Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2006, AZ1230, 42570

Conclusie inzake

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1. Aan X (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2003 voor de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van € 23.217. Na vergeefs bezwaar tegen de aanslag is belanghebbende van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank te Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 1 september 2005, nr. AWB 05/706.

1.2. Belanghebbende is van die uitspraak tijdig in (sprong-)cassatie gekomen, zonder dat de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) daarmee vooraf schriftelijk had ingestemd. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij alsnog heeft ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de Rechtbank.

1.3. In deze conclusie wordt ingegaan op de wijze waarop de sprongcassatie is ingesteld, in het bijzonder op de daarvoor vereiste toestemming van partijen.

2. Feiten en procesverloop met betrekking tot de sprongcassatie

2.1. Tegen de (schriftelijke) uitspraak van de Rechtbank van 1 september 2005 heeft belanghebbende bij brief met dagtekening 7 september 2005 beroep in cassatie bij de Hoge Raad ingesteld. In de rechtsmiddelenverwijzing onder de uitspraak vermeldt de Rechtbank:

2.2. Naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende beroepschrift in cassatie is belanghebbende door de griffier van de Hoge Raad bij brief van 13 september 2005 ervan op de hoogte gesteld dat niet aan de door de wet gestelde vereisten was voldaan, omdat "een schriftelijke verklaring van de wederpartij dat deze met het instellen van het cassatieberoep instemt" ontbrak. Belanghebbende werd in de gelegenheid gesteld dit verzuim binnen vier weken te herstellen. Naar aanleiding van deze brief heeft belanghebbende een brief, met dagtekening 23 september 2005, gezonden aan de Belastingdienst P, waarin hij toestemming vraagt om in cassatie te gaan. Bij brief van 27 september 2005 bericht de inspecteur belanghebbende dat hij "aan de Belastingdienst geen toestemming behoeft te vragen om in cassatie te gaan tegen een uitspraak van het Gerechtshof." Deze brief heeft belanghebbende doorgezonden aan de Hoge Raad. Naar aanleiding van telefonisch contact tussen de griffie van de Hoge Raad en de Belastingdienst P, heeft de inspecteur bij brief aan de Hoge Raad van 6 oktober 2005 bericht dat hij geen bezwaar heeft "tegen de sprongcassatie inzake X te Z (...)". Op 22 december 2005 heeft een ambtenaar van het Ministerie van Financiën telefonisch contact opgenomen met de griffie van de Hoge Raad en aangegeven dat de staatssecretaris zich afvroeg of wel sprake was van een sprongcassatieberoep, omdat in dezen geen instemming was verleend door de staatssecretaris.

2.3. In het verweerschrift in cassatie schrijft de staatssecretaris:

"Er is dezerzijds niet ingestemd met het instellen van beroep in cassatie. Nu belanghebbende kennelijk onvoldoende door de inspecteur is ingelicht over de te volgen gang van zaken, stem ik bij deze alsnog in met het instellen van beroep in cassatie tegen genoemde uitspraak."

2.4. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Hierna heeft belanghebbende nog een geschrift ingediend.

3. Sprongcassatie in belastingzaken

3.1. Met ingang van 1 januari 2005, bij de invoering van belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, is de mogelijkheid van sprongcassatie in de wet gekomen.(1) Artikel 28, lid 3, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) luidt:

"Indien de belanghebbenden en Onze Minister daarmee schriftelijk instemmen, kan bij de Hoge Raad voorts beroep in cassatie worden ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht, alsmede tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:86 van die wet."

3.2. In de Memorie van toelichting wordt over deze nieuwe mogelijkheid van sprongcassatie opgemerkt:

3.3. Uit artikel 28, lid 3, AWR volgt dat het de Minister(3) is die beslist over het instellen van sprongcassatie, dan wel over het instemmen met het voorstel van een belanghebbende om sprongcassatie in te stellen. Het wetsvoorstel is voor advies - onder meer - voorgelegd aan Uw Raad.(4) In dat advies heeft Uw Raad voorgesteld om de bevoegdheid tot het instemmen met sprongcassatie bij de inspecteur neer te leggen. De regering heeft dit advies niet opgevolgd:

"In het stelsel van de Awr is het de minister - niet de inspecteur - die beslist over het al dan niet instellen van beroep in cassatie. Derhalve beslist de minister ook over het instellen van sprongcassatie, alsmede over het al dan niet instemmen met een voorstel van de belastingplichtige om in sprongcassatie te gaan. De Hoge Raad heeft in zijn advies voorgesteld de bevoegdheid tot het instemmen met sprongcassatie bij de inspecteur te leggen. Wij menen echter, dat de minister ook in deze gevallen het cassatiebeleid van de fiscus moet kunnen bepalen. Dit laat vanzelfsprekend onverlet, dat de minister de inspecteurs kan machtigen om dergelijke beslissingen in bepaalde gevallen namens hem te nemen. Bij de belastingen van de decentrale overheden geldt mutatis mutandis hetzelfde voor de verhouding tussen bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders en de met de heffing belaste gemeenteambtenaar (vgl. art. 231 Gemeentewet)."(5)

3.4. Op de vraag van leden van de SGP-fractie waarom aan de instemming met sprongcassatie de eis wordt gesteld dat deze schriftelijk wordt gegeven, hoewel deze eis in het burgerlijk procesrecht in 1993 is geschrapt, wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag geantwoord:

"Naar ons oordeel gaat de vergelijking met het burgerlijk procesrecht ook op dit punt [het andere punt betrof de mogelijkheid van prorogatie; RN] niet goed op. In het bestuursprocesrecht, waaronder het fiscale procesrecht, staan per definitie twee ongelijkwaardige partijen tegenover elkaar: de overheid en de burger. De burger verkeert veelal in een zwakkere positie, zeker als hij zonder deskundige rechtsbijstand procedeert. Daarom behoeft en krijgt de burger in het bestuursprocesrecht soms extra bescherming (ongelijkheidscompensatie). Dit is met name van belang, als het initiatief tot sprongcassatie van de Minister van Financiën uitgaat. De burger kan dan tijd winnen, maar hem wordt ook gevraagd iets op te geven, namelijk een tweede feitelijke instantie. Wij menen dat in het bestuursrecht aan afstand van instantie door de burger de eis mag en moet worden gesteld, dat deze afstand berust op een uitdrukkelijke, weloverwogen beslissing van de burger, die blijkt uit een schriftelijk stuk. Zou men aannemen dat de instemming van de burger ook stilzwijgend kan worden gegeven en bijvoorbeeld kan blijken uit het deelnemen aan de procedure in cassatie, dan bestaat het risico dat de burger onbedoeld een instantie verliest, bijvoorbeeld omdat hij niet besefte dat voor de sprongcassatie zijn instemming nodig was."(6)

3.5. Sprongcassatie is slechts mogelijk indien alle partijen daarmee instemmen. Indien meer dan één belanghebbende bij de zaak betrokken is, zullen derhalve alle belanghebbenden hun instemming moeten geven. Dit geldt blijkens de Memorie van toelichting ook indien het initiatief van één belanghebbende uitgaat; deze zal dan ook de instemming van eventuele andere belanghebbenden moeten verkrijgen.(7)

3.6. Over de wijze waarop en binnen welke termijn sprongcassatie moet worden ingesteld wordt in de Memorie van toelichting opgemerkt:

"De mogelijkheid van sprongcassatie doet niet af aan de termijn voor het instellen van beroep in cassatie. Deze bedraagt zes weken (artikel 6:7 jo. 6:24 Awb). De instemming van de wederpartij(en) zal dus binnen deze termijn moeten worden verkregen. Deze termijn begint in beginsel op de dag na die waarop de uitspraak is verzonden (artikel 6:8 jo. artikel 6:24 Awb)."(8)

3.7. De instemming moet dus in principe binnen de cassatietermijn worden verkregen. Over de gevolgen van het ontbreken van de schriftelijke instemming wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt:

"Indien beroep in cassatie wordt ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank en de schriftelijke toestemming van de wederpartij van de indiener van het beroepschrift ontbreekt, dan is dit, zo bevestigen wij de leden van de SGP-fractie, inderdaad een verzuim in de zin van artikel 6:6 jo. 6:24 Awb, dat derhalve binnen een door de Hoge Raad te stellen termijn kan worden hersteld."(9)

"(...) het beroepschrift voldoet dan niet aan de daaraan te stellen eisen, maar kan worden aangevuld binnen een daartoe met toepassing van artikel 6:6 door de Hoge Raad te stellen termijn."(10)

3.8. Naar aanleiding van de opmerking in de Memorie van toelichting dat de toestemming binnen de beroepstermijn moet worden gegeven, merkt Feteris(11) op dat dat betekent dat een later verleende toestemming geen rechtsgevolg heeft. Dat lijkt hem wel erg formalistisch indien beide partijen er (uiteindelijk) over eens zijn dat sprongcassatie wenselijk is. Hij noemt het oude artikel 26, derde lid, (later vierde lid) AWR (tekst tot 1994):

"Met afwijking van de artikelen 23 en 24 kan ter zake van de in die artikelen bedoelde bezwaren, met schriftelijke toestemming van de inspecteur, binnen de in die artikelen genoemde termijnen, rechtstreeks beroep worden ingesteld bij de in het eerste lid bedoelde rechter"

en wijst er op dat de belastingrechter onder dit oude artikel aanvaardde dat de vereiste toestemming van de inspecteur voor de prorogatie werd gegeven nadat belanghebbende rechtstreeks beroep had ingesteld en de beroepstermijn inmiddels verstreken was.(12) Die toestemming moest blijkens artikel 29, lid 1, AWR (oud) bij het beroepschrift worden gevoegd. Ook wijst Feteris op de lijn die de Hoge Raad in het civiele procesrecht volgt ten aanzien van de toestemming voor sprongcassatie: wanneer de verweerder nog geen toestemming voor sprongcassatie heeft verleend, maar bij de mondelinge behandeling voor de Hoge Raad - dus na het verstrijken van de beroepstermijn - uitdrukkelijk de wens te kennen geeft dat de Hoge Raad de sprongcassatie in behandeling neemt, komt daarmee volgens de Hoge Raad een overeenkomst van sprongcassatie tot stand, en staat de omstandigheid dat tegen het bestreden vonnis hoger beroep openstond, niet aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg.(13)

3.9. Happé, Van Loon en Slijpen merken met betrekking tot de mogelijkheid van sprongcassatie op dat het naar hun mening mogelijk is dat de desbetreffende partijen hun instemming met sprongcassatie al vastleggen vóórdat de rechtbank uitspraak doet en dat - anders dan bij het rechtstreekse beroep(14) - de rechter niet de mogelijkheid heeft af te wijken van de keuze van partijen om een instantie over te slaan.(15)

3.10. Dolfin merkt op dat het indien sprongcassatie wordt ingesteld zonder dat de vereiste schriftelijke toestemming is verkregen, raadzaam is ter behoud van rechten tevens hoger beroep in te stellen. Zo wordt voorkomen dat de mogelijkheid vervalt het geschil aan een hogere rechter voor te leggen indien de andere partij buiten de beroepstermijn zijn instemming tot sprongcassatie onthoudt.(16)

3.11. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was in artikel 27h, lid 4, AWR een regeling getroffen voor het geval een partij reeds hoger beroep heeft ingesteld tegen een mondelinge uitspraak van de rechtbank en daarna vervanging van die uitspraak door een schriftelijke verzoekt om vervolgens beroep in cassatie in te stellen: het hoger beroep vervalt dan van rechtswege en het griffierecht wordt desgevraagd door de griffier van het hof terugbetaald. Sprongcassatie kreeg in deze regeling derhalve voorrang. Deze regeling is echter komen te vervallen omdat gekozen werd voor het model waarin de vervanging van de mondelinge uitspraak niet langer een voorwaarde voor, maar een gevolg van het instellen van het cassatieberoep is.

"Anders gezegd: tegen mondelinge uitspraken kan beroep in cassatie worden ingesteld, maar dat heeft tot gevolg dat het gerechtshof of, in het geval van sprongcassatie, de rechtbank, van rechtswege verplicht is om de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke."(17)

3.12. Over een mogelijke samenloop van sprongcassatie en hoger beroep (dat wordt ingesteld omdat de voor de sprongcassatie vereiste instemming van de andere partij nog niet verkregen is) schrijft Feteris:

"Gaat men ervan uit dat de instemming van de wederpartij binnen de beroepstermijn moet zijn verkregen (...), dan is aan een dergelijk hoger beroep tot behoud van recht uiteraard geen behoefte. Heeft een later verleende instemming wèl rechtsgevolg, en zou men ook voor deze uitzonderlijke situatie een regeling willen treffen, dan zou het in lijn van het voorgestelde art. 27h, vierde lid, AWR liggen om ook in deze gevallen de sprongcassatie voor te laten gaan, en het hoger beroep dus uit te sluiten c.q. te laten vervallen zodra sprongcassatie is ingesteld. Het gevolg daarvan is dat de partij die sprongcassatie instelt terwijl hij nog niet over de vereiste instemming van de wederpartij beschikt, daarmee het risico neemt dat zij later niet meer op hoger beroep kan terugvallen indien die instemming niet verkregen wordt. Het wordt wel erg ingewikkeld om dat allemaal in de wet te gaan regelen: wanneer en hoe stelt men bijvoorbeeld vast dat de instemming niet wordt verkregen? Ik kan mij dan ook goed voorstellen dat dit behoort tot de "mille questions inattendues" die de rechters (en partijen) op een praktische wijze zullen moeten oplossen. [noot auteur: Dat zou tot een soepeler oplossing kunnen leiden dan de samenloopregeling van het voorgestelde art. 27h, vierde lid, AWR. Zie in het civiele procesrecht HR 10 maart 1932, NJ 1932, 487 en HR 24 februari 1938, NJ 1938, 952: aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep kan niet afdoen dat de eiser van het bestreden vonnis tevens in hoger beroep is gekomen. De procespartij die niet zeker weet welk rechtsmiddel hij moet aanwenden, kan zo doende voor twee ankers gaan liggen.]"(18)

3.13. In het Besluit beroep in belastingzaken 2005 van de staatssecretaris van 1 juni 2005, nr. CPP2005/1077M, BNB 2006/44, met noot van Van Leijenhorst, wordt in paragraaf 19 uiteengezet hoe met de mogelijkheid van sprongcassatie wordt omgegaan. Daaruit volgt dat de inspecteur een voorstel voor sprongcassatie moet indienen bij het Ministerie van Financiën (DGBel, team cassatie). Alvorens hij dit doet, dient hij - indien hij meent dat bij een uitspraak van de rechtbank sprake is van schending van het recht of dat verzuimd is op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen in acht te nemen - na te gaan of de feiten door de rechtbank juist en volledig zijn vastgesteld. Als het niet meer nodig is om de feiten ter discussie te stellen, kan hij aan belanghebbende voorstellen om de procedure voor het gerechtshof over te slaan, onder voorbehoud van een akkoord van de staatssecretaris. Als belanghebbende akkoord gaat, dient hij een voorstel voor sprongcassatie in. DGBel, team cassatie laat de inspecteur schriftelijk weten of zijn voorstel wordt gevolgd. Zo ja, dan vraagt de inspecteur het formele akkoord van belanghebbende. Zo nee, dan stelt de inspecteur hoger beroep in. Ondertussen dient de inspecteur zicht te houden op de termijnen en zonodig pro forma hoger beroep in te stellen ter behoud van rechten. Indien belanghebbende verzoekt om sprongcassatie, bepaalt de inspecteur blijkens dit Besluit of hij vindt dat de rechtbank de feiten juist en volledig heeft vastgelegd. Ook dan geldt dat alleen als het niet meer nodig is om de feiten ter discussie te stellen, de inspecteur een voorstel voor sprongcassatie indient bij DGBel, team cassatie. Het Ministerie laat de inspecteur schriftelijk weten of akkoord wordt gegaan met de sprongcassatie.

3.14. Aan een belanghebbende die zekerheidshalve naast sprongcassatie ook hoger beroep instelt, zal blijkens de Procesregeling belastingkamers gerechtshoven 2005(19) binnen twee weken nadat het beroepschrift is ontvangen, een uitnodiging tot betaling van het verschuldigde griffierecht worden verzonden. In de procesregeling is niets opgenomen over een eventuele terugbetaling van het griffierecht in het geval het hoger beroep wordt ingetrokken. Indien een belanghebbende dit hoger beroep intrekt nadat hij de van de wederpartij vereiste instemming voor het instellen van cassatie heeft verkregen, kan ingevolge artikel 8:41, lid 4, Awb de desbetreffende rechtspersoon het betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoeden. Uit het Besluit beroep in belastingzaken 2005, BNB 2006/44, kan - in het algemeen - worden afgeleid dat in gevallen waarbij het beroepschrift wordt ingetrokken zonder dat aan de bezwaren van belanghebbende wordt tegemoetgekomen, het griffierecht in beginsel wordt vergoed, tenzij sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door de belanghebbende.(20) Of het griffierecht dat betaald is voor het hoger beroep daadwerkelijk door het hof zal worden terugbetaald, dan wel door de inspecteur zal worden vergoed, is derhalve niet zeker.

4. Sprongcassatie in civiele zaken

4.1. Ingevolge artikel 398, lid 2, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan tegen vonnissen die in eerste ressort op tegenspraak zijn gewezen, indien partijen nadien zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan, beroep in cassatie worden ingesteld. De eis van een schriftelijke overeenkomst is bij Wet van 27 mei 1993, Stb. 1993, 309,(21) komen te vervallen. Uit artikel 398, lid 2, Rv volgt dat de overeenkomst waarop de sprongcassatie berust, na de uitspraak waarop zij betrekking heeft moet zijn gesloten. Indien binnen de appèltermijn cassatieberoep is ingesteld, kan de overeenkomst ook nadien worden gesloten.(22) Uit HR 31 maart 1995, nr. 15 680, NJ 1995, 597, kan worden afgeleid dat het in civiele zaken voldoende is dat na het wijzen van het vonnis is komen vast te staan dat partijen het erover eens zijn het hoger beroep over te slaan (zie 3.8).

4.2. In zijn noot onder NJ 1995, 597 memoreert Ras de mogelijke werking van artikel 340 Rv, omdat die bepaling volgens hem een rol kan spelen bij de vraag of partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan. Ras schrijft:

"De instemming van de wederpartij zal niet voldoende zijn. Ook van de zijde van degeen die cassatieberoep heeft ingesteld, zal moeten blijken van instemming het hoger beroep over te slaan. Daarvoor zal wel meer nodig zijn dan het enkele feit dat cassatieberoep is ingesteld. Dat kan een gevolg zijn van een verkeerde opvatting omtrent het karakter van het bestreden vonnis. Daartegen beschermt nu juist art. 340 (mits het beroep in cassatie werd ingesteld binnen de termijn van hoger beroep). (...) De reactie van de partij die beroep in cassatie heeft ingesteld, lijkt mij dus mede van belang voor de vraag of alsnog een overeenkomst tot sprongcassatie kan worden aangenomen (...)."

Artikel 340 Rv luidt als volgt:

"Indien tijdig beroep in cassatie van een vonnis is ingesteld, doch dit vonnis voor cassatie niet vatbaar wordt bevonden, vangt de termijn van beroep van dat vonnis opnieuw aan te rekenen van de dag der uitspraak in cassatie, mits het beroep in cassatie werd ingesteld binnen de termijn van beroep."

Deze bepaling beschermt tegen een verkeerde opvatting omtrent het karakter van het bestreden vonnis. Of deze bepaling ook van toepassing is indien na het instellen van het sprongcassatieberoep blijkt dat dienaangaande geen overeenstemming tussen partijen bestaat, lijkt mij de vraag. De bepaling lijkt slechts van toepassing indien een partij beroep in cassatie heeft ingesteld, terwijl slechts hoger beroep tegen het vonnis openstond en is derhalve geschreven voor de gevallen waarin het onduidelijk is of tegen een vonnis hoger beroep openstaat dan wel op de voet van artikel 80 Wet RO alleen beroep in cassatie kan worden ingesteld.(23)

5. De doorzendplicht van artikel 6:15 Awb

5.1. Indien een voor beroep vatbaar besluit bij een bestuursrechter voorligt terwijl een andere (bestuurs-)rechter bevoegd is, dient de benaderde onbevoegde rechter ingevolge artikel 6:15 Awb het beroepschrift zo spoedig mogelijk door te zenden aan de bevoegde rechter. Dit artikel is destijds in de wet gekomen om de burger niet het slachtoffer te laten worden van de vaak ingewikkelde bevoegdheidsregelingen op het terrein van de rechtsbescherming.(24)

"In ons pluriforme stelsel van administratieve rechtsbescherming kan het gemakkelijk voorkomen dat een rechtzoekende bij een verkeerde administratieve rechter of een verkeerd beroepsorgaan beroep instelt. Weliswaar zal men doorgaans kunnen afgaan op de vermelding van de mogelijkheid van beroep of bezwaar bij de bekendmaking van besluiten door het bestuur (...) maar niet voor alle denkbare situaties biedt de verplichting tot vermelding van openstaande rechtsmiddelen soelaas. Het kan voorkomen dat het bestuur dit (ten onrechte) vergeet, bijvoorbeeld omdat men het karakter van een besluit niet onderkend heeft. Denkbaar is ook dat het bestuur zich vergist en een foutieve beroepsmogelijkheid vermeldt. In geval van het uitblijven van een besluit biedt de genoemde verplichting vanzelfsprekend in het geheel geen oplossing."(25)

5.2. Artikel 6:15 Awb spreekt van de 'onbevoegde' administratieve rechter. In de literatuur wordt de vraag opgeworpen of de term 'onbevoegd' in artikel 6:15 Awb in alle gevallen wel op zijn plaats is.(26) Daarbij wordt erop gewezen dat de doorzendplicht ook geldt indien de administratieve rechter rechtstreeks wordt benaderd, terwijl eerst een bezwaarschriftprocedure moet worden gevolgd en dat het volgen van de verplichte bezwaarschriftprocedure als een ontvankelijkheidsvereiste moet worden beschouwd.(27) Het kabinet heeft blijkens het kabinetsstandpunt over de evaluatie van de Awb de aanbeveling van de Commissie Evaluatie Algemene wet bestuursrecht, de Commissie Polak(28), dat bij de eerste beoordeling van een beroepschrift niet alleen wordt beoordeeld of de rechter niet onbevoegd is in strikte zin, maar ook of het beroep niet-ontvankelijk is omdat een andere voorziening openstaat, onderschreven.(29) De Commissie Polak schrijft in haar aanbeveling:

"Voor het geval nog bezwaar moet worden gemaakt volgt dat uit het tweede lid van artikel 6:15 Awb. Voor andere gevallen is, gelet op de strekking van de bepaling, een ruime uitleg van het begrip "onbevoegd" aangewezen."

5.3. Het beroepschrift wordt ingevolge het eerste lid van artikel 6:15 Awb doorgezonden nadat daarop de datum van ontvangst is aangetekend. Deze datum is van belang nu ingevolge het derde lid van artikel 6:15 Awb (tekst met ingang van 1 april 2002(30)) het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan bepalend is voor de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend, behoudens in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Het beroepschrift dient 'zo spoedig mogelijk' te worden doorgezonden.

"De redactie van de bepaling houdt rekening met de mogelijkheid dat in gecompliceerde gevallen de beslissing tot onbevoegdverklaring goed voorbereid en gemotiveerd moet zijn, hetgeen tijd zal vergen. Anders dan in artikel 2.1.3 [art. 2.3 Awb; RN], waar onverwijlde doorzending wordt voorgeschreven voor geschriften tot behandeling waarvan kennelijk een ander bestuursorgaan bevoegd is, wordt hier bepaald, dat de doorzending zo spoedig mogelijk geschiedt, dat wil zeggen zo spoedig als in het licht van een goede beslissing over de bevoegdheid verantwoord is." (31)

6. Het ontbreken van toestemming voor sprongcassatie in belastingzaken

6.1. Wanneer een partij van de uitspraak van een rechtbank in een belastingzaak beroep in cassatie instelt, heeft hij om daarin te worden ontvangen schriftelijke toestemming nodig van de wederpartij.

6.2. Daar de Hoge Raad moet kunnen controleren of aan deze eis is voldaan, zal die partij bewijs van die instemming bij het beroepschrift moeten overleggen. Artikel 28, lid 3, AWR eist dat de instemming op schrift is gesteld.

6.3. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het niet overleggen van die schriftelijke toestemming een gebrek vormt dat kan worden gerepareerd met toepassing van artikel 6:6 jo 6:24 Awb (onderdeel 3.7).

6.4. Het overleggen van de schriftelijke instemming is aan te merken als een 'enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het bezwaar of beroep' in de zin van artikel 6:6 Awb. Indien aan een dergelijk vereiste niet wordt voldaan, kan het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. Een beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard als de rechter weliswaar bevoegd is om van het aangebrachte type zaak kennis te nemen, maar hij daarover toch geen inhoudelijk oordeel zal kunnen vellen in verband met omstandigheden die in de sfeer van de belanghebbende liggen.(32) Het overleggen van een schriftelijke instemming is weliswaar een omstandigheid die in de sfeer van de belanghebbende ligt, maar het bestaan van de instemming zelf is een vereiste voor de bevoegdheid van de Hoge Raad in geval van sprongcassatie. Bij ontbreken van de instemming is immers niet de Hoge Raad de bevoegde rechter maar een van de gerechtshoven. Normaliter gaat de vraag of een rechter bevoegd is van een zaak kennis te nemen, vooraf aan de vraag of het beroep ontvankelijk is. Nu evenwel uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het niet-overleggen van de schriftelijke instemming een verzuim vormt dat kan worden hersteld, zal die herstelmogelijkheid eerst moeten worden geboden. Indien het verzuim vervolgens niet wordt hersteld, dient dat mijns inziens echter niet te leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het beroep.

6.5. Ingeval gelegenheid is geboden om het bewijs van toestemming alsnog te overleggen en binnen de door de Hoge Raad gestelde termijn deze toestemming van de wederpartij niet wordt overgelegd, moet de Hoge Raad het beroepschrift op de voet van artikel 6:15 Awb zo spoedig mogelijk doorzenden aan het bevoegde gerechtshof. Als onbevoegde rechter kan hij geen griffierecht heffen en geeft hij de wederpartij geen gelegenheid tot het indienen van een verweerschrift. Het tijdstip van indiening van het beroepschrift bij de Hoge Raad is dan bepalend voor de vraag of het beroepschrift tijdig is ingediend, tenzij sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht.

6.9. Ik merk overigens nog op dat indien bij de Hoge Raad een beroepschrift wordt ingediend waaruit in het geheel niet kan worden opgemaakt dat de indiener sprongcassatie wenst in te stellen, dit beroepschrift direct aan het hof zal moeten worden doorgezonden.

7. De beslissing in de onderhavige zaak

7.1. Uitgaande van mijn betoog onder punt 6 had in de thans te berechten zaak het beroepschrift moeten worden doorgezonden aan het gerechtshof, en had dus niet de gelegenheid moeten worden geboden voor indiening van een verweerschrift. Nu dat niet zo is gelopen en de staatssecretaris in het verweerschrift - kennelijk wegens de in 2.3 beschreven bijzondere gang van zaken - alsnog de toestemming heeft verleend, acht ik geen goede reden aanwezig om alsnog de weg van artikel 6:15 Awb te volgen en daarmee voorbij te gaan aan de gezamenlijke wens van partijen. Dat die instemming werd verleend buiten de door Uw Raad gestelde termijn, brengt mij niet tot een ander oordeel.

7.2. Mocht Uw Raad mijn onder punt 6 uiteengezette visie niet volgen en van oordeel zijn dat het ontbreken van de vereiste toestemming niet de onbevoegdheid van Uw Raad tot gevolg heeft, maar ingevolge artikel 6:6 Awb kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, dan is terecht gelegenheid geboden tot verweer. Nu bij het verweer de vereiste toestemming alsnog is verleend en ik meen dat artikel 28, lid 3, AWR - mede gelet op de rechtspraak inzake artikel 6:6 Awb - niet uitsluit dat de instemming pas na het verstrijken van de beroepstermijn wordt verleend, kan Uw Raad het beroep behandelen.

7.3. In beide zienswijzen kan Uw Raad het geschil beoordelen. Ik zal hierna het geschil inhoudelijk beoordelen.

7.4. Belanghebbende stelt in zijn beroepschrift in cassatie dat de Belastingdienst twee belastingjaren met elkaar heeft 'verbonden' (de jaren 2002 en 2003). Het verzamelinkomen betreft het jaar 2003, terwijl de reisaftrek het jaar 2002 betreft, aldus belanghebbende. De Rechtbank heeft dit volgens belanghebbende ten onrechte niet meegenomen in zijn beslissing.

7.5. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende op reiskostenaftrek en een hogere aftrek wegens scholingsaftrek verworpen en voorts overwogen dat niet gebleken is dat er overigens gronden bestaan de onderhavige aanslag te verminderen.

7.6. De staatssecretaris verwijst in zijn verweerschrift in cassatie naar de als bijlage a bij het verweerschrift voor de Rechtbank gevoegde aangifte voor het jaar 2003 (afdruk voor eigen administratie), waarin op de inkomsten uit werk en woning onder meer de reisaftrek van € 618 in mindering is gebracht en concludeert dat, anders dan belanghebbende stelt, de reisaftrek in het onderhavige jaar wel een rol speelt.

7.7. Ik merk op dat bij het verweerschrift voor de Rechtbank naast de in 7.6 vermelde afdruk voor eigen administratie (gedagtekend 26 juli 2004) ook een kopie van een aangiftebiljet (gedagtekend 16 februari 2004) is gevoegd. Blijkens een eveneens bij het verweerschrift gevoegde brief van belanghebbende aan de Belastingdienst van 26 juli 2004 is er naar aanleiding van de aangifte van 16 februari 2004 kennelijk telefonisch contact geweest tussen belanghebbende en de Belastingdienst. In het aangiftebiljet heeft belanghebbende geen beroep gedaan op de reisaftrek; uit de afdruk voor eigen administratie volgt dat belanghebbende wel een beroep heeft gedaan op de reisaftrek openbaar vervoer (€ 618).

7.8. Het vorenstaande neemt niet weg dat de Rechtbank, uitgaande van zijn feitelijke en in cassatie onaantastbare vaststellingen, terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende in het onderhavige jaar geen aanspraak kan maken op aftrek wegens reiskosten.

7.9. Ook het overigens in het beroepschrift aangevoerde stuit af op hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld.

8. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

A-G