsverklaring ontbreekt.

3.2 Art. 2:248 leden 1 en 2 BW(5) luiden als volgt:

3.3 Dit artikel is ingevoerd per 1 januari 1987, ten gevolge van inwerkingtreding van de "Derde Misbruikwet".(6) Blijkens de Memorie van Toelichting wordt met de 'Derde Misbruikwet' het volgende beoogd:

"In het wetsontwerp wordt voorgesteld de curator in het faillissement van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap. Het wordt de curator minder moeilijk gemaakt een bestuurder die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken.(...)"(7)

3.4 Het versterken van de bewijsrechtelijke positie van de curator werd wenselijk geacht omdat uit onderzoek van het WODC was gebleken dat in 37 procent van de onderzochte gefailleerde vennootschappen aanwijzingen waren van misbruik of fraude. De MvT vermeldt het volgende:

"Het komt regelmatig voor dat door onbehoorlijk bestuur vennootschappen in staat van faillissement geraken en dat de schuldeiseres met inmiddels hoog opgelopen vorderingen blijven zitten. Niet zelden ontbreekt in dergelijke gevallen een behoorlijke boekhouding. Het is gewenst, dat de curator in zulke gevallen de bestuurders daadwerkelijk kan aanspreken. Om de wettelijke regeling meer effect te doen hebben, is verbetering daarvan noodzakelijk. Ook aan de preventieve werking die van de regeling uitgaat komt zulks ten goede. Bestuurders van vennootschappen die weten dat zij in geval van faillissement daadwerkelijk door de curator aangesproken kunnen worden en dan niet steeds door de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap worden beschermd, zullen in hun beleid en beheer meer verantwoord te werk gaan."(8)

3.5 Art. 2:248 lid 2 BW introduceert een dubbel vermoeden indien het bestuur niet voldaan heeft aan de verplichtingen uit 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht). Ten eerste staat in dat geval (onweerlegbaar) vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Ten tweede wordt (weerlegbaar) vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In het verleden is wel betoogd dat dit vermoeden beperkt dient te worden opgevat en wel in die zin dat dit enkele wettelijke vermoeden onvoldoende is om aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van faillissement. Een cassatieklacht van deze strekking heeft uw Raad in HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster / Van Nie) met een beroep op de wetsgeschiedenis verworpen:

3.6 Het principale cassatiemiddel bevat 4 onderdelen.

3.7 Het eerste onderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.5 dat, nu ten onrechte geen accountantsverklaring is gedeponeerd bij het openbaar maken van de jaarrekening, vaststaat dat [eiser] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof overweegt dienaangaande:

"4.4. Art. 2:394 BW verplicht de rechtspersoon tot openbaarmaking van de jaarrekening (2:394 lid 1 BW) en van de in art. 2:392 BW genoemde gegevens (2:394 lid 4 BW). Tot de openbaar te maken gegevens behoort bij een onderneming van een omvang als die van [eiser] een accountantsverklaring als bedoeld in art 392 lid 5 BW of een mededeling waarom deze ontbreekt (art. 2:392 lid 1 jo. art. 397 BW). Deze verklaring en mededeling ontbreken bij de door [A] BV over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegevens.

4.5. Art 248 lid 2 BW houdt in dat het bestuur van de vennootschap dat niet aan de verplichting uit art. 2:394 BW heeft voldaan zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarmee staat vast dat [eiser], die enig (feitelijk) bestuurder was van [A] BV, zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Naar het oordeel van het hof kan het geheel ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn."

3.8 Het onderdeel voert aan dat dit oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het art. 2:248 lid 2 BW te ruim uitlegt. Ik citeer het onderdeel:

"Het hof heeft miskend dat een redelijke uitleg van de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 BW meebrengt dat het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of een mededeling waarom deze ontbreekt, voor de toepassing van art. 2:248 BW lid 2 niet heeft te gelden als het door het bestuur niet voldoen aan zijn "verplichtingen uit de artikelen 10 of 394", althans in een situatie zoals de onderhavige waarin de jaarrekening zelf wel (tijdig) openbaar gemaakt is en vaststaat dat de wel gepubliceerde gegevens correct zijn. Het hof heeft mitsdien ten onrechte geoordeeld dat uit het enkele feit dat de accountantsverklaring en de hiervoor bedoelde mededeling ontbreken bij de door [A] BV over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegeven volgt dat vast staat dat [eiser] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld."

3.9 Art. 2: 248, lid 2 BW stelt een zware sanctie op het niet naleven van de boekhoudplicht. Dat is begrijpelijk. In geval een ordelijke boekhouding ontbreekt, zal het bestuur veelal niet op verantwoordelijke wijze beslissingen hebben kunnen nemen. Het bestuur kan in dat geval niet beschikken over betrouwbare informatie over de vermogenspositie van de vennootschap. Anders dan bij schending van de boekhoudverplichting kan in het geval van schending van een publicatieverplichting mijns inziens niet in zijn algemeenheid gezegd worden dat dit zonder meer leidt tot ernstige risico's voor de vennootschap. Schending van de publicatieverplichting is daarmee van een andere orde dan schending van de boekhoudverplichting. Ik citeer een aantal auteurs die eenzelfde gedachtengang volgen.

3.10 Maeijer(9) schrijft over art. 2:248 lid 2 BW:

"(...) Zij wordt als heilzaam ervaren voor zover zij een verdere versterking van de positie van de curator inhoudt bij het niet-aanwezig zijn van een behoorlijke boekhouding. Een behoorlijke boekhouding is onmisbaar voor de curator die zijn taak aanvangt en voor de vaststelling van eventuele strafbare feiten. Het fenomeen van ongeordende en onvolledige papieren, weggestopt in een oude schoenendoos, kan met behulp van deze bepaling worden tegengaan. (...). Voor het geval van het niet (tijdig) publiceren van de jaarrekening oordeelt men de bepaling vaak te scherp (...). In het slot wordt echter uitdrukkelijk bepaald: dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen."

Van Schilfgaarde(10) schrijft reeds in 1986 dat hij van mening is dat art. 2:248 lid 2 BW zijn doel voorbijschiet door ook naar 2:394 BW te verwijzen:

"De regeling houdt een aanmerkelijke versterking in van de positie van de curator die constateert dat aan de verplichtingen uit artikel 14 [inmiddels art. 2:10 BW(11), LT] of 394 niet is voldaan. Voor wat betreft artikel 14 zit in de regeling een zekere logica. Is de boekhouding gebrekkig dan zal het de curator dikwijls moeilijk vallen de oorzaken van het faillissement te traceren. Omkering van de bewijslast is een redelijk middel om de curator uit de moeilijkheden te helpen. Minder logisch is de regeling voor wat betreft de verplichting tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening en het jaarverslag. Voor de curator maakt het geen verschil of deze stukken openbaar gemaakt zijn of niet. Opmerking verdient voorts dat lid 2 niet als voorwaarde stelt dat de openbaar gemaakte stukken aan de wettelijke eisen voldoen. Ook door publicatie van een gebrekkige of zelfs misleidende jaarrekening kan voorkomen worden dat de vermoedens van lid 2 intreden. Ik zou menen dat dit slechts anders is wanneer het gepubliceerde document zo onvolledig of gebrekkig is dat het niet als een 'jaarrekening' kan worden aangemerkt. Voor het jaarverslag geldt hetzelfde."

3.11 Hoewel Maeijer en Van Schilfgaarde vraagtekens plaatsen bij de keuze van de wetgever om in 2:248 lid 2 BW te verwijzen naar art. 2:394 BW, nemen deze auteurs mijns inziens niet het standpunt in dat de verwijzing naar 2:394 BW restrictief begrepen dient te worden op de wijze die het onderdeel voorstaat. Beckman pleit wel voor een dergelijke uitleg:

"De essentie is dat tijdig tot openbaarmaking is overgegaan. Wel kan men zich afvragen of ook nog betekenis moet worden toegekend aan de inhoud van hetgeen openbaar is gemaakt. Als voorbeelden noem ik het openbaar maken van onvolledige stukken of van inhoudelijk onjuiste stukken. Bij het eerste kan gedacht worden aan het niet openbaar maken van het bestuursverslag en/of de overige gegevens, aan het openbaarmaken van de jaarrekening in een geringere omvang dan uit de wet voortvloeit, of aan een zodanige onvolledigheid dat niet van een openbaargemaakte jaarrekening of balans met toelichting kan worden gesproken, zoals het geval is indien bijvoorbeeld alleen geconsolideerde stukken openbaar zijn gemaakt. Bij het tweede kan gedacht worden aan openbaarmaking van een misleidende of gefantaseerde - dus vervalste - jaarrekening. Met een beroep op de wetshistorie kan op goede grond betoogd worden dat in relatie tot art. 2 : 248 lid 2 BW deze gevallen niet als schending van art. 2 : 394 BW hebben te gelden behoudens de situatie dat hetgeen openbaar is gemaakt de essentiële kenmerken van een jaarrekening ontbeert. Hieraan voeg ik toe dat als een dergelijke situatie zich voordoet of ingeval het gaat om een evident misleidende jaarrekening, naar mijn mening in elk geval sprake is van schending van art. 2 : 10 BW, zodat verwacht mag worden dat de curator in elk geval art. 2 : 10 BW als kapstok hanteert. In relatie tot art. 2 : 248 lid 2 BW ligt dan ook, nu een grondslag voor opneming van art. 2:394 BW in art. 2:248 lid 2 BW er niet is, een restrictieve uitleg van schending van art. 2:394 BW voor de hand. Deze uitleg moet zich dan toespitsen op de vraag of de termijn waarbinnen openbaarmaking had moeten plaatsvinden, is overschreden"(12).

3.12 Kroeze en Wezeman hebben steun betuigd aan Beckman, hoewel zij in het midden laten hoe de verwijzing naar art. 2:394 BW dient te worden opgevat.(13) Wel signaleren deze auteurs dat de bepaling veel onzekerheid schept:

"De toepassing van art. 2:248 lid 2 jo. 394 BW leidt nog tot vele andere moeilijkheden. Zo worstelen we met de vraag in hoeverre voor toepassing van art. 2: 248 lid 2 BW ook na faillietverklaring de depotplicht nog door de bestuurders kan worden geschonden, [noot] of het niet of te laat openbaarmaken van de jaarrekening over een boekjaar wordt geheeld door het wel tijdig openbaarmaken van de jaarrekening over het daaropvolgende boekjaar,[noot] hoe moet worden omgegaan met de gevallen waarin vennootschapen ten onrechte in de veronderstelling verkeerden van de openbaarmakingsplicht te zijn vrijgesteld (zie o.a. art. 2:403 lid 3 BW) of hun grootte (zie art. 2:397 BW) verkeerd hebben ingeschat en of art. 2:394 BW ook geldt voor pseudo buitenlandse vennootschappen.[noot] Wij zullen de verleiding weerstaan deze vragen hier te bespreken. Maar dat zij stuk voor stuk in de praktijk tot onduidelijkheid - en rechtsonzekerheid! - kunnen leiden bij de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW is evident."

3.13 Waarom heeft de wetgever een verwijzing naar art. 2:394 BW in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen? De wetgever heeft het naleven van de boekhoudverplichting mijns inziens even belangrijk geacht als het naleven van de publicatievoorschriften:

"Het is mij bekend dat het met de naleving van de nieuw ingevoerde publikatieplicht van besloten vennootschappen niet bijster goed is gesteld. Dat valt te betreuren, maar is op zich nog geen reden om aan te nemen dat deze plicht een minder belangrijk karakter zou dragen dan de verplichting tot het bijhouden van een behoorlijke boekhouding. Tegenover de bescherming, in het bijzonder beperking van de aansprakelijkheid, die de rechtspersoon biedt staan enkele belangrijke verplichtingen, waarvan de naleving zowel voor de rechtspersoon zelf als voor degenen die met haar handelen van niet te onderschatten betekenis is.(...)"(14).

Mijns inziens pleit er nog steeds het een en ander voor de benadering van de wetgever uit 1987. In Ondernemingsrecht 2006, p. 279 wordt door Wezeman een rapport over fraude en misbruik bij faillissement samengevat. Het onderzoek heeft betrekking op in 2004 beeindigde faillissementen van n.v.'s en b.v.'s. Daarin is het volgende te lezen:

"Van de 783 dossiers die inzicht boden in de naleving van de administratieplicht was in 20% sprake van een onvolledige/onjuiste en in 10% zelfs van een ontbrekende administratie. In ruim de helft van deze gevallen vonden de onderzoekers ook anderszins aanwijzingen voor onregelmatigheden. Ook de naleving van de verplichtingen de jaarrekening te deponeren laat te wensen over. Van de 331 ondernemingen waarover informatie is gevonden hebben 127 (38%) de jaarrekening niet of te laat gepubliceerd. In 85% van de gevallen ging dit samen met andere administratieve tekortkomingen".

Ik begrijp dit als volgt: zowel het niet naleven van de administratieplicht als het niet correct publiceren van de jaarrekening wijzen op andere tekortkomingen die vaak op onregelmatigheden neerkomen. Enkele eerste kamerleden zagen destijd het gevaar dat de verwijzing naar art. 2:394 BW wellicht tot het onterecht aansprakelijk stellen van bestuurders kon leiden. Deze kamerleden uitten de vrees dat curatoren na invoering van de derde misbruikwet zouden volstaan met te constateren dat niet voldaan was aan de publicatieplicht alvorens de bestuurder(s) aan te spreken. Dit zonder verder te beoordelen of in het concrete geval sprake was van onbehoorlijk bestuur. Daarop antwoordde de minister:

"De vrees dat curatoren de verwaarlozing van de publikatieplicht zouden aangrijpen en niet zouden onderzoeken of er een boekhouding aanwezig is die aan redelijk te stellen eisen voldoet, deel ik reeds daarom niet, omdat - zoals hiervoor is uiteengezet - de bestuurders gemakkelijker tegenbewijs kunnen leveren tegen het wettelijke vermoeden van causaliteit van kennelijk onbehoorlijk bestuur en faillissement in het geval dat (slechts) de publikatieplicht is verwaarloosd. Een verstandige curator zal liever voor twee ankers gaan liggen."(15) (cursivering LT).

3.14 Ook is de vrees geuit dat de concurrente schuldeisers art. 2:248 BW als een loterij zouden kunnen zien met een mogelijke hoofdprijs, terwijl de loten niets kosten (nu de proceskosten van de curator als boedelkosten allereerst ten koste zullen gaan van uitkeringen aan de preferente schuldeisers).(16) De Minister van Justitie heeft daarop geantwoord dat de curator en de rechter-commissaris zullen waken voor misbruik van de regeling.

3.15 Art. 2:392, lid 1 BW verplicht het bestuur aan de jaarrekening en het jaarverslag onder andere de accountantsverklaring toe te voegen. Art. 2:394, lid 4 BW verplicht om tegelijk met de jaarrekening de in art. 2:392, lid 1 BW bedoelde gegevens op het handelsregister openbaar te maken. Tegen een restrictieve uitleg van art. 2:248 lid 2 BW pleit dat dit artikellid niet slechts verwijst naar de leden 1 tot en met 3 - die zien op de termijnen voor openbaarmaking van de jaarrekening zelf - van art. 2:394 BW, maar naar dit artikel in zijn geheel. In de wetsgeschiedenis ligt wel sterk de nadruk op publicatietermijnen zoals die uit art. 2:394 BW volgen, maar ik heb geen aanwijzing gevonden dat de wetgever ook louter daar het oog op heeft gehad. Het gaat er niet om dat de stukken zelf juist zijn. De curator moet eenvoudig kunnen vaststellen of aan de publicatievoorschriften ex. art. 2:394 BW is voldaan.(17):

"De tweede vraag is of het redelijk is te achten dat het aankomt op de verplichting tot publikatie en niet op de verplichting tot het publiceren van materieel juiste gegevens. De desbetreffende bepaling stemt inderdaad af op het louter niet publiceren en begeeft zich niet in de vraag hetgeen is gepubliceerd een juiste weergave is van de financiële toestand van de rechtspersoon. Zou de curator zich voor de taak gesteld zien om na te gaan of de gepubliceerde stukken qua inhoud kloppen alvorens hij een beroep kan doen op lid 2 van de artikelen 138 en 248, dan zou de bepaling zijn taak niet onaanzienlijk hebben verzwaard. De bedoeling van het wetsvoorstel is juist om zijn positie ten aanzien van misbruik bedrijvende rechtspersonen te verlichten."(18)

3.16 Voorts valt uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis af te leiden dat de wetgever zich ervan bewust is geweest dat de bewijsvermoedens die art. 2:248 lid 2 BW introduceren in sommige gevallen scherpe gevolgen kunnen hebben. De wetgever heeft gemeend dat art. 2:248 BW in een dergelijk geval voldoende mogelijkheden biedt voor een bestuurder om zich te disculperen.(19) Verder zijn er voor de bestuurder nog de mogelijkheid om het door art. 248, lid 2 BW aangenomen causaal verband door tegenbewijs te ontkrachten en de matigingsbevoegdheid van de rechter. Dat 2:248 BW jo 2:394 BW een bestuurder op voorhand in een weinig benijdenswaardige positie brengt is de wens van de wetgever geweest.(20)

3.17 Beziet men art. 2:248 BW in zijn geheel -inclusief de disculpatiemogelijkheden en het matigingsrecht van de rechter- dan acht ik het argument dat het niet-naleven van art. 2:394 BW voor de toepassing van art. 2:248 BW vaak te zware gevolgen heeft niet voldoende sterk om in de verwijzing naar art. 2:394 BW slechts een verwijzing naar de in dat artikel opgenomen publicatietermijnen te lezen. Nu ook uit de wettekst of uit de wetsgeschiedenis geen concrete steun voor een dergelijke beperkte opvatting is af te leiden, dient het eerste middel te falen.

3.18 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Dit getuigt volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit is in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende gemotiveerd.

3.19 De rechtsklacht van onderdeel 2 dient mijns inziens te falen. Indien wordt aangenomen dat art. 2:248 lid 2 jo 394 BW niet alleen ziet op de openbaarmakingstermijn, maar ook op hetgeen openbaar gemaakt dient te worden, dan brengt dit met zich dat het ontbreken van een accountantsverklaring niet valt aan te merken als onbelangrijk verzuim.

3.20 Tevens voert het onderdeel aan dat 's hofs oordeel niet begrijpelijk is aangezien (i) niet in geschil is dat de gegevens in de (tijdig) openbaar gemaakte jaarrekening correct zijn, (ii) het deponeren van de jaarrekening is overgelaten aan de registeraccountant, die dit abusievelijk heeft verzuimd, (iii) een ordentelijke boekhouding aanwezig was, en (iv) het ontbreken van de accountantsverklaring niet heeft geleid tot benadeling van schuldeisers.

3.21 De laatste zin van art. 2:248 lid 2 BW - waarin een uitzondering wordt gemaakt voor gevallen waarin sprake is van een onbelangrijk verzuim - is een gevolg van aanpassing van het wetsvoorstel tijdens de parlementaire behandeling. De minister heeft dit als volgt toegelicht:

"De leden van de C.D.A.-fractie vragen of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken een wat zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn. Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op, dat het mij nauwelijks betwistbaar voorkomt dat het stipt naleven van de voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van jaarrekening een van de meest wezenlijke, ten opzichte van derden die met de vennootschap te maken hebben meest belangrijke, bestuurstaken is. Het verwaarlozen daarvan moet dan ook als onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Gaat het om een gering verzuim, dan moet dat uiteraard niet te zwaar worden bestraft. De ontworpen regeling houdt daar onvoldoende rekening mee, immers het vermoeden dat dit verzuim doet ontstaan (...) kan slechts worden weerlegd, indien het faillissement het gevolg is van economische tegenslag of andere van buiten komende oorzaken. Wel is er nog de mogelijkheid van matiging van het bedrag waarvoor de aansprakelijkheid bestaat, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Ik zie evenwel aanleiding om hier (...) een verbetering in de wettekst aan te brengen. Bij nota van wijzingen is deze uitgewerkt, in die zin dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen."(21)

3.22 Uit de door de minister gegeven toelichting kan worden afgeleid dat de "onbelangrijk verzuim"-uitzondering met name ziet op overschrijdingen van de publicatietermijn. In HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406(22) is voor de toepassing van deze uitzondering de volgende regel geformuleerd:

"3.2 (...) Of een overschrijding van beperkte duur als hier (...) aan de orde is, als een onbelangrijk verzuim in voormelde zin kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de aangesproken bestuurder."

3.23 In het voorliggende geval gaat het niet om een niet-tijdig voldoen, maar om een in het geheel niet voldoen aan één van de vereisten van art. 2:394 BW. Daarop lijkt de "onbelangrijk verzuim" regeling geen betrekking te hebben. Tegen het in die richting oprekken van deze bepaling pleit dat de wetgever heeft beoogd om de curator in staat te stellen om eenvoudig te bepalen of is voldaan aan de voorschriften van art. 2:248 lid 2 jo 394 BW. Indien bepaalde bijzondere omstandigheden het bestuur of een bestuurder kunnen vrijpleiten, kan hiermee rekening worden gehouden bij beantwoording van de vraag of het wettelijke vermoeden dat art. 2:248 lid 2 BW in een bepaald geval heeft doen intreden is weerlegd.

3.24 In het licht van de omstandigheden van het geval acht ik het oordeel van het hof dan ook niet onvoldoende gemotiveerd. Hetgeen het hof overweegt onder rechtsoverweging 4.6, maakt dit niet anders nu deze rechtsoverweging geen betrekking heeft op de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim.(23) Ook het tweede onderdeel dient mijns inziens te falen.

3.25 Onderdeel 3 keert zich rechtsoverwegingen 4.7.2 en 4.7.3:

3.26 Het onderdeel voert onder 3.1. aan dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof heeft miskend dat het ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 23 november 2001, NJ 2002, 95, rov. 3.7).

3.27 In het door het onderdeel aangehaalde arrest heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

"3.7 (...) De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 1988, nr. 7346, NJ 1989, 676, onder 3.4, geoordeeld dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2 genoemde verplichtingen, "1. zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en 2. behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement." De aangesproken bestuurder zal in zo'n geval derhalve aannemelijk moeten maken dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dit een en ander is door de Rechtbank en het Hof niet miskend, waarbij aantekening verdient dat beide de term "bewijzen" in dit geval hebben gebruikt in de zin van "aannemelijk maken". Aldus heeft het Hof een juiste maatstaf gebruikt en faalt de klacht omdat deze berust op een verkeerde lezing van het arrest."

3.28 Ik verwijs naar de conclusie van A-G Mok vóór dit arrest.(24) Deze geeft mijns inziens daar de kern van de problematiek aan. Hij schrijft het volgende:

"3.5.3.3. De betrokken bestuurders (...) moeten (...) aannemelijk maken dat de onbehoorlijke taakvervulling niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. Dat kunnen zij, door aan te tonen dat andere factoren de oorzaak van het faillissement zijn."

3.29 Maeijer(25) heeft dit in zijn noot onder dit arrest verder verduidelijkt:

"Ter nadere verduidelijking wordt toegevoegd dat in zulk een geval: dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in lid 2 van art. 2:248 (of 138) BW genoemde verplichtingen en dus ieder der bestuurders ook voor het overige zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, de aangesproken bestuurder derhalve aannemelijk zal moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Ik cursiveerde het woord "een". Er staat niet (evenmin als in de leden 1 en 2 van art. 2:138 en 248 BW): "de belangrijke of uitsluitende oorzaak".... Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bestuurder kan volstaan met duidelijk te maken dat het faillissement in overwegende mate door externe omstandigheden is veroorzaakt."

3.30 Een nog verdere verduidelijking geeft Wezeman in zijn noot in Ondernemingsrecht(26). Hij schrijft daar:

"Vanuit deze optiek verdient het door de Hoge Raad in deze zaak ingenomen standpunt bijval: de bestuurder hoeft niet meer (maar ook niet minder!) aannemelijk te maken dat andere (dus externe) factoren dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Slaagt de bestuurder daarin, dan ligt de bal weer bij de curator die mogelijk alsnog aannemelijk kan maken dat -het nog steeds vaststaande- onbehoorlijke bestuur eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest".

Voor het ontkrachten van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW volstaat dat een bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als dat lukt, mag de curator op zijn beurt aannemelijk maken dat kennelijk onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Art. 2: 248, lid 1 BW is dan -zo begrijp ik Wezeman- weer gewoon van toepassing. Ik vind dat een goed verdedigbare uitleg van art. 2: 248, leden 1 en 2 BW.

3.31 Ik kan de maatstaf die het hof aanlegt niet verenigen met de hiervoor in onderdeel 3.23 van deze conclusie aangehaalde overweging van de Hoge Raad. Deze overweging houdt mijns inziens in dat als de bestuurder aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, hij in beginsel niet onder art. 2: 248 BW aansprakelijk is. Dit wordt weer anders, indien de curator er op zijn beurt in slaagt aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Deze benadering vindt ook een zekere steun in de wetsgeschiedenis:

"(...) Slaagt de bestuurder er niet in, de stellingen van de curator ten aanzien van het onbehoorlijk bestuur te weerleggen of doet het geval van het tweede lid zich voor, dan kan hij wel nog betwisten dat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, bij voorbeeld door aan te tonen dat economische tegenslag tot het faillissement heeft geleid en dat de tekortkomingen van het bestuur daarbij geen (of een beperkte) rol hebben gespeeld. Het gaat er immers niet om, de bestuurder persoonlijk voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijk bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid."(27)

3.32 Wellicht heeft het hof met zijn maatstaf bedoeld aan te knopen bij rechtsoverweging 3.3 uit HR 5 juni 1998, NJ 1998, 668:

3.3. Onderdeel 1 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het onbehoorlijk bestuur van Klink "in elk geval mede" oorzaak is geweest van het faillissement van Stainless. Het verwijt het Hof dat het aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de toepassing van art. 2:248 lid 1 BW, nu voor aansprakelijkheid op grond van deze bepaling vereist is dat aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, en een "medeoorzaak" nog niet een "belangrijke oorzaak" is. De klacht faalt. Het Hof heeft in zijn rov. 4 onder b geoordeeld dat Klink, door zich willens en wetens te ontdoen van de administratie van Stainless en aldus niet te voldoen aan zijn verplichting uit hoofde van art. 2:10 BW, zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Hiervan uitgaande heeft het Hof kennelijk - in overeenstemming met het bepaalde in art. 2:248 lid 2 - aangenomen dat, behoudens tegenbewijs, dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De omstandigheid dat naar 's Hofs oordeel wellicht andere factoren daarbij mede een rol hebben gespeeld, sluit niet uit dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest."

De casus van dit arrest speelt binnen een context waarin sprake is van duidelijk frauduleus handelen waarbij het zich ontdoen van de administratie als een belangrijke oorzaak van het faillissement werd aangemerkt. In een dergelijk geval acht ik begrijpelijk dat eventuele andere factoren die ook hebben bijgedragen aan het faillissement niet kunnen afdoen aan het aannemen van aansprakelijkheid. Hieruit kan mijns inziens niet de algemene rechtsregel worden afgeleid dat een bestuurder dient aan te tonen dat zijn onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dat gaat te ver. De regels van art. 2: 248, lid 2 BW zijn streng. Voor het goede evenwicht dienen bestuurders wel steeds een faire mogelijkheid te hebben om aan de gevolgen van deze strenge regels te ontsnappen.

3.33 Onderdeel 3.1 dient m.i. te slagen. Ik meen dat ik bespreking van de onderdelen 3.2, 3.3. en 3.4 achterwege kan laten. Deze gaan er m.i. vanuit dat de onderdeel 3.1. niet slaagt.

3.34 Onderdeel 4 klaagt erover dat het hof in r.o. 4.7.3. heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van [eiser] dat andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur oorzaak zijn geweest van het faillissement van [A] BV [eiser] niet kan baten en dit bewijsaanbod niet relevant is.

3.35 Uitgaande van de gegrondheid van onderdeel 3 van het cassatiemiddel had het hof het bewijsaanbod van [eiser] niet mogen passeren. Ook dit middelonderdeel wordt terecht voorgesteld.

3.36 Onderdeel 5 bevat een slotklacht. Nu onderdeel 3 m.i. terecht is voorgesteld, dient ook de slotklacht te slagen.

4. Behandeling van het incidentele cassatiemiddel.

4.1 Het incidentele middel valt uiteen in 4 onderdelen.

4.2 Het eerste onderdeel keert zich tegen rechtsoverweging 4.7.3, eerste alinea waarin het hof oordeelt dat [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat ook andere omstandigheden (aldaar aangeduid) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement. Het onderdeel klaagt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende door het hof is gemotiveerd in welke mate deze factoren hebben bijdragen tot het faillissement.

4.3 Het onderdeel faalt. Hetgeen het hof hier overweegt is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

4.4 Nu het tweede onderdeel de juistheid veronderstelt van onderdeel 1 faalt ook dit onderdeel.

4.5 Het derde onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de stellingen van de curator (MvA III.4, III.8 met nadere uitwerking in III.15 tot en met III.25) dat de hier bedoelde feiten en omstandigheden, althans de gevolgen daarvan, evenzeer te herleiden zijn tot wanbeleid c.q. mismanagement, en dat zulks derhalve niet, althans niet zonder nadere motivering, kan bijdragen tot (aanzienlijke) matiging.

4.6 Het onderdeel faalt. Door de curator is slechts aangevoerd dat "bepaald niet uitgesloten moet worden geacht dat ook de hier bedoelde feiten en omstandigheden te herleiden zijn tot wanbeleid c.q. mismanagement" (mva III. 4). Het hof sluit die feiten en omstandigheden in r.o. 4.7.3 en 4.9 van zijn bestreden arrest niet uit. Hiermee mist de klacht feitelijke grondslag. Voorts acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof het betoog van de curator dat inhoudt dat bepaalde ontwikkelingen van de vennootschap mede hun grond zouden kunnen hebben in de gebrekkige kwaliteit van het management door [eiser] als onvoldoende specifiek heeft gepasseerd. Gezien hetgeen het hof heeft overwogen in het eerste deel van r.o. 4.7.3. faalt ook de klacht dat het niet begrijpelijk is dat het hof is overgegaan tot matiging.

4.7 Het vierde onderdeel klaagt over de beslissing van het hof de aansprakelijkheid van [eiser] tot een vijfde gedeelte te matigen. Het onderdeel voert aan dat 's hofs beslissing geen enkele motivering bevat voor deze aanzienlijk matiging.

4.8 Dit laatste onderdeel faalt ook. Kennelijk heeft het hof rekening gehouden met de aard van de tekortkoming en met het feit dat [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat ook andere omstandigheden als een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn aan te wijzen (rov. 4.7.3.). Dat het hof aanleiding in de omstandigheden van het geval heeft gezien om de aansprakelijkheid te matigen acht ik niet onbegrijpelijk.

5. Conclusie

Deze strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

A-G