Parket bij de Hoge Raad, 23-02-2007, AY8543, 42624

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 23 februari 2007

Datum publicatie: 23 februari 2007

ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:AY8543

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AY8543

Zaaknummer: 42624

Inhoudsindicatie

Verweer inspecteur ter zitting gepasseerd; cassatie wegens onvoldoende motivering.

Conclusie

42.624

Mr. Overgaauw

18 juli 2006

Derde Kamer B

Inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1999

Conclusie inzake

De Staatssecretaris van Financiën

tegen

1. Feiten en procesverloop

1.1. X (hierna: belanghebbende) is geboren in 1946 en gehuwd met X-Y. Belanghebbende heeft twee kinderen: A, geboren in 1985 en B, geboren in 1987.

1.2. In zijn aangifte Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 heeft belanghebbende een belastbaar inkomen opgegeven van f 52.742.

1.3. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag Inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 57.727. De Inspecteur heeft een correctie toegepast op de door belanghebbende opgevoerde buitengewone lasten van f 4.985 bestaande uit maaltijdvoorzieningen C van f 269, test vervolgonderwijs B van f 95, yortgymnastiek van f 374, extra aftrek chronisch zieke kinderen van f 1.021, zwemmen van f 740, Orophax-geluiddempers van f 25 en reiskosten van f 2.461.(1) De Inspecteur heeft in de bezwaarfase alsnog een aftrek reiskosten verleend van f 323.(2) Daartoe is voormelde aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f 57.404.

1.4. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het beroep strekte tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 53.883. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend strekkende tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.5. De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats ter zitting van het Hof van 23 juni 2005. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de opgelegde aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 53.883. De uitspraak met nr. 02/04394 is gedagtekend 26 augustus 2005 en op die dag aan partijen aangetekend verzonden.(3)

2. Geschil voor het Hof

2.1. Voor het Hof is in geschil of de door belanghebbende in het jaar 1999 gedane uitgaven als buitengewone lasten ter zake van ziekte in aanmerking moeten worden genomen.

2.2. Het Hof komt tot het oordeel dat de door de Inspecteur eerst ter zitting in zijn pleitnota ingenomen standpunten ten aanzien van de door belanghebbende geclaimde uitgaven, tardief zijn en buiten behandeling moeten blijven (zie r.o. 4.1 van de uitspraak van het Hof). Belanghebbendes beroep is door de Inspecteur niet weersproken (zie r.o. 4.2 van de uitspraak van het Hof). Het Hof stelt belanghebbende geheel in het gelijk en vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 53.883 (zie r.o. 4.3 van de uitspraak van het Hof).

3. Beroep in cassatie

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en op regelmatige wijze beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Hof ingesteld en daarbij één middel bestaande uit een vijftal onderdelen aangevoerd, namelijk:

"Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 46, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, doordat het Hof heeft beslist dat de inspecteur het beroep van belanghebbende niet heeft weersproken en daardoor ten onrechte de kosten van maaltijdvoorziening, zwemmen, yort-gymnastiek en de bijbehorende vervoerskosten als buitengewone lasten in verband met ziekte heeft aangemerkt, zulks ten onrechte omdat:

a. uit het verweerschrift en de bijlagen 4 en 5 bij het verweerschrift blijkt dat de inspecteur het beroep gemotiveerd heeft weersproken;

b. de pleitnota van de inspecteur ten onrechte tardief is verklaard;

c. kosten van maaltijdvoorziening niet als ziektekosten kunnen worden aangemerkt;

d. geen sprake is van medische begeleiding bij de gymnastiek en/of het zwemmen zelf en ook niet van gymnastiek en/of zwemmen onder specifieke omstandigheden als bedoeld in het arrest HR 24 december 1997, nr. 33 309, BNB 1999/30;

e. het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de besparingswaarde voor gebruikelijke kosten van zwemmen en gymnastiek."

4. Nova bij de mondelinge behandeling

4.1. Algemeen

4.1.1. E.B. Pechler merkt over de beginselen van belastingprocesrecht op:(4)

"(...) De reikwijdte van de beginselen die in 1.3 aan de orde komen, is niet beperkt tot het fiscale procesrecht. Voorzover die beginselen voortvloeien uit het recht op een behoorlijk proces - een onafhankelijke en onpartijdige rechter, het verdedigingsbeginsel (in het bijzonder hoor en wederhoor), behandeling binnen een redelijke termijn, een openbare behandeling en beslissing, motivering van beslissingen, het onmiddellijkheidsbeginsel -, gelden zij voor elke vorm van procesrecht. Die beginselen zijn ook verankerd in art. 6 EVRM, dat rechtstreeks van toepassing is op belastingprocedures waarin (tevens) een bestuurlijke boete in het geding is. Van andere beginselen is het de vraag of de werkingssfeer even algemeen is. Van de beginselen die in elk geval voor het bestuursprocesrecht gelden, zijn te noemen een zich actief opstellende rechter, het ontbreken van verplichte procesvertegenwoordiging, een vrije bewijsleer, de eis van procesbelang, een onderzoek in twee feitelijke instanties en een verplichte bezwaarfase. Te noemen zijn verder nog het gesloten stelsel van rechtsbescherming en - tot 1 september 1999 - de devolutieve werking van het beroep, die in elk geval voor het fiscale procesrecht gelden (of golden). (...)"

4.1.2. In Meyjes c.s. wordt over de verhouding van de partijen jegens elkaar opgemerkt:(5)

"(...) Naar wettelijke bepalingen waarbij op de partijen als zodanig jegens elkander met zo veel woorden processuele verplichtingen worden gelegd, behoeft men niet te zoeken, want zij ontbreken voor de fiscale procedure volledig. Dit neemt niet weg dat de partijen jegens elkander fatsoensnormen in acht behoren te nemen.

Met de procedure wordt beoogd van de rechter een juiste beslissing te verkrijgen. Aan de partijen kan men niet het recht ontzeggen haar processuele handelingen te richten op het verkrijgen van de beslissing die zij de juiste achten, ook al zou dat objectief niet de juiste zijn. Hetgeen zij niet mogen doen, is daartoe oneerlijke middelen aanwenden.

De verplichting om bij de verdediging van het ingenomen standpunt de waarheid in acht te nemen en niet te pogen zijn doel te bereiken door misleiding of het debiteren van halve waarheden kan men vooreerst beschouwen als een verplichting jegens de rechter, maar zij is evenzeer een verplichting jegens de wederpartij. Wie probeert met behulp van dergelijke middelen succes te behalen, maakt het zijn wederpartij moeilijk zonder dat dit door iets gerechtvaardigd wordt. Hetzelfde geldt voor alle methoden die erop gericht zijn langs slinkse weg een processuele voorsprong te verkrijgen. In het bijzonder valt hier te denken aan 'listigheden', bestaande in het opzettelijk vaag zijn, verwarring stichten, relevante gegevens achterhouden en overvallen van de wederpartij met stellingen of bewijsmateriaal waarop deze niet voorbereid kon zijn. (...)"

4.1.3. Rechtsbeginselen dwingen niet tot een bepaalde beslissing. Zij kunnen met elkaar in botsing komen, in een welke situatie de te nemen beslissing niet direct helder is.

R.H. Happé:(6)

"(...) Een in een bepaald geval relevant rechtsbeginsel verschaft een reden voor een beslissing in een bepaalde richting. Tegelijkertijd kunnen er in datzelfde geval andere rechtsbeginselen meespelen die in een andere richting wijzen. Het feit dat de beslissing in een bepaalde richting uitvalt, betekent nog niet dat de rechtsbeginselen die in een andere richting wijzen daarmee geen rechtsbeginselen zijn. In volgende gevallen met bijvoorbeeld enigszins gewijzigde omstandigheden kunnen deze andere beginselen beslissend zijn. (...)"

4.1.4. Een voorbeeld van botsende belangen vormt de problematiek van nova bij de mondelinge behandeling.

E.B. Pechler:(7)

"(...) De vraag is of, gezien art. 8:58 Awb, tijdens de mondelinge behandeling nog stukken kunnen worden overgelegd (...). Deze vraag houdt nauw verband met die naar de mogelijkheid van nieuwe grieven of weren op de zitting. Het is daarbij zaak om onderscheid te maken tussen een nieuw geschilpunt en een nieuwe feitelijke stelling ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt, al dan niet vergezeld van een bewijs aanbod (voetnoot 334; a-g: Zie HR 9 februari 2000, BNB 2000/235). (...)

Een nieuw geschilpunt betekent een uitbreiding van de omvang van de rechtsstrijd. Voor een nieuwe feitelijke stelling ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt geldt dat niet. Bij nieuwe geschilpunten moet onderscheid worden gemaakt tussen stellingen die van louter juridische aard zijn en stellingen die dat niet zijn.

Stellingen van louter juridische aard kunnen in elke stand van het geding - en dus ook pas op zitting - naar voren worden gebracht (voetnoot 336; a-g: HR 9 januari 1946, B. 8018; HR 7 maart 1979, BNB 1979/125 (...)). In beginsel dient de wederpartij zich terstond tegen dergelijke grieven te (kunnen) verweren, maar de rechter kan de zaak ook aanhouden om de wederpartij de kans te geven zich nader over die grieven te beraden.

Voor nieuwe geschilpunten van niet louter juridische aard geldt dat deze ook nog op de zitting naar voren kunnen worden gebracht, tenzij dit redelijkerwijs in een eerder stadium had kunnen en moeten gebeuren én de wederpartij daardoor ernstig in haar verdediging zou worden belemmerd (voetnoot 337; a-g: HR 2 maart 1949, B. 8575; HR 4 januari 1950, B. 8717.). Of de nieuwe grieven toelaatbaar zijn, is afhankelijk van een aantal factoren die de rechter tegen elkaar moet afwegen. Aan de ene kant moet een partij alles kunnen aanvoeren wat zij dienstig acht (voetnoot 338; a-g: HR 8 juli 1996, BNB 1996/266). Er is ook het aspect van de materiële waarheidsvinding. Acht de rechter de nieuwe grieven niet toelaatbaar, dan bestaat de kans dat de uitspraak gebaseerd is op feiten die niet in overeenstemming zijn met de werkelijkheid. Aan de andere kant kunnen de nieuwe grieven tot overrompeling van de wederpartij leiden. Deze moet zich tegen die grieven kunnen verweren. Dit kan betekenen dat de zitting voor kortere tijd wordt geschorst maar ook dat de zaak wordt aangehouden en te zijner tijd een nieuwe zitting volgt om de wederpartij de gelegenheid te bieden nader onderzoek in te stellen (voetnoot 339; a-g: HR 4 januari 1950, B. 8717; CRvB 4 oktober 2000, JB 2000/334.). Hierdoor zou weer een onaanvaardbare vertraging van de procedure kunnen optreden. Welke afweging de rechter maakt, moet uit de uitspraak blijken (voetnoot 340; a-g: HR 8 juli 1996, BNB 1996/266.).

Nieuwe feitelijke stellingen ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt kunnen te allen tijde - en dus ook op zitting - worden aangevoerd. De rechter moet de zaak, zo nodig, verdagen om de wederpartij de kans te geven zich tegen die grieven te verweren (voetnoot 341; a-g: HR 28 oktober 1953, BNB 1953/335; HR 8 september 1954, BNB 1954/302.). Hij moet zich ervan vergewissen of de wederpartij behoefte heeft aan schorsing en zo ja, dan moet hij de wederpartij gelegenheid geven zich over het aangevoerde te beraden (voetnoot 342; a-g: Zie HR 18 september 1985, BNB 1985/303 (inzake op de zitting overgelegde foto's en kaarten met niet direct controleerbare gegevens).). (...)"

Meyjes en Van Soest:(8)

"(...) Eenmaal aangenomen dat het opwerpen van nieuwe geschilpunten tijdens de mondelinge behandeling niet verboden is, moest dus de vraag rijzen of het onbeperkt kan worden toegestaan en hoe daarbij processuele benadeling van de wederpartij kan worden verhinderd. De rechtspraak heeft zich in deze zin ontwikkeld dat, wanneer nieuwe grieven of verweren tijdens de mondelinge behandeling worden te berde gebracht, de rechter zich ambtshalve rekenschap heeft te geven van de vraag of de wederpartij daardoor in haar procespositie wordt benadeeld. Is dit naar zijn oordeel het geval, dan mag hij de nieuwe grief onderscheidenlijk het nieuwe verweer buiten beschouwing laten, doch alleen wanneer de partij die de nieuwe grief dan wel het nieuwe verweer aanvoert, dat redelijkerwijs ook eerder had kunnen doen (voetnoot 136; a-g: Vergelijk bijvoorbeeld HR 2 maart 1949, B. 8575, met noot van de redactie; HR 28 oktober 1953, BNB 1953/335, met noot van H.J. Hofstra, AB 1954, 51, met noot van J.H.R. Sinninghe Damsté; HR 1 september 1954, BNB 1954/300; HR 27 april 1955, BNB 1955/208, met noot van H.J. Hellema; HR 29 februari 1956, BNB 1956/118; HR 11 april 1979, BNB 1979/142.). Indien dit laatste niet het geval is, moet de nieuwe grief dan wel het nieuwe verweer in het onderzoek worden betrokken, doch dient te worden gezorgd dat de processuele benadeling van de wederpartij wordt opgeheven. Het aangewezen middel daartoe is verdaging van de behandeling teneinde de wederpartij de gelegenheid te geven zich te beraden op haar reactie (voetnoot 137; a-g: Vergelijk HR 4 januari 1950, B. 8717.). (...)

In het algemeen lijkt het mij aan te bevelen, zelfs in de weinige gevallen waarin het toelaatbaar is, een nieuwe grief of verweer niet te passeren tenzij het duidelijk is dat de betrokken partij onbehoorlijk procedeert; het opwerpen van een nieuwe grief of verweer kan zo onredelijk zijn dat daarin een reden ligt er niet op in te gaan (voetnoot 138; a-g: Vergelijk HR 3 februari 1960, BNB 1960/69 (tijdens de mondelinge behandeling opgeworpen grief die ook in het bezwaarschrift voorkwam, maar waaromtrent de belanghebbende in zijn beroepschrift nu juist had gesteld dat hij er zich niet op wilde beroepen).). (...)

De hier besproken rechtspraak stelt in het licht hoe het vooral de vrees voor benadeling van de wederpartij in haar procespositie is, die ertoe heeft geleid het aanvoeren van nieuwe grieven en verweren bij de mondelinge behandeling aan zekere beperkingen te onderwerpen. Als stelregel is daaruit overgebleven dat die benadeling in elk geval moet worden vermeden. Dit is slechts mogelijk tot de prijs van vertraging in de afdoening van het geding en extra arbeid voor het hof en voor de partijen de haar raadslieden. Dit scherpt opnieuw in van hoeveel belang het is zo te werk te gaan dat men zijn wederpartij niet overvalt. (...)"

Ch. J. Langereis:(9)

"(...) Het komt regelmatig voor dat de partijen ter zitting de in het beroep- of vertoogschrift vermelde rechtsgronden aanvullen of vervangen door andere. Ook worden vaak nieuwe feiten en rechtsgronden ten tonele aangevoerd. Het spreekt voor zichzelf dat een partij in bepaalde gevallen van door de andere partij gestelde nieuwe grieven of feiten hinder kan ondervinden. Zij is dan geschaad in haar processuele positie en kan zich overrompeld voelen, aangezien een adequate reactie op hetgeen de andere partij stelt vanwege een gebrek aan voorbereiding onmogelijk is. In een dergelijk geval zal de rechter zich op verzoek van belanghebbende (of ambtshalve) ervan overtuigen of van een benadeling in de processuele positie sprake is. Had de andere partij de nieuwe feiten of grieven eerder - hierbij kan men niet alleen aan het beroepschrift of vertoogschrift denken maar ook aan bijvoorbeeld het bezwaarschrift - kunnen aanvoeren dan kan de rechter deze buiten beschouwing laten. Is dat niet het geval, dan moet de processuele benadeling worden opgeheven, hetgeen vaak tot een verdaging van de mondelinge behandeling zal leiden.

Voor alle duidelijkheid wordt hierna aangegeven in welke gevallen een partij zich 'overrompeld' kan voelen. Het moet daarbij gaan om:

a. een nieuw geschilpunt dat wijziging van de rechtsstrijd tot gevolg heeft; of

b. nieuwe feitelijke gegevens die de andere partij niet kende en evenmin behoorde te kennen. Wel mag een partij nieuwe rechtsgronden aanvoeren ter ondersteuning van een reeds ingenomen standpunt.

De rechter zal niet snel een grief buiten beschouwing laten, terwijl hij evenmin spoedig tot schorsing van de zitting zal overgaan: elke nieuwe zitting vergt immers opnieuw veel (voorbereidings)tijd. (...)"

R.J. Koopman: (10)

"(...) Wanneer nu ter zitting een der partijen met een novum komt, zal de rechter zich moeten afvragen of de wederpartij daardoor in zijn verdediging is geschaad. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, zijn er twee mogelijkheden. Of het novum wordt aangehoord en de wederpartij wordt voldoende tijd gegund om wederhoor te bieden, of het novum wordt niet aangehoord en als tardief buiten de procedure gehouden.

Bij het maken van die keuze wordt een afweging gemaakt tussen enerzijds de proceseconomie en anderzijds het belang dat gemoeid is met het zo goed mogelijk benaderen van de materiële waarheid. Dit laatste belang hangt samen met zowel het belang van de partij die het novum stelt, om zo goed mogelijk zijn zaak te kunnen bepleiten, als met het in het bestuursprocesrecht geldende beginsel dat het objectieve recht waar mogelijk moet worden gehandhaafd. De proceseconomie kan echter vorderen dat er op een zeker moment een einde komt aan een debat. Treffend wordt in Meyjes/Van Soest/Van den Berge/Van Gelderen opgemerkt dat het recht op hoor en wederhoor niet betekent dat partijen het recht hebben eindeloos te debatteren en dat zij het proces mogen rekken. Bij de afweging van beide beginselen mag naar mijn mening niet uit het oog worden verloren dat zij niet van gelijke orde zijn. Het recht om gehoord te worden is zeer elementair, het is een van de leidende beginselen in het procesrecht, zonder welk een goede rechtspleging ondenkbaar is. Het heeft in mijn ogen dan ook een zeer sterke werking. Om te zeggen dat het een absoluut recht is, gaat mij te ver, omdat bij misbruik van recht, of ingeval zonneklaar is dat alle relevante informatie al is verstrekt, iemand het woord moet kunnen worden ontnomen. Maar het beginsel lijkt mij wel in het algemeen veel zwaarder wegen dan de proceseconomie. Dat beginsel is ook belangrijk,, maar het komt pas op de voorgrond als vertragingen de spuigaten uit gaan lopen.

Het beeld dat zo ontstaat is dat in beginsel de rechter nova moet aanhoren en gelegenheid moet blijven bieden voor wederhoor, tenzij de daardoor veroorzaakte vertragingen de spuigaten uit gaan lopen. (...)"

R.H.L. Yzerman:(11)

"1. Ingevolge art. 8:58 Awb worden partijen er in de uitnodiging voor de zitting op gewezen dat zij tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. Daarbij is met name te denken aan stukken die tot bewijs kunnen dienen, zoals in casu een urenspecificatie in verband met aanspraak op zelfstandigen aftrek. Het komt echter geregeld voor dat de partijen pas op de zitting met stukken aankomen of ter zitting aanbieden nader schriftelijk bewijs te zullen leveren. Daar kunnen respectabele redenen voor zijn, zodat die gelegenheid moet worden geboden. Het doet zich echter ook voor dat moet worden geconcludeerd dat een partij die stukken ook in een eerder stadium had kunnen indienen. Dan rijst de vraag of zo'n ter zitting gedaan bewijsaanbod moet worden gepasseerd. De Hoge Raad heeft in casu beslist dat de omstandigheid dat een belanghebbende in de gelegenheid is geweest de Inspecteur gegevens te verschaffen, onvoldoende reden is om hem in de procedure niet alsnog de gelegenheid te geven bewijs te leveren. Er zal in het kader van de goede procesorde een afweging moeten plaatsvinden tussen enerzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang en anderzijds het belang van de desbetreffende partij bij overlegging van die stukken en de redenen waarom hij dat niet eerder in de procedure heeft gedaan. Het lijkt mij redelijk dat in de regel alsnog gelegenheid tot overlegging van bewijsstukken en dergelijke zal worden geboden. Een daardoor optredende verlenging van de procedure bij de rechtbank of het hof lijkt op zichzelf geen zwaarwegend belang. Fiscale procedures plegen toch al vrij lang te duren en het komt veelvuldig voor dat partijen uitstel vragen voor proceshandelingen. Aldus geldt in het algemeen niet dat de wederpartij van degene die laat met stukken komt, reeds daardoor in zijn belang van een spoedige beslissing wordt geschaad. Niet onbelangrijk is ook dat moet worden gestreefd naar materieel juiste rechterlijke oordelen, zodat een mogelijk zinvol bewijsaanbod niet spoedig mag worden gepasseerd. De goede procesorde heeft ook materiële aspecten. Inmiddels is de angel wat uit deze kwestie gehaald door de invoering van belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties. Als de rechtbank een ter zitting gedaan aanbod tot schriftelijk bewijs als tardief heeft gepasseerd, kan de desbetreffende partij de stukken alsnog, maar wel tijdig overleggen bij het hof. De herkansingsfunctie van het hoger beroep en de mogelijkheid om in dat kader bestaande geschilpuntennader feitelijk te adstrueren, maken dat in principe mogelijk. Dat behoort voor een rechtbank mede een reden te zijn ruimhartig om te gaan met een laat gedaan aanbod tot overlegging van nadere stukken, want de voorkoming van onnodig extra werk in hoger beroep past eveneens in het kader van het algemeen belang van een doelmatige procesgang. (...)"

4.1.5. Ter beantwoording van de vraag of een tijdens bij de mondelinge behandeling door één van beide partijen ingebrachte grief c.q. verweer al dan niet tardief is, dient een volgende toetsing plaats te vinden:

(1)Is de grief of het verweer nieuw?;

(1a)Zo ja, is er sprake van een nieuwe juridische stelling?;

Zie onderdeel 2.24 van mijn conclusie bij Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40.991, BNB 2006/83 waaruit volgt dat, indien het een nader en subsidiair ingenomen standpunt een stelling van louter juridische aard betreft, die dan in elke stand van het geding - en dus ook pas tijdens de mondelinge behandeling - naar voren kan worden gebracht (vlg. Hoge Raad 9 januari 1946, B. 8018 en Hoge Raad 7 maart 1979, nr. 19.017, BNB 1979/125).

(1b)Is er sprake van een nieuwe feitelijke stelling ter onderbouwing van een bestaand

geschilpunt?;

Zie onderdeel 2.43 van mijn conclusie bij Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40.991, BNB 2006/83 waaruit volgt dat, indien het een nieuwe feitelijke stelling betreft die wordt aangevoerd ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt de rechter deze stelling niet buiten beschouwing mag laten met het argument dat de stelling te laat is aangevoerd ('tardief verklaren'). De rechter moet dan, zo nodig, de zaak verdagen om belanghebbende, die ter zitting is verschenen, voldoende gelegenheid te geven om zich tegen deze stelling te verweren (vgl. Hoge Raad 28 oktober 1953, nr. 11.421, BNB 1953/335 en HR 8 september 1954, nr. 11.912, BNB 1954/302).

(1c)Is er sprake van een nieuwe feitelijke stelling ter ondersteuning van een nieuw geschilpunt van feitelijke aard?;

Zie de onderdelen 2.33 van mijn conclusie bij Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40.991, BNB 2006/83 waaruit volgt dat, indien het om een feitelijke stelling gaat waardoor een nieuw geschilpunt ontstaat, of, anders gezegd, de rechtsstrijd tussen partijen een wijziging ondergaat, de rechter deze stelling buiten beschouwing mag laten wanneer de betreffende partij redelijkerwijs kan worden verweten dat hij de stelling niet in een eerder stadium heeft aangevoerd, én de ter zitting verschenen belanghebbende ernstig in zijn verdediging zou worden geschaad als die nieuwe stelling toch ter zitting wordt behandeld (vgl. Hoge Raad 2 maart 1949, B. 8575 en Hoge Raad 8 september 1954, nr. 11.912, BNB 1954/302). Of de stelling toelaatbaar is, is afhankelijk van een aantal factoren die de rechter tegen elkaar moet afwegen. Zo moet een partij alles kunnen aanvoeren wat hij dienstig acht om zijn zaak zo goed mogelijk te bepleiten (zie daartoe Hoge Raad 8 juli 1996, nr. 30.959, BNB 1996/266, r.o. 3.3).

(2)Is belanghebbende ernstig in zijn verdediging belemmerd?

Zo ja, dan rest de rechter de keuze tussen schorsing van de behandeling of tardief verklaren. Hierbij dient de rechter een afweging te maken tussen enerzijds het belang van de materiële waarheidsvinding en het belang van afdoening binnen redelijke termijn.

Zie hieromtrent de onderdelen 2.35, 2.36 en 2.37 van mijn conclusie bij Hoge Raad 25 november 2005:

"2.35. Anderzijds kan een nieuwe stelling tot overrompeling van een belanghebbende leiden. Deze moet zich behoorlijk tegen een nieuwe stelling kunnen verweren, al betoont de Hoge Raad coulance indien daarover in cassatie niet wordt geklaagd (vgl. HR 28 mei 2004, nr. 38 441, BNB 2004/278c*). Dit kan in een concreet geval betekenen dat de zitting voor kortere tijd wordt geschorst maar ook dat de zaak wordt aangehouden en te zijner tijd een nieuwe zitting volgt om belanghebbende de gelegenheid te bieden nader onderzoek in te stellen (vgl. ook HR 4 januari 1950, B. 8717). In dat verband acht de Hoge Raad het relevant in hoeverre een doelmatige procesgang door een onderzoek naar de nieuwe feitelijke stelling zou worden verstoord. Deze proceseconomische overwegingen vormen op zichzelf echter (of: overigens) niet de uitdrukking van een rechtsbeginsel. Feteris: `Het zijn eerder praktische overwegingen wanneer de rechter voor de keus staat op welke wijze het proces, met inachtneming van algemene beginselen, zo efficiënt mogelijk gevoerd kan worden, zonder onnodige vertragende proceshandelingen.'

2.36. Overwegingen van proceseconomie mogen echter geen aanleiding zijn om een inbreuk op beginselen van procesrecht toe te staan (vgl. daartoe HR 27 november 1996, nr. 31 829, BNB 1997/28*, r.o. 3.3, ten aanzien van het beginsel van hoor en wederhoor). In de parlementaire behandeling van de Awb wordt opgemerkt dat proceseconomie belangrijk is, maar niet ten koste mag gaan van juridische kwaliteit (vgl. Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 36); de proceseconomie kan echter vorderen dat er op een zeker moment een einde komt aan een debat (ergo: geschilbeslechting binnen een redelijke termijn).

2.37. Bij de afweging van de genoemde factoren (het belang van een partij om alles aan te voeren wat zij dienstig acht en het belang van de materiële waarheid vs. het belang van de verdediging (de `goede procesorde') en het belang de proceseconomie) ontstaat volgens Koopman het volgende beeld: in beginsel moet de rechter `nova' blijven aanhoren en gelegenheid blijven bieden voor wederhoor, hetgeen zeer elementair is en in beginsel veel zwaarder weegt dan de proceseconomie, tenzij de daardoor veroorzaakte vertragingen de spuigaten uit gaan lopen."

4.1.6. In de onderhavige zaak heeft belanghebbende zich over de pleitnota van de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling beklaagd; hij zegt door deze zijns inziens late reactie procedureel nadeel te hebben geleden. Het Hof volgt belanghebbende in zijn klacht en verklaart de door de Inspecteur ingediende pleitnota tardief (zie onderdeel 2.2 van deze conclusie).

4.1.7. In de onderdelen 4.2 en 4.3 van deze conclusie zal met betrekking tot de in geding zijnde aftrekposten, maaltijdvoorziening op C en de daarmee samenhangende vervoerskosten inzake belanghebbendes zoon B en zwemmen en yortgymnastiek en daarmee samenhangende vervoerskosten, reiskosten en telefoonkosten inzake belanghebbende zelf, worden nagegaan in hoeverre sprake is van een nieuw geschilpunt in voormelde pleitnota, dan wel een nieuwe feitelijke stelling waardoor belanghebbende in zijn verdediging zou zijn geschaad.(12)

4.2. Maaltijdvoorziening op C

4.2.1. De Inspecteur meldt in zijn beoordeling van 23 oktober 2001 van de aangifte Inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1999 van belanghebbende, bladzijde 1, over C het volgende:

"De meerkosten voor de maaltijdvoorzieningen op C kunnen niet als ziektekosten worden aangemerkt. Daarbij komt nog dat C een centrum is voor kinderen met leerproblemen, en er dus geen sprake is van ziektekosten. (...)"

4.2.2. Daarop zegt belanghebbende in zijn bezwaarschrift, bladzijde 4 en 5, tegen de aanslag Inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen over de doelstelling c.q. het medische karakter van C

"De volgende posten wens ik op dit moment nog te handhaven.

Het gaat hier over:

Het betreft B *geboortedatum. M te R voor C

Slechts 25% van de eigen bijdrage belast ik door aan de fiscus.

Dit is 0,25 maal NLG 1.074. Zie s.v.p. mijn aangifte, Bijlage B L, pag. 2269

B L staat voor Buitengewone lasten.

Uit een drietal informatie-folders van C heb ik geciteerd. Hieruit kunt U opmaken dat C in S een belangrijk ruimere doelstelling heeft dan alleen maar kinderen met leerproblemen behandelen."

4.2.3. Belanghebbende merkt voorts in de door hem op 15 juni 2005 ingediende pleitnota voor het Hof, nr. 14, bladzijde 2, over C en de bijbehorende vervoerskosten op:(13)

"(...) Op 23 oktober 2001 schrijft U (de Inspecteur; a-g) in uw 'Mededeling over de afhandeling van een aangifte' o.a. het volgende: "Daarbij komt nog dat C een centrum is voor kinderen met leerproblemen, en er dus geen sprake is van ziektekosten." C valt onder F: een organisatie voor o.a. jeugdgezondheidszorg. B was toen ziek en behoefde hulp voor zijn welzijn. Wie was er in ieder geval nog meer ziek? Ja, X, de vader. (...)

Vandaar dat het 'F-Produkt voortgang gezinsbegeleiding' is aangeboden aan het gezin van belanghebbende. Teneinde onder meer een pedagogische verandering blijvend te bewerkstelligen. Naar mijn mening zijn hier wel degelijk ziektekosten aan de orde. De zorgverzekeraar is het hier namelijk ook mee eens geweest. In dit kader komen de volgende vervoerskosten voor aftrek in aanmerking: 2400, 240, 60, 190, 30 km = 2890 km à f 0,60 = f 1.734 + vervoer per fiets door AA (de oudere broer) f 13,20 = f 1.747,20.

M te R Maaltijdvoorziening B. Bedrag f 1.074. Deze betreft een eigen bijdrage kostenpost, tevens voordeel ouders. Restant 25% = f 269. Dit kleine bedrag vormt de waarde van het gezamenlijk therapeutisch mee-eten op een vaste tijd, tijdens het verblijf op C, zodat het groepsproces niet wordt verstoord. Na dit eten worden er nog opdrachten verricht en afgehandeld. Doordat het warme eten is ingebed in het programma van Cen het structuur-verbeterend werkt van een onrustig en ziek kind naar een rustiger en minder ziek kind, is het terecht dat deze kosten ziektekosten zijn. Aftrekpost en premie-erkenning 25% f 269 = f 2.016,20 (...)"

4.2.4. De Inspecteur reageert hierop in zijn pleitnota voor het Hof, bladzijde 1, als volgt:

"Uitgaven voor maaltijden vallen niet onder de limitatieve opsomming van de in artikel 46 van de wet op de inkomstenbelasting genoemde ziektekosten.

Er is ook geen sprake van een dieet zodat de uitgaven voor maaltijdvoorzieningen naar mijn mening geen aftrekbare ziektekosten vormen.

C is een dagcentrum voor schoolgaande jongeren met problemen, waar nieuwe vaardigheden worden aangeleerd.

Voor een nadere uitleg van hetgeen in C wordt aangeleerd verwijs ik naar bladzijde 4 en 5 van belanghebbendes bezwaarschrift tegen de aanslag 1999. Dergelijke uitgaven zijn naar mijn mening niet aan te merken als ziektekosten als bedoeld in artikel 46 van de wet inkomstenbelasting 1964.

De vervoerskosten van en naar C zijn naar mijn mening evenmin aan te merken als aftrekbare buitengewone last. Slechts vervoerskosten voor genees- en heelkundige hulp zijn aftrekbaar. Naar mijn mening is hiervan geen sprake. Ik verwijs naar de hiervoor gegeven omschrijving van C."

4.2.5. Belanghebbende presenteert in zijn pleitnota 'nieuwe' informatie over de achtergronden van de behandeling van zijn zoon B in C.(14) De Inspecteur herhaalt slechts wat hij in zijn uitspraak op bezwaar heeft geschreven. Een nieuwe stelling kan ik daarin niet ontdekken. In zoverre slaagt het middel van de Staatssecretaris van Financiën. Tot cassatie kan dit echter niet leiden. In casu zijn slechts in geschil de vervoerskosten naar C en de extra kosten van maaltijden genoten tijdens de therapie. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota van 15 juni 2005 gesteld dat sprake is van een vergoeding van de uitgaven voor C door de zorgverzekeraar van belanghebbende (zie onderdeel 4.2.3 van deze conclusie). Deze stelling is door de Inspecteur niet weersproken. Daarmee kwalificeren de met C samenhangende vervoerskosten ingevolge artikel 46, derde lid, aanhef, Wet IB 1964 als uitgaven ter zake van ziekte. De meerkosten voor maaltijdvoorziening die onderdeel uitmaakten van de therapie(15) komen op grond van bedoeld artikel slechts voor aftrek in aanmerking voor zover die uitgaven hoger zijn dan zonder de ziekte in een gezin als dat van belanghebbende en in zijn financiële omstandigheden normaal is (het zogenaamde 'besparingscriterium'). Belanghebbende heeft dit criterium op een redelijke wijze toegepast door een besparing van f 705 in mindering te brengen op genoemde meerkosten, waarna een bedrag van f 269 resteerde (zie de onderdelen 4.4.9 en 4.4.10 van de conclusies met nrs. 42.381 en 42.382). In ieder geval heeft de Inspecteur niet gesteld dat een hoger bedrag als besparing in aanmerking zou moeten worden genomen.

4.3. Zwemmen en yortgymnastiek

4.3.1. De problematiek omtrent de aftrekbaarheid van de kosten van zwemmen en van yortgymnastiek speelde een reeks van jaren.

4.3.2. Zie onder meer de uitspraak van het Hof van 15 juni 2005, nr. 00/02470, over het belastingjaar 1996(16)/(17), waarin het Hof geen aanleiding ziet te twijfelen aan de juistheid van de verklaring die de huisarts van belanghebbende tot tweemaal toe heeft afgelegd, namelijk dat het beoefenen van yortgymnastiek en het zwemmen op medisch voorschrift en onder medische begeleiding plaatsvinden en dat de bijbehorende uitgaven derhalve aftrekbaar zijn (zie voor een uitlegging van het criterium 'medische begeleiding' onderdeel 4.4 van de conclusies met nrs. 42.381 en 42.382). De door de Inspecteur benadrukte omstandigheden dat deze verklaringen achteraf zijn opgesteld en dat het oorspronkelijke voorschrift niet is overgelegd, acht het Hof in dit geval van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen.

4.3.3. De Inspecteur haalt in zijn pleitnota voor het Hof, bladzijde 2, de uitspraak van het Hof van 5 januari 1999, nr. 95/03682, aan inzake de procedure van belanghebbende met betrekking tot zijn aanslag Inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen over het jaar 1993:(18)

"(4) de door belanghebbende gedane uitgaven voor judo en Yort-gymnastiek zijn slechts als uitgaven terzake van ziekte of invaliditeit in de zin van artikel 46, derde lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (tekst 1999); hierna; de Wet) aan te merken indien deze sport c.q. gymnastiek is beoefend op medisch voorschrift en onder medische controle of begeleiding. Belanghebbende, op wie daartoe tegenover de betwisting door de inspecteur de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan deze voorwaarden is voldaan. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat (...) (de kinderarts) in haar onder (1) bedoelde verklaring van 6 oktober 1998 uitdrukkelijk vermeldt dat zij heeft geadviseerd om belanghebbendes zoon B te laten sporten en dat zij judo heeft geadviseerd. Ook op pagina 1 van haar verklaring van 15 april 1997 vermeldt zij dat zij heeft geadviseerd B te laten sporten. De heer (...) (de huisarts) vermeldt op pagina 2 van zijn onder (1) bedoelde verklaring van 21 december 1998 uitdrukkelijk dat hij belanghebbende heeft geadviseerd om deze aan judo te laten doen. De enkele omstandigheid dat deze huisarts blijkens deze verklaring belanghebbende en B op zijn spreekuur heeft gecontroleerd en/of begeleid, brengt nog niet met zich dat kan worden gezegd dat belanghebbende en B judo en Yort-gymnastiek onder medische controle of begeleiding beoefent. Ook de op pagina 55 van de motivering van belanghebbendes beroepschrift vermelde omstandigheid dat B circa 4 maal per jaar door de kinderarts is gecontroleerd brengt dit nog niet met zich mee. Niet is gesteld of gebleken dat de kosten van zwemmen of yort-gymnastiek behoren tot het verstrekkingenpakket krachtens de A.W.B.Z.. Evenmin is gesteld of gebleken dat het zwemmen of de yort-gymnastiek deel uitmaken van een medische (re)validatie van belanghebbende als bedoeld in arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1977, BNB 1977/43.

Gelet op het vorenstaande zijn de door belanghebbende gedane uitgaven voor zwemmen en yort-gymnastiek, met inbegrip van de daarop betrekking hebbende reiskosten, niet aan te merken als uitgaven terzake van ziekte of invaliditeit in de zin van artikel 46, derde lid, van de Wet. Het bedoelde arrest van de Hoge Raad inzake therapeutisch zwemmen kan daar niet aan afdoen (HR 24 december 1997, nr. 33.309, V-N 1998/4.6; a-g)."

4.3.4. De Inspecteur gaat voorts in zijn pleitnota in op de uitgaven ter zake van ziekte in de zin van artikel 46, derde lid, Wet IB 1964 en de daartoe strekkende vereisten:

"(...) Uitgaven voor zwemmen zijn slechts als uitgaven ter zake van ziekte of invaliditeit in de zin van artikel 46 van de wet inkomstenbelasting 1964 aan te merken, indien is voldaan aan de volgende vereisten:

1. Er is sprake van een ziekte;

2. De behandeling wordt ondergaan als gevolg van een medische reden;

3. De behandeling vindt plaats op voorschrift of begeleiding van een arts.

Uit de lijn der jurisprudentie komt naar voren dat voor afttrek van kosten die tot het verstrekkingenpakket van de ZFW/ AWBZ behoren, een voorschrift van een arts is vereist. Voor aftrek van kosten die niet tot het verstrekkingenpakket van de ZFW/AWBZ behoren is vereist dat tenminste sprake is van een advies van een arts én dat sprake is van medische controle of medische begeleiding ten aanzien van de behandeling.

Naar mijn mening heeft belanghebbende, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat aan een van deze voorwaarden is voldaan. (...)"

Daarbij toetst de Inspecteur de onderhavige zaak nader aan het derde criterium van medisch voorschrift en medische begeleiding:

"(...) Uit vorenstaande uitspraak valt te concluderen dat controle tijdens een spreekuur of het advies van de huisarts in combinatie met zijn jaarlijkse controle niet volstaat om aan de voorwaarden voor aftrek te voldoen.

Met de door de huisarts van belanghebbende, BB, ondertekende verklaringen is naar mijn mening nog niet vastgesteld dat sprake is van medisch voorschrift én medische begeleiding.

Vaststaat dat de verklaring van 16 april 1997 een door belanghebbende zelf geschreven en door de huisarts ondertekende verklaring betreft. Door uw Hof is in de procedure 1995, nr. 98/01152 onder rechtsoverweging 4.3 geoordeeld dat een dergelijke, achteraf opgemaakte, verklaring niet in verband is te brengen met een concreet medisch voorschrift betreffende het beoefenen van de zwemsport door belanghebbende.

Het heeft mij dan ook verbaasd dat uw Hof voor de jaren 1996 en 1997 heeft geoordeeld dat met een soortgelijke verklaring wél voldoende aannemelijk is gemaakt dat het zwemmen en de heilgymnastiek op medisch voorschrift en onder medische controle plaatsvond.

Dit klemt temeer omdat belanghebbende tijdens de zitting met betrekking tot de jaren 1996 en 1997 heeft verklaard dat er géén sprake is van medische begeleiding en dat er geen enkele terugkoppeling plaatsvindt tussen de zwem- en gymnastiekdocent en de huisarts.

Dit staat haaks op de verklaring welke belanghebbende heeft overgelegd waarin de huisarts stelt dat wél sprake was van medisch voorschrift en medische controle.

Overigens stond in de verklaring van de huisarts met betrekking tot de procedure over 1993 ook dat de huisarts de belanghebbende en zijn zoon op zijn spreekuur heeft gecontroleerd en begeleid (zie de hiervoor aangehaald uitspraak van Uw Hof, nr. 95/03682).

Ook in de procedure over 1995, nr. 98/01152 oordeelde Uw Hof dat een door belanghebbende opgestelde en door de huisarts ondertekende verklaring niet in verband was te brengen met een concreet medisch voorschrift betreffende het uitoefenen van de yort-gymnastiek en de zwemsport door belanghebbende.

Ook is tijdens de zitting over 1996 en 1997 gebleken dat er geen sprake was van speciale zwem- of gymnastieklessen, van speciale openingstijden of van speciaal verwarmd water of iets dergelijks, dit in tegenstelling tot het in uw uitspraak over 1996 en 1997 genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 december 1997 waar de Hoge raad oordeelde dat onder de omstandigheden van het geval de uitgaven van zwemmen kosten van medische (re)validatie vormden.

Naar mijn mening zijn de zwemlessen en yort-gymnastiek welke belanghebbende volgde niet vergelijkbaar met het in eerdergenoemd arrest genoemde zwemmen.

Ik ben dan ook van mening dat in het onderhavige geval aangesloten moet worden bij de lijn welke in eerder jurisprudentie is uitgezet. Ik noem in dit verband HR 19 december 1979, BNB 1980/31, HR 15 september 1982, BNB 1982/272, HR 7 december 1983, BNB 1984/20 en HR 13 november 1985, BNB 1986/6. (...)"

De Inspecteur overweegt omtrent de hoogte van de aftrekbare kosten van zwemmen en yortgymnastiek:

"(...) Bovendien kan uit het arrest van de Hoge Raad van 24 december 1997 worden opgemaakt dat kosten slechts aftrekbaar kunnen zijn voorzover zij meer bedragen dan vergelijkbare kosten die door niet zieke of gehandicapte leeftijdgenoten worden gemaakt (objectiviteitscriterium).

Niet is gebleken dat belanghebbende meer kosten heeft gemaakt in verband met yort-gymnastiek en zwemmen dan met hem vergelijkbare, niet zieke personen doorgaans plegen te maken. Wat ik uit belanghebbendes verklaring tijdens de mondelinge behandeling over de jaren 1996 en 1997 heb kunnen opmaken is dat er sprake was van reguliere zwemlessen met als doel een diploma te behalen. Ook de gymnastieklessen kunnen mijns inziens niet anders worden gezien dan reguliere ontspanningsoefeningen.

Ik persisteer dan ook bij mijn standpunt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze zwem- en gymnastieklessen hebben plaatsgevonden op medisch voorschrift en onder medische begeleiding zodat deze kosten naar mijn mening niet in aanmerking komen voor aftrek. (...)"

Tot slot zegt de Inspecteur over de met de beide sporten samenhangende kosten van vervoer en telefoon:

"(...) Reiskosten:

Het gebruik van een auto door een zieke of invalide voor het ondergaan van een medische behandeling, voor het bezoeken van een arts, fysiotherapeute of ander hulpverleners behoren tot de aftrekbare kosten van vervoer. Voor aftrek als buitengewone lasten komen in dat geval de volledige kosten in aanmerking.

Uitgaven van vervoer welke geen verband houden met een medische behandeling behoren naar mijn mening niet tot de aftrekbare buitengewone lasten.

Telefoonkosten:(19)

Telefoonkosten vallen naar mijn mening niet onder de limitatieve opsomming van de in artikel 46 genoemde ziektekosten zodat deze kosten niet voor aftrek in aanmerking komen. (...)"

4.3.5. Blijkens het vorenstaande meent de Inspecteur dat - op grond van belanghebbendes verklaringen van zijn huisarts waarin wordt gesteld dat de yortgymnastiek en het zwemmen op medisch voorschrift en onder medische begeleiding plaatsvinden - niet kan worden gesteld dat sprake is van uitgaven ter zake van ziekte ingevolge artikel 46, derde lid, Wet IB 1964. De door belanghebbende opgevoerde kosten van zwemmen en yortgymnastiek, evenzo de daarmee samenhangende kosten, acht hij niet aftrekbaar. De Inspecteur herhaalt in zijn pleitnota nogmaals de in eerdere zaken met betrekking tot deze verklaringen en het criterium van 'medische begeleiding' door hem naar voren gebrachte argumenten. Deze argumenten zijn belanghebbende dan ook reeds sinds lange tijd bekend. Ook bij deze geschilpunten is geen sprake van een nieuwe stelling waardoor belanghebbende ernstig in zijn verdediging zou zijn geschaad.

4.3.6. Mocht er overigens al sprake zijn van een nieuw verweer, dan wijs ik erop dat een van de doktersverklaringen die door belanghebbende is overgelegd in zijn procedure over 1996 pas op de dag van de mondelinge behandeling voor dat jaar (23 mei 2005) ter kennis van de Inspecteur kwam. De Inspecteur betrekt deze verklaring, hoewel uit het dossier niet blijkt dat hij ook door belanghebbende in de procedure over het jaar 1999 is overgelegd, in zijn pleidooi, omdat hem uit de uitspraken van het Hof over de jaren 1996 en 1997 op 15 juni 2005 duidelijk was geworden welke betekenis het Hof daaraan toekende. Op dat moment was de termijn van artikel 8:58 Algemene wet bestuursrecht waarbinnen nog schriftelijke stukken kunnen worden ingediend inmiddels verlopen (de mondelinge behandeling vond plaats op 23 juni 2005). Gelet op dit tijdsverloop kan niet worden gezegd dat de Inspecteur zich heeft ingelaten met een overrompelingstactiek c.q. dat hij het standpunt in zijn pleitnota over deze verklaring redelijkerwijs in een eerder stadium bekend had moeten maken.(20)

5. Behandeling van de middelen

5.1. Uit de onderdelen 4.2 en 4.3 volgt dat 's Hofs oordeel dat sprake is van nova onbegrijpelijk is zodat het Hof de pleitnota van de Inspecteur ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.

5.2. De Inspecteur heeft geen nieuw geschilpunt, dan wel een nieuwe feitelijke stelling ingebracht. Als het Hof belanghebbende gelet op zijn persoonlijke situatie niet in staat oordeelde om tijdens de zitting te reageren had het Hof tot schorsing kunnen overgaan.

5.3. Het middel slaagt.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Blijkens de mededeling over de afhandeling van de aangifte Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 van 23 oktober 2001 heeft de Inspecteur alleen de vervoerskosten naar medici in aftrek toegelaten en niet de kosten van vervoer naar: C 2400 km, SOVA 240 km, a-straat 60 km, moederochtend GGZ 120 km, C/F 190 km, GGZ G 80 km, GGZ B 30 km, recepten apotheek 15 km, H 128 km, steunzolen firma J 32 km, per fiets naar C f 13,20, fysio K 27 km, Yort-gym 531 km, logopedist(e) 16 km en 210 km. Na vorenstaande correctie blijft er over aan reiskosten 658 x f 0,60 = f 395.

2 Deze reiskosten betreffen achtereenvolgens (zie de pleitnota van belanghebbende voor het Hof, bijlage 9):

GGZ G 80 km, GGZ B en L 30 km, recepten apotheek 15 km, H 128 km, steunzolen firma J 32 km, fysio K 27 km en logopedisten 226 km.

3 De zaak is niet gepubliceerd.

4 E.B. Pechler, Belastingprocesrecht (fiscale monografieën, nr. 107)), Kluwer: Deventer 2003, blz. 27, 28.

5 P. Meyjes, J. van Soest, J.W. van den Berge, J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht, Kluwer: Deventer 1997, blz. 26.

6 R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming (fiscale monografieën, nr. 77), Kluwer: Deventer 1996, blz. 78.

7 E.B. Pechler, Belastingprocesrecht (fiscale monografieën, nr. 107), Kluwer: Deventer 2003, blz. 203, 204.

8 P. Meyjes en J. van Soest, Fiscaal procesrecht (fiscale hand- en studieboeken, nr. 6), Kluwer: Deventer 1997, blz. 182, 183.

9 Ch. J. Langereis, Hoofdlijnen fiscaal procesrecht, Fed: Deventer 1999, blz. 122,123.

10 R.J. Koopman, 'Tardief, tardief', zei de president, 'ik luister niet meer naar die vent', Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, 2001/4, blz. 3.

11 Noot bij Hoge Raad 3 februari 2006, nr. 41.814, BNB 2006/205.

12 Ingevolge belanghebbendes pleitnota in de onderhavige zaak welke bij het Hof is binnengekomen op 15 juni 2005 laat hij de volgende aftrekposten vervallen:

- Test vervolgonderwijs van zoon B ad f 95;

- Aftrek chronische zieke kinderen ad f 1.021; en

- Orophax geluiddempers f 25.

Over deze kosten bestaat voor het Hof geen geschil. Belanghebbende concludeerde op grond hiervan nader tot vaststelling van het belastbare inkomen over 1999 op f 53.883.

13 De Staatssecretaris van Financiën noemt in zijn beroepschrift in cassatie, bladzijde 2, een tweetal pleitnota's van belanghebbende respectievelijk van 15 en 22 juni 2005. Het Hof overweegt in r.o. 1.3 van zijn uitspraak dat belanghebbende op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (minstens 10 dagen) voor de zitting van 23 juni 2005 nadere stukken heeft ingediend. Voorts overweegt het Hof in r.o. 1.5 van zijn uitspraak dat de Inspecteur ter zitting een pleitnota heeft voorgedragen. Voormelde pleitnota's van belanghebbende worden door het Hof niet genoemd. In het dossier bevindt zich een schriftelijk stuk, door belanghebbende betiteld als pleitnota, van 15 juni 2005. Aldaar verzoekt hij het Hof nog enkele stukken over het belastingjaar 1998 te mogen leveren.

14 Zie de bijgevoegde eindrapportage van 17 juni 2000 over het verblijf van zoon B in C.

15 Zie de pleitnota van belanghebbende. Het aldaar genoemde therapeutisch mee-eten wordt door de Inspecteur als zodanig niet weersproken.

16 De uitspraak is niet gepubliceerd. In deze zaak met nr. 42.381 wordt eveneens geconcludeerd.

17 De uitspraak van het Hof van 15 juni 2005 over het jaar 1997 is van eenzelfde strekking (zie Hof

's- Hertogenbosch, nr. 01/03728). Ook deze uitspraak is niet gepubliceerd. In deze zaak met nr. 42.382 wordt eveneens geconcludeerd.

18 De uitspraak is niet gepubliceerd.

19 Voor wat betreft de telefoonkosten, die in voormelde uitspraken van 1996 en 1997 niet worden behandeld, merkt belanghebbende in zijn beroepschrift voor het Hof inzake aanslag Inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1999 nog op:

"(...) Telefoonkosten f 48 (...)

Circa de helft betreft gesprekskosten t.b.v. of wegens Medische Consulten, met name BB. Daarvoor geldt een vaste tijd, namelijk 13 - 13.30 (telefonisch spreekuur behalve op dinsdag!)

Dit zijn dus wel degelijk ziektekosten.

(...)

De andere helft is om afspraken met of bij de dokter te maken. Er hangt dan ook een bordje in de Praktijk van BB, met daarop de tekst: "Spreekuur uitsluitend na telefonisch afspraak, te maken tussen 8 en 10 uur vm."

Ook is er een tekst: "Telefonisch spreekuur van 13 - 13.30 uur."

(...)

Conclusie

Zowel de eerste helft van f 48, als de andere de tweede helft van f 48 (...), hebben dus te maken met verschijnselen bij ziekte en bij zieke mensen, en derhalve onderdeel van de ziektekosten en dus een buitengewone last. (...)"

20 Opgemerkt zij in dit verband nog dat de door belanghebbende bij zijn beroepschrift voor het Hof ingebrachte doktersverklaring van 4 juni 2002 betrekking had op een eerder belastingjaar, namelijk 1996.