Parket bij de Hoge Raad, 05-01-2007, AZ2221, C05/257HR

Conclusie inzake

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Leeuwarden in rov. 1.1-1.6 van zijn arrest van 8 juni 2005 vastgestelde feiten.

1.2 [Verweerder] is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd bij AVM Registeraccountants B.V. in dienst getreden in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden.

1.3 Per 1 januari 1995 is tussen [verweerder] en AVM Registeraccountants B.V., wegens veranderingen welke ertoe leidden dat niet langer de geldende ondememings-CAO van toepassing was, een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Art. 11 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna: het relatie- of concurrentiebeding):

"De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk van aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest."

1.4 Per 1 januari 1996 heeft AVM als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voortgezet.

1.5 Met ingang van 4 maart 1996 is [verweerder] ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur. Per 1 mei 1996 is zijn functie gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt.

1.6 Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM geëindigd.

1.7 [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 5 juli 2001 heeft [verweerder] AVM (op verkorte termijn) gedagvaard voor het Kantongerecht te Leeuwarden.

2.1.2 [Verweerder] heeft gevorderd primair voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd, meer subsidiair dat te zijnen gunste een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding.

2.1.3 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de functiewijziging per 1 mei 1996 van vestigingsdirecteur in registeraccountant, als gevolg van "de overname van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 1996 door AVM", een belangrijke wijziging in zijn werkzaamheden en positie meebracht. Als vestigingsdirecteur was hij voor 70% intern-organisatorisch werkzaam en onderhield hij voor 30% cliëntcontacten; als registeraccountant hield hij zich bezig met uitsluitend extern gerichte accountantswerkzaamheden ten behoeve van cliënten. Volgens [verweerder] was sprake van een aanmerkelijke verzwaring van zijn werkzaamheden en een daaraan gekoppeld veel groter afbreukrisico. Door een en ander is zijn arbeidsmarktpositie verzwakt, hetgeen wordt versterkt door de statusverandering en het verlies van de titel directeur. Daarom had het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moeten worden gesloten.

2.2.1 AVM heeft de vordering bestreden. De wijziging van werkgever per 1 januari 1996 moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW met als gevolg dat het concurrentiebeding is blijven gelden in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM. Voorts heeft AVM betwist dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de inhoudelijke werkzaamheden van [verweerder] of van een wijziging in de arbeidsverhouding als gevolg van de functiewijziging.

2.2.2 AVM heeft in reconventie gevorderd dat [verweerder] wordt verboden binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaam te zijn op de wijze zoals in het petitum vermeld; zulks op straffe van een dwangsom.

2.3.1 Na bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie te hebben gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen over en weer afgewezen.

2.3.2 Volgens de Kantonrechter is "de wisseling van werkgever per 1 januari 1996 aan te merken als een overgang in de zin van art. 7:662 BW" (rov. 16).

2.3.3 De functiewijziging per 1 mei 1996 was niet zo ingrijpend van aard dat daardoor het bestaande concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (rov. 17).

In de "bijzondere omstandigheden van dit geval" ziet de Kantonrechter "geen aanleiding af te wijken van hetgeen in algemene zin hiervoor is overwogen ten aanzien van een relatiebeding en de duur ervan" (rov. 20).

2.3.5 De reconventionele vordering wordt afgewezen omdat AVM ter zake te weinig heeft gesteld (rov. 22).

2.4 [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In de mvg onder 2c zet hij uiteen dat per maart 1996 sprake is van "een ingrijpende demotie, waarbij niet alleen de status van [verweerder] werd aangetast, zowel intern als extern, maar hem ook de kern van zijn werkzaamheden werden ontnomen." Omstreeks maart 2000 werd zijn functie "ingrijpend gewijzigd" (mvg onder 2d). AVM heeft de grieven bestreden.

2.5.1 In zijn arrest van 8 juni 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis (voorzover in conventie gewezen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de (primaire) vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.

2.6 AVM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] zou, volgens de rolkaart, hebben geconcludeerd voor antwoord; deze conclusie ontbreekt evenwel in beide dossiers. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel

3.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 8. Het strekt ten betoge dat het Hof bij zijn beslissing dat in ieder geval per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van [verweerder], ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het door AVM gedane aanbod tot getuigenbewijs met betrekking tot de aard van de werkzaamheden en de functie van [verweerder] heeft gepasseerd. In dat verband wordt aangedrongen dat AVM heeft betwist dat sprake is van ingrijpende functiewijzigingen, in welk verband beroep wordt gedaan op een aantal door AVM betrokken - in het onderdeel geciteerde - stellingen.

3.2.1 Ik stel voorop dat uit de stellingen waarop het onderdeel steunt, valt op te maken dat in elk geval sprake is geweest van functiewijzigingen.

3.2.2 In de cva heeft AVM erkend dat [verweerder] zich aanvankelijk (volgens haar voor 10%) bezig hield met managementtaken, welke hij is kwijt geraakt. In 1996 behield [verweerder], nog steeds volgens de geciteerde passage uit de cva, "klantcontacten".

3.2.3 Bij mva heeft AVM aangevoerd dat de verantwoordelijkheden van [verweerder] in 1996 waren afgenomen.

3.2.4 Met betrekking tot de situatie in 2000/2001 is AVM blijven steken in vage stellingen over een "kantelingsoperatie", blijkbaar als gevolg van een "nieuwe marktbenadering". Het Hof heeft daaruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat deze operatie gevolgen had voor het personeel van AVM. Dat ligt bij het "kantelen" van een organisatie ook voor de hand.

3.3 's Hofs oordeel komt erop neer dat in de in rov. 7 weergegeven stellingen van AVM een bevestiging, doch in elk geval geen toereikende betwisting, wordt gelezen van hetgeen [verweerder] heeft gesteld. Deze - in cassatie hooguit op begrijpelijkheid te toetsen - lezing van de stellingen van AVM wordt in cassatie niet bestreden.

3.4 Bij deze stand van zaken is het van tweeën een: ofwel uit de eigen stellingen van AVM blijkt, volgens het Hof, haar ongelijk, dan wel heeft AVM de onderbouwde stellingen van [verweerder] (niet of) onvoldoende bestreden. Haar stellingen kunnen daarmee, indien bewezen, AVM niet baten. Daarom is het bewijsaanbod niet ter zake dienend en kon het worden gepasseerd. Een daartoe strekkend oordeel ligt genoegzaam in 's Hof arrest, gelezen in zijn geheel, besloten.(1)

3.5 Men kan het ook zo zien dat met de uitleg die het Hof aan de stellingen van AVM heeft gegeven, is komen vast te staan (art. 149 lid 1, tweede zin Rv.) dat in ieder geval eerst per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 andermaal sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van [verweerder], met als gevolg dat het bewijsaanbod niet (meer) aan de orde is gekomen (en ook niet hoefde te komen).(2)

3.6 Aan het begin en het slot van het onderdeel wordt nog benadrukt dat het moet gaan om een ingrijpende functiewijziging. Rechtens is in zoverre juist dat uit een ingrijpende functiewijziging al spoedig kan worden afgeleid dat sprake is van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen.(3)(4) Het kan AVM evenwel niet baten omdat het Hof blijkens rov. 8 en 9 van een zodanige wijziging - als gezegd in cassatie niet bestreden - op basis van de eigen stellingen van AVM, althans het door AVM onvoldoende bestrijden van de gemotiveerde stellingen van [verweerder], is uitgegaan.

3.7 In dit een en ander loopt het onderdeel spaak.

3.8.1 Onderdeel 2 stelt voorop dat het Hof in rov. 8 en 9, gelet op HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS (Brabant/Van Uffelen), in zoverre van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan dat het heeft onderzocht of de wijzigingen van [verweerder]'s functie ingrijpend waren en of het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

3.8.2 's Hofs oordeel in rov. 9 dat onder de in rov. 8 bedoelde omstandigheden het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, in die zin dat die functiewijzigingen tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom de in rov. 8 bedoelde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt. Het gaat, blijkens de s.t. onder 18, om een motiveringsklacht.

3.9 In rov. 8 en 9 geeft het Hof - in cassatie niet bestreden - aan dat sprake is van een ingrijpende wijziging van [verweerder]'s functie-inhoud in zowel 1996 als in 2000. In 1996 omdat hij de functie vestigingsdirecteur verloor als gevolg waarvan zijn leidinggevende taken wegvielen en hij zich elders nog slechts ging bezighouden met accountantswerkzaamheden. In 2000 vielen ook de contacten met cliënten weg omdat deze taak van toen afaan aan (senior-)adviseurs was opgedragen. Naar 's Hofs oordeel bestond ten minste de mogelijkheid dat [verweerder]'s positie op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed.

3.10 Volgens de s.t. onder 18 bestrijdt het onderdeel mede de passage "althans kon worden". De vraag of dit voldoende zou kunnen zijn voor een wezenlijke verzwaring als door het Hof bedoeld, wordt door het onderdeel niet aan de orde gesteld.(5) Dat is trouwens een rechtsvraag, die niet met een motiveringsklacht zou kunnen worden bestreden.

3.11 's Hofs oordeel moet al volgt worden begrepen. De functie-inhoud van [verweerder] is tweemaal wezenlijk gewijzigd. Van een prestigieuze functie als directeur is hij afgewaardeerd naar een medewerker die niet langer contacten met cliënten mocht onderhouden. Ieder van deze veranderingen afzonderlijk en a fortiori de combinatie daarvan beïnvloedt [verweerder]'s positie op de arbeidsmarkt nadelig. De vraag of [verweerder] daarvan daadwerkelijk nadeel ondervindt, valt niet of nauwelijks te beantwoorden. In het oog springt dat sprake is van een zéér reële mogelijkheid. Dat is voldoende voor aanmerkelijk zwaarder gaan drukken in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen.

3.12 Dit oordeel, dat als zodanig niet wordt bestreden, is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het zeker niet.

3.13 Wanneer een advocaat wordt gedegradeerd tot documentalist (weze het met behoud van salaris) dan springt in het oog dat dit niet bevorderlijk is voor het vinden van een baan op het oude niveau. Datzelfde geldt wanneer een filiaaldirecteur van een bank wordt gedegradeerd tot baliemedewerker bij een ander filiaal. Dat is zó evident dat het geen verdere toelichting behoeft. Daaraan doet niet af dat denkbaar is dat betrokkene in een concreet geval van deze wezenlijke functieverandering geen of weinig last ondervindt, bijvoorbeeld omdat hij haar bij een volgende werkgever weet te verhullen.

3.14 Eenzelfde mate van vanzelfsprekendheid doet zich in casu voor, uitgaande van 's Hofs niet bestreden feitelijke vaststellingen in rov. 8. 's Hofs oordeel is dan ook ook zonder nadere toelichting volkomen begrijpelijk.

3.15 Ten overvloede sta ik nog stil bij 's rechters motiveringsplicht met betrekking tot de vraag waarom de omstandigheden van het geval hebben geleid tot een verslechtering van 's werknemers positie op de arbeidsmarkt.

3.17 Uit deze overwegingen van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat ten aanzien van het oordeel dat een concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging van de werknemer haar gelding heeft verloren, een verzwaarde motiveringsplicht bestaat. Integendeel, de Hoge Raad nam genoegen met 's Hofs (impliciete) oordeel dat de wijziging in de arbeidsverhouding tussen Brabant en Van Uffelen zo ingrijpend was, dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder was gaan drukken.

3.18 De lagere jurisprudentie biedt in het algemeen een vergelijkbaar beeld. Zoals in mijn conclusie (onder 3.10, met verwijzingen in voetnoot 12) voor het arrest [...]/[...](6) reeds werd opgemerkt, laat deze rechtspraak zich niet wezenlijk ongenuanceerd aldus samenvatten dat uit een relevante functieverandering al spoedig wordt afgeleid dat een concurrentiebeding wezenlijk zwaarder is gaan drukken.(7)

3.19 In de literatuur is de precieze betekenis van het arrest Brabant/Van Uffelen omstreden.(8) De opvatting echter dat de rechter uitvoeriger ("inhoudelijker") dan thans veelal gebruikelijk is, zou moeten motiveren waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, wordt alleen door Luttmer-Kat voorgestaan.(9)

3.20 Kortom: een verplichting voor de feitenrechter om uitvoerig te motiveren hoe de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder doet drukken c.q. de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt nadelig beïnvloedt, vindt m.i. geen steun in het recht. Voldoende maar tevens noodzakelijk is dat zijn oordeel begrijpelijk is.

3.21 Of aan die eis is voldaan, zal per geval moeten worden beoordeeld. Algemene regels zijn daarvoor niet te geven. Zoals hiervoor vermeld, is 's Hofs oordeel in het onderhavige geval alleszins begrijpelijk. Verdergaande motivering was daarom niet nodig.

3.22 Het onderdeel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van 8 juni 2005 van het Hof in de parallelle zaak tussen AVM en fiscaal jurist [A], in welke zaak (met zaaknummer C05/258HR) eveneens heden wordt geconcludeerd.

3.23 Dit beroep kan AVM evenwel niet baten omdat het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv. daaraan in de weg staat.(10) Anders dan de s.t. van AVM onder 21-22 betoogt, valt bedoeld arrest in de zaak [A]/AVM niet aan te merken als een feit van algemene bekendheid.(11)

3.24.1 Inhoudelijk snijdt het betoog trouwens evenmin hout. Het is geenszins ondenkbaar dat zowel een demotie als een promotie een nadelige positie op de arbeidsmarkt teweegbrengt. Een promotie kan er bijvoorbeeld toe leiden dat a) de werknemer te duur wordt voor andere functies, of b) te veeleisend, of c) te gespecialiseerd of een combinatie van een of meer van deze factoren.

3.24.2 AVM miskent ten slotte dat de wezenlijke functiewijziging in het arrest [A]/AVM door het Hof niet (alleen) wordt gegrond op wat het onderdeel aanduidt als "meer klantencontacten", maar op "meer klantgericht (..) moeten werken en ook verantwoordelijkheid (..) dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet" (rov. 9).

3.25 Op al het bovenstaande strandt het onderdeel.

3.26 Onderdeel 3 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen de tweede alinea van rov. 9 gelezen in samenhang met rov. 10. Het stelt dat ook bij een functiewijziging die geleidelijk plaatsvindt, het vereiste van geschrift pas weer (opnieuw) op zijn plaats is wanneer de functiewijziging zich in zodanige mate heeft voltrokken dat, afgezet tegen de situatie ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding, zich een ingrijpende functiewijziging, althans een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het Hof zou dit hebben miskend of het zou, voorzover het dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. In verband met dit laatste wordt aangedrongen dat het Hof niets heeft vastgesteld waaruit blijkt dat [verweerder]'s functieverandering reeds per maart 2000 was geëffectueerd.

3.27 Het komt mij voor dat AVM bij deze klachten geen belang heeft. Het Hof heeft immers in rov. 9 geoordeeld - in cassatie tevergeefs bestreden - dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, namelijk 1 mei 1996 en 1 maart 2000. In rov. 10 heeft het Hof bij wijze van conclusie dat oordeel herhaald, zij het in andere bewoordingen (die er evenwel niet op duiden dat het Hof zijn oordeel in rov. 9 heeft prijsgegeven).

3.28 Nu het Hof derhalve heeft geoordeeld dat de ene functiewijziging zo ingrijpend was dat (reeds) per 1 mei 1996 het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en mitsdien haar gelding heeft verloren, doet het niet terzake of tengevolge van de andere functiewijziging het concurrentiebeding haar gelding per 1 maart 2000 dan wel - zoals het onderdeel betoogt - eerst per 1 maart 2001 haar gelding heeft verloren.

3.29 Inhoudelijke beoordeling zou AVM evenmin soelaas bieden.

3.30 Naar 's Hofs - als zodanig niet bestreden - oordeel ging het vanaf 1 maart 2000 om een "zich gaandeweg ontwikkelende situatie". Dat laat geen andere lezing toe dan dat er zich sedert die datum voor [verweerder] veranderingen hebben voltrokken die - naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de stellingen van AVM heeft afgeleid - rond 1 maart 2001 hun eindpunt hebben gevonden (zie weergave van de stellingen van AVM, rov. 7 voorlaatste alinea). Ook als juist zou zijn dat 's Hofs ijkpunt van maart 2000 onjuist zou zijn,(12) blijft overeind dat [verweerder]'s werkzaamheden vóór zijn vertrek wezenlijk zijn gewijzigd. Een andere conclusie kan bezwaarlijk worden getrokken uit de omstandigheid dat tussen begin- en eindpunt (tussen maart 2000 en 2001) sprake was van een zich geleidelijk ontwikkelende situatie.

3.31 Nu vóór [verweerder]'s vertrek de "kantelingsoperatie" een eindpunt had bereikt, mist AVM sowieso belang bij haar klacht. Ook als de klacht op zou gaan, zou - uitgaande van 's Hofs in cassatie niet bestreden oordelen omtrent de ingrijpende wijziging van de functie en deswege het aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding - na verwijzing geen ander oordeel mogelijk zijn dan dat daarvan met ingang van een datum op of in de buurt van het einde van de arbeidsovereenkomst - de door het onderdeel genoemde datum - sprake was.

3.32 Ten overvloede: in 's Hofs onder 3.30 geparafraseerd weergegeven gedachtegang is allerminst onbegrijpelijk dat het zich niet heeft bekeerd tot de stellingen van AVM. Het Hof brengt in de weergave van haar betoog in rov. 7 subtiel tot uitdrukking waarom dat betoog niet plausibel is. Dat gebeurt met name door de woordjes "dan ook" in rov. 7 voorlaatste alinea in fine. Dat "dan ook" volgt (inderdaad) allerminst uit de in de daaraan voorafgaande passage weergegeven stellingen van AVM.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Advocaat-Generaal